T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 27. HUKUK DAİRESİ
Esas No:....
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
27. HUKUK DAİRESİ
....
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 27/12/2018
NUMARASI.....
DAVANIN KONUSU: İtirazın iptali ( Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ:11/06/2021
KARAR YAZIM TARİHİ:14/06/2021
Davacı vekili tarafından davalılar aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan asıl, karşı ve birleşen davada mahkemece verilen karara karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Asıl davada davacı vekili; Davalılar (...) ile işvereni olan dava dışı ... A.Ş Genel Müdürlüğü (...)arasında imzalanan sözleşme uyarınca... 4 ve 5.... Dönüştürülmesi ve ... Projesi (Proje)yapımını üstlendiğini, davalılar ile müvekkilinin ise 16/07/2010 tarihinde işlere vakit kaybetmeksizin başlayabilmek adına kısa bir mutabakat muhtırası imzalayarak Belirli ..., ... ....... ve ... Kontrol Sistem Temin, Montaj ve Devreye Alma Hizmetleri, Alçak Gerilim Sistem Temin, Montaj ve Devreye Alma Hizmetleri, İşveren Temini Elektrik, Bakiye Tesis Kalemlerinin Montaj ve Devreye Alma Hizmetleri İşlerinin(Lot1a, Lot1b, Lot2, Lot3 Kapsamının)müvekkili tarafından yapılması konusunda anlaştıklarını, taraflar arasında imzalanan muhtıra konusu işleri içerir sözleşmenin iki ayı aşkın bir gecikmeyle 27/09/2010 tarihinde imzalandığını, müvekkilinin 3.687.500,00 Euro tutarındaki teminat mektuplarını davalılara teslim ettiğini ,ancak davalıların teminat mektuplarını teslim aldıktan sonra bunları koz olarak kullanarak sözleşmede yer almayan talep ve dayatmaları ile müvekkilini her talep edileni yapmaya zorunlu hale getirdiklerini, davalılar tarafından dayatılan ve ödeme şartları dahil davalılar lehine değiştirilen yeni sözleşme hükümlerini müvekkilinin kabul etmek durumunda bırakıldığını ve bu şekli ile sözleşmenin 13/10/2010 tarihinde imzalandığını, daha önce müvekkili tarafından temin edilerek davalı tarafa verilmiş olan teminat mektuplarının eski sözleşme tarihine atıfta bulunduğu için de sözleşme herne kadar 13/10/2010 tarihinde imzalanmışsa da sözleşmenin tarihinin 27/09/2010 olarak bırakıldığını, müvekkilinin henüz projenin başında bu mağduriyetini 23/12/2010 tarihli ihtarnamesiyle davalının hukuki dayanaktan yoksun taleplerini ve davalı tarafından tek taraflı olarak değiştirilen iş kapsamının ve iş programının etkileri ile sair hususların davalıya ihtar edildiğini, bunun üzerine davalı tarafın sözleşmenin feshedileceğini ve teminatları paraya çevireceğini bildirdiğini ve ilaveten kendi kabullerine uygun tarzda hazırlanmış ihbarnamenin gönderilmesini dayatması sonucunda müvekkilince, istenilen ihbarnamenin gönderildiğini, müvekkilinin tüm işlerini ve yükümlülüklerini yerine getirirken davalıların sözleşmesel yükümlülüklerini yerine getirmeyerek müvekkilini zor durumda bıraktıklarını, davalıların sözleşmede yer alan akreditif açarak ödeme yapma yükümlülüğünü yerine getirmediklerini, ödemeleri geciktirdiklerini ve halen de müvekkilinin alacaklarını ödemekten kaçındıklarını, bütün bunlara rağmen müvekkilinin sözleşme hükümlerine uygun olarak işlerine devam ederek üstlendiği işleri, davalı tarafından talep edilen ek işleri ve değiştirilmiş işleri de ifa ederek davalılara teslim ettiğini, davalı tarafın üzerine düşen edimleri zamanında ifa etmemesi, ana ekipmanları zamanlıca sahaya getirmemesi nedeniyle geçici kabulun sözleşmede öngörülen tarihte yapılamadığını ve geçici kabul tutanağının 23/11/2013 tarihinde düzenlendiğini, müvekkilinin hakedişlerinin ödenmediğini, hakedişlerden haksız kesintilerin yapıldığını, geçici kabule hak kazanmış olmasına rağmen buna ilişkin ödemenin de müvekkiline uzunca bir süre yapılamadığını, müvekkilince keşide edilen ihtarnameler ve yapılan Kazan İcra Müdürlüğünün..... sayılı icra takibine rağmen ödemede bulunulmadığını, müvekkilince işlerin tamamlandığının geçici kabul sertifikasından anlaşıldığı gibi davalılara verilen 930.000,00 Euro bedelli teminat mektubunun yarısının da serbest bırakıldığını, davalıların ihtirazi kayıt ileri sürmeksizin tesisi teslim aldıklarını ve tesisin işletmeye alındığını, işveren ... ile tesisin geçici kabulunü de yaptıklarını, davalıların hiçbir surette gecikme cezası talep etmeye hakları bulunmadığını, buna rağmen davalılar tarafından müvekkiline keşide edilen 11/06/2014 tarihinde taraflarına ulaşan ihtarname ile 775.000,00 Euro gecikme cezasının ödenmesi talep ettiklerini belirterek, müvekkilinin davalılara 775.000,00 Euro miktarında borcu bulunmadığının tespitine, müvekkilinin ifa etmiş olduğu işler ve ilave işler nedeniyle karşılığında fazlaya ilişkin hakları saklı olmak üzere şimdilik 1.000.000,00 Euro’nun işlemiş ve işleyecek ticari reeskont faizi ile birlikte ... olan davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiş, davacı ... vekili 16/10/2014 tarihli cevaba cevap dilekçesinde davalılar lehine düzenlenmiş ve davalının yedindeki 465.000,00 Euro bedelli teminat mektubunun davalı tarafça haksız olarak paraya çevrildiğini belirterek bu miktarın ticari reeskont faiziyle birlikte istirdadını talep etmiş ve dava dilekçesindeki 1.000.000,00 Euroluk talebini 1.601.369,00 Euro olarak revize ettiklerini bildirerek bu miktarın ticari reeskont faiziyle tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Asıl davada davalılar (... Adi Ortaklığını oluşturan şirketler) vekili; Belirsiz alacak davası açılamayacağını, dava dilekçesinin HMK 119. maddesine uygun olarak tanzim edilmediğini, dava dışı ... A.Ş Genel Müdürlüğü tarafından ihaleye çıkarılan "Ambarlı ... ... Santralinin Çift Yakıtlı Kombine Çevrim Santraline dönüştürülmesi ve ... Projesi"nde müvekkillerinin oluşturduğu ortaklık ile ... arasında 10/11/2008 tarihinde sözleşme imzalandığını, müvekkilinin imzalamış olduğu sözleşme kapsamında "..., Temin, İnşaat, Montaj, Testler ve İşletmeye Alma" iş konularının yer aldığını, müvekkilinin ana yüklenici olarak üstlenmiş olduğu Ambarlı Projesi kapsamında yer alan ... hizmetleri için ... ... .... Şti. ile 24/03/2009 tarihinde "... Sözleşmesi" imzalandığını, sözleşme kapsamında tüm santralin kavramsal (konsept) tasarımı, mevcut sistemlerin söküm ve yeniden kullanım seçeneklerinin değerlendirilmesi, baz ve detay ... ile teknik koordinasyon hizmetlerinin yer aldığını, taraflar arasında 16/07/2010 tarihinde "Mutabakat Muhtırası" adı ile bir protokol imzalandığını, mutabakat muhtırasında belirtildiği üzere yapım işleriyle ilgili sözleşmenin 27/09/2010 tarihinde tarafların karşılıklı mutabakatı ile imzalandığını, imzalanan sözleşmenin mutabakat muhtırası prensiplerine uygun olduğunu, davacının 27/09/2010 tarihli sözleşmeyi hür iradesi ile imzaladığını, akreditif açılması için gerekli belgelerin davacı tarafından düzenlenemediğini, ayrıca akreditifin davacıya yüklediği masraflar nedeniyle davacının akreditifli ödeme yerine banka yoluyla havale önerisini getirdiğini ve bu önerinin müvekkilince kabul edilerek ödemelerin banka havalesi yöntemiyle yapıldığını, bu hususta müvekkilinin kusurunun bulunmadığını, gerek malzeme gerekse hizmet ödemelerinde müvekkilinin bir gecikmesi olmadığını, davacıya 22/04/2014 tarihinde teslim edilen geçici kabul tutanağının davacı tarafından müvekkili şirketlerden aldatma ile alındığını ,müvekkili şirketlerin aslında davacının taahhüt ettiği işlerde eksiklikler ve hatalar mevcut iken, hatta 21/11/2013 tarihinde ... ile müvekkili şirket yetkililerinden oluşan 35 kişi tarafından yapılan geçici kabul tutanağında davacının tüm eksik ve kusurlu işleri tespit edilmiş iken davacı tarafından işin tam olarak yapılmasına ilişkin geçici kabul iradesinin hiçbir zaman olmadığını, davacı şirketin yöneticisinin sözleşme kapsamında yapılan stopaj kesintilerinin vergi dairesinden mahsubunun yapılabilmesi için geçici kabul belgesi verilmesini istemesi üzerine davacı tarafa geçici kabul tutanağının gönderildiğini, davacının üstlenmiş olduğu işleri zamanında tamamlamayarak ve sözleşmeden doğan edimlerini süresinde ifa etmeyerek gecikmeye sebebiyet verdiğinden müvekkillerine gecikme cezası ödemekle mükellef olduğunu, davacının sözleşme ile üstlendiği işin kapsamı dışında iş yapmadığını belirterek açılan menfi tespit ve belirsiz alacak davasının usul ve esas bakımından reddini istemiş,karşı davasında, karşı davalının sözleşme kapsamındaki işleri ayıplı ve noksan ifa ettiğini ve ihtarnameye rağmen eksik ve kusurları gidermediğinden müvekkillerinin masrafları karşı tarafa ait olmak üzere bazı işleri üçüncü kişilere yaptırmak zorunda kaldığını, karşı tarafın müspet zarardan sorumlu olduğunu, bu kapsamda müvekkillerinin 27/09/2010 tarihli anahtar teslim yapım sözleşmesinin 13. maddesi uyarınca taahhuk eden gecikme cezası alacağının 775.000,00 Euro olup müvekkillerinin bu alacağını öncelikle davacının ödemelerinden mahsup ederek kısmen tahsil ettiğini, davacının ödemeleri gecikme cezası borcunu karşılamaya yetmediğinden bakiye alacağını da teminat mektubundan tahsil ettiğini, müvekkillerinin eksik kalan alacağının 127.401,00 Euro olduğunu, asıl işveren idare tarafından müvekkillerinden karşı davalının eksik yaptığı işler sebebiyle "Geçici Kabul Eksiği" olarak 355.000,00 Euro kesildiğini, müvekkillerinin karşı davalı nam ve hesabına yaptırdığı işler sebebiyle yaptığı masrafların toplam bedelinin 516.809,00 Euro ve 718.935,93 TL olup bu tutarın 397.943,90 Euro'luk kısmının karşı davalının nihai hakedişinden kesilerek karşılandığını, mahsup işlemi sonunda müvekkillerinin bakiye alacak miktarının 118.865,10 Euro + 718.935,93 TL olduğunu, karşı davalının eksik teslim ettiği malzemelerin bedelinin yaklaşık 625.000,00 Euro olup şimdilik 10.000,00 Euro'nun talep edildiğini belirterek fazlaya ilişkin talep ve dava hakları ile oluşabilecek munzam zararları talep hakları saklı kalmak koşuluyla müvekkillerinden asıl işverence geçici kabul eksikleri olarak kesilen miktar ile müvekkillerinin nama ifa sebebiyle yaptığı masraflardan mahsuplaşma yapıldıktan sonra kalan 473.865,10 Euro (355.000,00 Euro+118.865,10 Euro) tutarındaki alacağın karşı dava tarihinden itibaren Devlet Bankalarının Euro ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranına göre hesaplanacak faizi ile birlikte, müvekkillerinin nama ifa sebebiyle yaptığı masraflardan doğan 718.935,93 TL'nın karşı dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte, müvekkillerinin eksik teslim edilen malzeme bedelinden dolayı karşı davalıdan olan alacağı için şimdilik 10.000,00 Euronun karşı dava tarihinden itibaren Devlet Bankalarının Euro ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranına göre hesaplanacak faizi ile birlikte karşı davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı- karşı davalı ....A.Ş vekili; Karşı tarafın alacağın belirli olduğuna ilişkin iddialarının yerinde olmadığını, müvekkili tarafından karşı taraf aleyhine başlatılan Kazan İcra Müdürlüğünün... sayılı icra takibinin sözleşme kapsamındaki işler nedeniyle müvekkilinin karşı taraf ...'ye kestiği fatura ve ... tarafından kabul edilmiş işlere ilişkin alacaklarına ve geçici kabule bağlı olan ödemenin yapılmasına ilişkin takip olduğunu, icra takibinin işbu davaya konu edilmediğini, diğer icra takibi olan İstanbul 4. İcra Müdürlüğünün ... sayılı takibinin ise müvekkili ... AŞ tarafından değil, bir başka müvekkili olan ... LTD ve ... arasındaki ... sözleşmesine istinaden başlatıldığını, ...’nin sözkonusu takiplere itirazı üzerine takiplerin durdurulduğunu, müvekkilinin belirsiz alacak davası açmakta hukuki yararının bulunduğunu, dava dilekçesindeki talep sonuçlarını davayı değiştirme yasağına tabi olmaksızın revize ettiklerini, karşı davacı ...'nin açmış olduğu davaya ilişkin müvekkilinin sorumluluğunun bulunmadığını, karşı davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını ve ayrıca müvekkiline karşı muaccel olmuş yüklü miktarda borçları olduğunu, karşı davada talep konusu edilen işlerin BK 113. maddesine göre müvekkili nam ve hesabına yaptırıldığının iddia edildiğini, bunun yapılabilmesi için mahkeme kararı alınması gerektiğini, mahkeme kararı olmadığı gibi müvekkiline tebliğ edilen bir ihtar ve makul süre belirlemesi dahi olmadığını, karşı dava dilekçesinde mahsuplar, takaslar yapıldığından bahsedildiğini ve çelişkili iddialarda bulunulduğunu, karşı davanın haksız olduğunu belirterek karşı davanın reddine, 465.000,00 Euro bedelli teminat mektubunun davalı tarafından haksız olarak paraya çevrilmiş olması nedeniyle 465.000,00 Euronun ticari reeskont faizi ile birlikte müvekkiline ödenmesine, müvekkilinin karşı tarafa 775.000,00 Euro meblağlı bir borcunun bulunmadığının tespitine, dava dilekçesinde 1.000.000,00 Euro olarak gösterilen geçici talep sonucunu müvekkiline ek bedel hakkı veren işler, hizmetler ve malzemelere ilişkin açıklamalar başlığı altında yer alan tablo ve açıklamalar doğrultusunda taleplerini 1.601.369,00 Euro olarak revize ettiklerini, bu meblağın ticari reeskont faizi ile birlikte ... olan şirketlerden müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen Ankara 7. Asliye Ticaret Mah.'nin.... K Sayılı Davada:
Birleşen davada davacı ....A.Ş. vekili; ... Adi Ortaklığı, işvereni olan ... ile imzalamış olduğu sözleşme uyarınca.... Çift Yakıtlı Kombine Çevrim Santraline Dönüştürülmesi ve Rehabilitasyon Projesi yapımını üstlendiğini, müvekkili şirket ile ... Adi Ortaklığı arasında işbu proje kapsamında belirli ......l ve ... Kontrol Sistem Temin, Montaj ve Devreye Alma Hizmetleri, Alçak Gerilim Sistem Temin, Montaj ve Devreye Alma Hizmetleri, İşveren Temini Elektrik, Bakiye Tesis Kalemlerinin Montaj ve Devreye Alma Hizmetleri işlerinin (Lot1a, Lot1b, Lot2, Lot3 Kapsamının) müvekkili ... tarafından ücreti mukabilinde yapılması konusunda anlaşma yapıldığını, ... Adi Ortaklığının faturası kesilmiş 184.935,00 Euro malzeme bedelleri toplamını ve geçici kabule bağlı 342.500,00 Euro + KDV ödemeyi müvekkili şirkete yapmadığını, ihtarnameye rağmen ödeme yapılmayınca alacaklarının tahsili amacıyla icra takibi yapıldığını, itiraz üzerine takibin durduğunu, davalı ...’nin geçici kabul tutanağını 23/11/2013 tarihinde düzenlendiğini ve müvekkiline teslim ettiğini belirterek Kazan İcra Müdürlüğünün 2014/1367 sayılı icra takip dosyasına vaki itirazların iptali ile takibin devamına ve en az %20 oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen davada davalılar (... Adi Ortaklığını oluşturan şirketler) vekili; Müvekkili şirket ticari defterlerinde dava konusu borcun bulunmadığını, davacının geçici kabul eksiklerinden davacı tarafından yapılmayıp müvekkili şirketler tarafından yapılan/yaptırılan işlerden ve hiç yapılmayan işlerden dolayı müvekkili şirketin davacıdan 881.809,00 Euro ve 718.935,93 TL alacağının bulunduğunu, müvekkili şirket kayıtlarında davacının gecikmelerinden doğan 775.000,00 Euro gecikme cezası borcu bulunduğunu, davacıya gönderilen 04/06/2014 tarihli ihtarnamede de belirtildiği üzere ihtarda yazılı miktar kadar olan kısım davacının müvekkiline olan borcuna mahsup edildiğini, dolayısıyla davacının müvekkili şirketten likit bir alacağı olmadığını, dava dilekçesinde belirtilen geçici kabul belgeleri veya geçici kabulün yapılmış olduğu varsaydığı tarihlerdeki geçici kabul yapılma iddialarının, geçici kabule bağlı olduğu iddia edilen alacakların tahsili için yeterli olmadığını, zira imzalanan ve uygulanan sözleşmeye göre %10 oranındaki ödemenin şartlı olduğunu, şartın yerine getirilmediği sürece paranın tahsiline imkan bulunmadığını, davacının sözleşmenin 4. maddesinde öngörülen şartı yerine getirmediğini, davacıya 22/04/2014 tarihinde teslim edilen geçici kabul tutanağının müvekkili şirketlerden aldatma ile alındığını, müvekkili şirketlerin aslında davacının taahhüt ettiği işlerde eksiklikler ve hatalar mevcut iken, hatta 21/11/2013 tarihinde ... ile müvekkili yetkililerinden oluşan 35 kişi tarafından yapılan geçici kabul tutanağında davacının tüm eksik ve kusurlu işleri tespit edilmiş iken, davacı tarafından işin tam olarak yapılmasına ilişkin geçici kabul iradesinin hiçbir zaman olmadığını belirterek davanın ve tazminat talebinin reddine, reddolunan miktar üzerinden en az %20 oranında tazminata karar verilmesini talep etmiştir.
İlk Derece Mahkemesince; Asıl-karşı dava ve birleşen davanın eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak menfi tespit ve itirazın iptali istemine ilişkin olduğu,"Geçici Kabul Tutanağı" başlıklı tarafların imzasını taşıyan tutanak örneği içeriğinden geçici kabul şartları oluştuğundan geçici kabulün yapılmasının işveren tarafından uygun görüldüğü, geçici kabul belgesinin yükleniciye 23/11/2013 tarihinde teslim edildiğinin anlaşıldığı, birleşen davanın dayanağı Kazan İcra Müdürlüğünün.....sayılı (yenileme suretiyle ...... ) icra takip dosya örneğinin incelenmesinde,... ... A.Ş. Tarafından iş ortaklığı şirketleri aleyhine 184.935,00 Euro cari hesap, 391.820,00 Euro fatura olmak üzere toplam 582.072,76 Euro tutarındaki alacağın tahsili istemli 06/06/2014 tarihinde icra takibine girişildiği, süresi içerisinde borcun tamamına itiraz edildiği, icra müdürlüğünce 18/06/2014 tarihinde takibin durdurulmasına karar verildiği, delillerin toplandığı, bilirkişi raporunun alındığı, taraf vekillerince hukuki-teknik mütalaa içeren raporların sunulduğu, tüm dosya kapsamı, toplanan deliller, kısmen iştirak edilen bilirkişi kurulu kök ve ek raporlarına göre, ... .......Adi Ortaklığı arasında "Ambarlı ... ... 4. ve 5. Ünitelerinin Çift Yakıtlı Kombine Çevrim Santraline Dönüştürülmesi ve ... işinin belirli ..., ... ... Ehc Dönüşüm, Tüm Tesis Ölçü Kontrol ve ... Kontrol Sistem Temin, Montaj ve Devreye Alma Hizmetleri, Alçak Gerilim Sistem Temin, Montaj ve Devreye Alma Hizmetleri, İşveren Temini Elektrik, Bakiye Tesis Kalemlerinin Montaj ve Devreye Alma Hizmetleri (Lot1a, Lot1b, Lot2 ve Lot3)"ne ilişkin 27/09/2010 tarihli sözleşme imzalandığı, sözleşmenin uygulanmasına yönelik çıkan ihtilaflar nedeniyle açılan asıl davada, sözleşme kapsamında olmayan ve davacı tarafından ifa edilen işlerin ve temin edilen malzeme bedellerinin davalı ... tarafından davacılardan haksız yere yapılan kesintilerin belirlenerek faiziyle tahsili ve cezai şart nedeniyle borçlu olunmadığının tespiti, karşı davada, davacı/k.davalının eksik ve hatalı yaptığı işleri için davalı/karşı davacıların yaptığı masraflar ile davacı/karşı davalı nam ve hesabına yaptırılan işlere ilişkin masrafların tahsili, birleşen davada davalı tarafından kabul edilen malzeme bedelleri ile geçici kabule bağlı alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali talep edildiği, davacı ... firmasının akdedilen sözleşme gereğince işin bitim tarihi 2011 Ekim ayı olarak belirlenmesine karşın 2012 Nisan ayında teslim edildiği, sözleşmenin 13. maddesi uyarınca gecikme cezası tahakkukunda sözleşmeye aykırılık bulunmadığı, sözleşmede kararlaştırılan gecikme cezasının ifaya ekli cezai şart niteliğinde olduğundan davalı/k.davacının hem sözleşmenin ifasını hem de gecikme cezasını talep edebileceği, kaldı ki geçici kabul tutanağı tarihinden önce davalı/k.davacının davacıya keşide ettiği ihtarlarla da gecikme cezası ile birlikte ifayı talep ettiği, davacı ...'nin sözleşme dışı ek işlerle ilgili olarak 332.202,78 Euro alacağı bulunduğu, davalı/k.davacının davacı/k.davalıca eksik ve hatalı yapılan işler ile davacı/karşı davalı nam ve hesabına yaptırılan işlere ilişkin talep edebileceği malzeme bedelinin 431.025,00 Euro olarak hesaplandığı, karşı dava dilekçesinde 397.943,90 Euronun hakedişten mahsup edildiğinin beyanı karşısında bu kaleme ilişkin olarak davalı/k.davacının(431.025,00 Euro - 397.943,90 Euro =) 33.081,10 Euro, geçici kabul tutanağındaki eksik işler nedeniyle 330.000,00 Euro ve 77.048,70 TL talep hakkının bulunduğu, 23/11/2013 tarihinde yüklenici davacı ... firmasına teslim edilen geçici kabul tutanağına ilişkin davalı tarafından tutanağın gerçek iradeyi yansıtmadığı, davacı yanın vergi dairesine bildirim için düzenlendiği yönünde savunmada bulunulmuş ise de, geçici kabul tutanağında tarafların imzası mevcut olup tutanağın tarafı olan davalı kendi muvazaasına dayanamayacağından bu yöndeki savunmaya itibar edilmediği, geçici kabul tutanağında davacının talep edebileceği miktar yer almıyor ise de sözleşmenin 4.2.2. maddesinde hizmet bedeli başlıklı 23. kaleminde geçici kabulde hizmet bedelinin 3.425.000,00 Euronun %10'unun ödeneceği kararlaştırıldığından anılan miktara tekabül eden 08/05/2014 tarihli fatura içeriğine konu 342.500,00 Euro + KDV talep edilmekte haklı olunduğu, sözleşme dışı yapılan işler karşılığının 184.935,00 Euro olduğu, bu alacağa ilişkin düzenlenen faturanın her iki tarafın ticari defterlerinde kayıtlı olduğu anlaşılmakla asıl dava yönünden menfi tespit isteminin reddine, alacak isteminin kısmen kabulü ile 332.202,78 Euronun tahsiline, karşı davanın kısmen kabulü ile(330.000,00 Euro + 33.081,10 Euro) 363.081,10 Euronun ve 77.048,70 TL nin tahsiline birleşen davanın kabulü ile alacak likit olmakla hüküm altına alınan miktarın TL karşılığı 1.659.670,19 TL nin %20 si oranında 331.934,04 TL icra inkar tazminatının davalılardan tahsili gerektiğine dair gerekçeyle, asıl davada menfi tespit isteminin reddine, alacak isteminin kısmen kabulü ile, 332.202,78 Euronun 13/06/2014 dava tarihinden 3095 Sayılı Yasanın 4/a maddesi uyarınca işleyecek faizi ile davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, karşı dava davanın kısmen kabulü ile, (330.000,00 Euro + 33.081,10 Euro ) 363.081,10 Euronun 13/08/2014 dava tarihinden itibaren 3095 Sayılı Yasanın 4/a maddesi uyarınca işleyecek faizi ile, 77.048,70 TL nin 13/08/2014 karşı dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte karşı davalıdan tahsili ile karşı davacılara verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, birleşen davanın kabulü ile, davalıların Kazan İcra Müdürlüğü'nün...... sayılı icra takip dosyasına vaki itirazlarının iptali ile takibin 576.755,00 Euro üzerinden takipteki koşullarla devamına, hüküm altına alınan miktarın TL karşılığı 331.934,04 TL %20 icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmiştir.
Asıl ve birleşen davada davacı-karşı davada davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Müvekkilinin taahhüdü kapsamında olmayan işlerin dahi ek bedel üzerinde anlaşamadan yapmak durumunda bırakıldığını, taahhüdün kapsamının bir çok defa değiştirildiğini, genişletildiğini, ayrıca sözleşmede karşı taraf ...’nin en temel yükümlülüğü olan “Akreditif Açma” yükümlülüğünün ... tarafından hiçbir zaman yerine getirilmediğini, proje süresince ...'nin yükümlülüğünde olan pek çok malzeme ve ekipmanın sahaya getirilmesinde gecikmeler yaşandığını, ... ve ... kapsamındaki bu ekipmanlarda pek çok arızalar oluştuğunu hatta bu arıza ve gecikmeler nedeniyle ...'ın ...'ye 417 ve 90 gün olmak üzere 507 günü aşan süre uzatımı verdiğini, bu hususların bilirkişi heyetince nazara alınmadığını, davayla ilgisiz yazışmalara atıfla sahada hiçbir inceleme ve keşif yapılmaksızın gecikmeden müvekkilinin sorumlu olduğu sonucuna varıldığını, müvekkilinin üzerine düşen tüm işleri tamamlayarak ...' ye teslim ettiğini, bizzat ... temsilcisi (Yapım Müdürü) ... tarafından SGK’ya yazılan 15 Ocak 2013 tarihli yazıda açıkça müvekkilinin sahadaki tüm işinin bittiğinin ... tarafından ikrar edilmiş olduğunu, bu yazı dahi mahkemece ve bilirkişi heyetince hiçbir zaman dikkate alınmadığını, 24 Ocak 2013 tarihinde kesin teminat mektubu bedeli olan 930.000,00 Euro’nun, sözleşmede yer aldığı şekilde ...’nin kabulüyle aynı tarihte yarıya (465.000,00 EURO’ya) düşürüldüğünü, tüm bunların esasen ...’nin fiilen işleri çok önce teslim aldığını ve müvekkilinin geçici kabule çok daha önce hak kazandığını kabul ettiğini gösterdiğini, buna rağmen ...'nin, müvekkiline verdiği geçici kabul belgesini çok geç bir tarih atarak imzaladığını, davalı ... ile ... arasındaki geçici kabule müvekkilinin davet edilmediğini, geçici kabulün ... ile ... arasında 21 Kasım 2013 tarihinde imzalandığını, ... ile müvekkili arasındaki geçici kabul belgesinin de aynı tarihli olarak taraflarca imzalandığını, yani işin müvekkili tarafından daha erken bitirilmiş olmasına rağmen, müvekkili ile ... arasında imzalanan geçici kabul belgesine, daha geç bir tarih olan, ... ile ...’ın yaptığı geçici kabulün tarihinin yazıldığını, müvekkilinin ise gecikmelerin kendisine yüklenemeyecek olduğu ihtirazi kaydıyla bu belgeyi imzaladığını, söz konusu belgede hiçbir şekilde müvekkilline isnat edilebilir herhangi bir ayıplı veya eksik iş iddiasından bahsedilmediğini, dava devam ederken ...'nin, yedinde bulundurduğu 465.000,00 Euro bedelli teminat mektubunu müvekkilinin kendisine 775.000,00 Euro gecikme cezası borcu bulunduğu iddiasıyla 6 Ağustos 2014 tarihinde paraya çevirdiğini, böylece müvekkili tarafından açılmış 775.000,00 Euro bedelli menfi tespit davasının 465.000,00 Euro’luk bölümünün istirdat davasına dönüştüğünü, kalan 310.000,00 Euro'nun ise menfi tespit davası olarak kaldığını, mahkemece eksik inceleme yapıldığını, keşif yapılmaksızın ...'nin soyut iddiaları doğru kabul edilerek hukuki gerekçeye yer verilmeksizin karar verildiğini, sözleşmenin 12.1 maddesinin gecikme cezasının uygulanabilmesine engel teşkil ettiği hususunun mahkeme ve bilirkişilerce hiç incelenmediğini, ...'nin, ...’tan toplamda 507 iş günlük süre uzatımı aldığını, ...’nin kendi üzerine düşen işleri zamanlıca tamamlayamadığının bu süre uzatım kararlarından açıkça anlaşıldığını, ...’nin dava dışı ...’a karşı bir gecikme cezasına tabi tutulmadığı ve ...'tan 507 günlük süre uzatımı aldığı sabitken ... tarafından, üstelik işlerin teslim alınmasından 26 ay geçtikten sonra, müvekkilinden gecikme cezası talep edilmesinin dürüstlük kuralına da açıkça aykırı olduğunu, ...'nin sözleşme konusu işleri müvekkilinden teslim aldığını ve teslim sırasında herhangi bir itirazda veya talepte bulunmadığından gecikme cezası talep hakkının düştüğünü, ...’nin iddia ettiği gecikme cezası alacağını işin tesliminden tam 26 ay sonra talep ettiğini, kabul anlamına gelememek kaydıyla bir an için müvekkilinden kaynaklanan bir gecikme olduğunda dahi B.K.'nun 179/2 maddesi gereğince ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olan alacaklının cezanın ifasını talep edemeyeceğini, dosyaya müvekkili tarafından sunulan Prof. Dr. ... tarafından tanzim edilen hukuki mütalaa ve ...’nden alınmış olan teknik uzman görüşünün mahkeme tarafından hiçbir şekilde değerlendirmeye alınmadığını, ...'nin imzasının bulunduğu Emerson, ... ve müvekkili arasında akdedilmiş olan 2 Mayıs 2013 tarihli protokolün bulunduğunu, ...’nin ve ...’ın sorumluluğu altında olan şalt sistemi ve ... ... jeneratörlerindeki arızaların müvekkilinin işlerini uzattığı ve olumsuz etkilediğinin salt bu belge ile ...’in kabulündeyken bilirkişilerin ve mahkemenin bu belgeyi incelemeye almamalarının hukuka aykırı olduğunu, müvekkilinin kapsam dışı ilave işler yaptığının mahkeme ve bilirkişi raporları ile tespit edilmiş olması, müvekkiline süre uzatım hakkı vermesi gerekirken bu hususun dikkate ve değerlendirmeye alınmadığını, bilirkişilerin proje sahasında keşif yapılmaksızın belirlenmesi mümkün olmayan hususlardaki değerlendirmelerini itibarla hüküm kurulduğunu, raporlara itirazlarının nazara alınmadığını, sahada keşif yapılmasının mecburi olduğunu, bu hususun dosyaya sunulan ...’nden alınmış teknik uzman görüşü ile de sabit olduğunu, sundukları delillerin değerlendirme dışı bırakıldığını, itirazlarına rağmen konusunda uzman yeni bir heyetten rapor alınmadığını, bilirkişilerin çelişkili değerlendirmede bulunduklarını, müvekkili tarafından sunulan hukuki ve teknik mütalaaların bilirkişi heyeti raporlarıyla ciddi anlamda çeliştiğini, mahkemece hakkaniyete ve yerleşik Yargıtay içtihatlarına aykırı olarak müvekkilinin ifa ettiği ilave işler dahi rayiç fiyat araştırılmadığını, yüklenici karının belirlenmediğini, eksik inceleme ile hüküm kurulduğunu, asıl dava kapsamında müvekkili lehine hükmedilen vekalet ücretinin eksik ve hatalı hesaplandığını, karşı davaya ilişkin olarak müvekkiline ihbar dahi edilmeyen ayıplı-eksik olduğu iddia edilen işler için herhangi bir tazminat talep edilemeyeceğinden karşı davanın tümden reddi gerektiğini, karara dayanak bilirkişi raporlarında ... ile ... arasında imzalanan geçici kabul ile ...'nin müvekkili ile imzaladığı geçici kabulün birbirine karıştırıldığını ve bilirkişilerin ...'nin ...'a yaptığı geçici kabulle müvekkilinin borçlu çıkarıldığını, oysa müvekkili ile ... arasında imzalanan geçici kabul belgesinin ekinde hiçbir eksik iş listesinin bulunmadığını, bilirkişilerin 21/11/2013 tarihinde düzenlenen müvekkilinin imzasını dahi taşımayan, müvekkiline ihbar dahi edilmeyen bu belgeye dayanarak işin eksik olduğuna kanaat getirdiklerini ve bu şekilde müvekkili aleyhine 330.000,00 Euro bir borç çıkarıldığını, ...'nin ... ile geçici kabul tutanağı imzalamasına rağmen müvekkilinin herhangi bir kusur, noksan veya ayıp yazılı bildiriminde bulunmadığı hususu açıkken ...’nin, üzerinden uzunca bir süre geçtikten sonra, müvekkilinin kendisine dava açıp da alacaklarını talep ettiği dava tarihinden sonra müvekkiline karşı dava açarak sözde eksik ve kusurlu olduğu iddia edilen işler için talepte bulunmasının iyi niyet ilkelerinden ve inandırıcılıktan uzak olduğunu, ...'nin, “Kondense Tahliye Pompası Motorlarının Vfd Dönüşümü” başlığı altında karşı davada, malzeme bedelini şimdilik 10.000 Euro şeklinde kısmi olarak dava konusu etmiş olduğu halde, bilirkişilerce ve mahkemece işbu talebe ilişkin olarak 156.250,00 Euro alacağın ... lehine hesaplamaya ve hükme dahil edildiğini, ...'nin bilirkişi incelemesinden sonra bu talebine konu edilen 10.000 Euro’luk meblağı ıslah edilerek arttırmadığı halde bilirkişilerce hesaplama yapılırken tamamen ... tarafından alındığı iddia edilen bir teklife göre bu teklif doğru varsayılarak neye göre hesaplandığı belirsiz bir şekilde işbu 625.000 Euro bedelin %25’i olan 156.250,00 Euro tutarında müvekkilinin eksik yaptığı iş bedeli olarak müvekkili alacaklarından kesinti yapılarak bu şekilde hesaplama yapıldığından kararın hukuka aykırı olduğunu, karşı dava ve birleşen dava kapsamında müvekkili lehine hükmedilen vekalet ücretinin eksik ve hatalı hesaplandığını belirterek, mahkeme kararının kaldırılmasına, asıl davanın tümden kabulüne, karşı davanın reddine, birleşen davada müvekkili lehine hükmedilen vekalet ücretinin eksik hesaplanmış olması nedeniyle düzeltilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Asıl ve birleşen davada davalılar- karşı davacılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; Birleşen davada hükmün mükerrer ödeme yapılmasına sebebiyet verdiğini, mahkeme kararının 4.sayfasında müvekkillerinin karşı davalı nam ve hesabına yaptırdığı işler sebebiyle yaptığı masrafların toplam bedelinin 516.809 Euro ve 718.935,93 TL olup, bu tutarın 397.943,90 Euro'luk kısmının karşı davalının nihai hakedişinden kesilerek karşılandığını, mahsup işlemi sonunda müvekkillerinin bakiye alacak miktarının 118.865,10 Euro +718.935,93 TL olduğunu belirttiğini, mahkemece mahsup edilen paranın miktarının yazıldığını, ancak içeriği hakkında herhangi bir bilgi verilmediğini, mahkemenin bu kararı ile mükerrer ödeme yapılmasına imkân sağlandığını, yani davada ... nam ve hesabına yaptırılan işlerin tutarı olan 516.809 Euro ve 718.935,93 TL tutardan 397.944 Euro mahsup edilerek, 118.865,10 Euro ve 718.935,93 Euro ve bedelleri ... tarafından belirlenen geçici kabul eksikleri için 355.000 Euro talep edildiğini, diğer bir değişle, açılan karşı davada ... adına nama ifa yoluyla yaptırılmış/yaptırılacak olan bu işler için, ...’den işlerin tamamının bedeli değil, sadece ...’ye bu işler için ödenecek bedelin üstünde kalan kısmın talep edildiğini, karşı davada ... alacaklarından mahsup edilen 397.944 Euro tutarın ...’ye geçici kabul sonrası ödenecek olan 342.500 Euro’yu içerdiğini, açıklandığı üzere 342.500 Euro geçici kabulde ödenecek miktar ile 18 nolu hakedişteki talep olan 55.443,90 Euro’luk alacak toplamının 397.943.90 Euro olduğunu, mahkeme kararına göre 397.943,90 Euro'nun mahsup yolu ile ödendiğinden, karşı tarafın bir alacağının kalmadığını, hal böyle olmasına karşın, birleşen dava yönünden verilen mahkeme hükmünde icra dosyasının 576.755 Euro üzerinden takipteki koşullarla devamına karar verildiğini, devamına karar verilen dosyadaki alacak içinde mahsup yolu ile ödenen 342.500 Euro’luk kısımın da bulunduğunu, bu suretle 342.500 Euro’ya ikinci defa tahsil edilme imkanı tanındığını, bu mükerrer ödeme kararının usul ve yasaya, taraf taleplerine ve dosyadaki tüm delillere aykırı olduğunu, talebe rağmen mahsup ve takas işlemi yapılmadığını, birleşen davadaki davacı taleplerinin 184.935 Euro’luk malzeme bedeli ile geçici kabule bağlı olarak ödenmesi gereken KDV dahil 391.820 Euro 'luk alacağı ile ilgili olduğunu, davacının bu taleplerinin mahkeme kararında uygun bulunduğunu, mahkeme kararının mevcut taleplere, borç ve alacak miktarlarına, yapılan mahsup işlemine ve talep edilen mahsup takas işleminin yapılmaması nedeniyle usul ve yasalara aykırı olduğunu, birleşen davadaki 391.820 Euro alacak talebinin hukuki dayanağı kalmadığından reddi gerektiğini, 184.935 Euro'lu alacak talebinin ise müvekkilinin 310.000 Euro'luk alacağından mahsup ve takas etmesi suretiyle mükerrer ödemeye mahal verilmeksizin borç alacak işleminin bitirilmesiyle açılan birleşen davanın reddi gerektiğini, sonuç itibariyle birleşen davadaki taleplerden birisinin mahsup yolu ile önceden ödenmiş olması, ikinci talebin ise, mahsup ve takas yolu ile ödenmesinin mümkün olması karşısında bu davanın reddine karar verilmesi gerekli iken ödenmiş paraların tekrar ödenmesi yolunu açan mahkeme kararının usul ve yasalara uygun olmadığını, birleşen itirazın iptali davasında müvekkilleri aleyhine icra inkâr tazminatına hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğunu, alacağın likit olmadığını, müvekkillerince icra takibine haklı olarak itiraz edilmiş olduğunun tahkikat sırasında ortaya çıktığını, karşı davada hükmün mükerrer ödeme yapılmasına sebebiyet verdiğini, mahkeme kararında mahsup edildiği yazılan 397.943,90 Euro'nun 19 nolu hak edişte yazılı olan miktar olduğunu, birleşen davada davacı tarafından yapılan icra takibine dayanak olan 08/05/2014 tarihli faturada alacak miktarı olarak 342.500 Euro talep edildiğini, bu miktarın geçici kabulde ödenmesi gereken miktar olduğunu, bu miktarla 18 nolu hakedişteki talep olan 55.443,90 Euro’luk alacak toplamının 397.943.90 Euro olduğunu, mahkeme kararına göre 397.943,90 Euro mahsup yolu ile ödendiğinden, karşı tarafın bir alacağının kalmadığını, hal böyle olmasına karşın birleşen dava yönünden verilen mahkeme hükmünde icra dosyasının 576.755 Euro üzerinden devamına karar verildiğini, devamına karar verilen dosyadaki alacak içinde mahsup yolu ile ödenen 342.500 Euro’luk kısmın da bulunduğunu, bu suretle 342.500 Euro’ya ikinci defa tahsil edilme imkanı tanındığını, bu şekilde hatalı olarak mükerrer ödeme kararı verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, asıl davada bakımından davacının hiçbir alacağının bulunmadığını, asıl davada menfi tespit isteminin reddine dair verilen kararda müvekkilleri lehine avukatlık ücretine hükmedilmediğini, yine reddedilen alacak talepleri içinde müvekkili lehine avukatlık ücretine hükmedilirken sadece dava dilekçesindeki 1.000.000,00 Euro tutarındaki alacak talebinin dikkate alındığını, reddedilen alacak kısmı toplamı 1.734.166,22 Euro olduğundan bu miktar üzerinden müvekkilleri lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini belirterek, mahkeme kararının kaldırılmasına, asıl davanın reddine, karşı davanın kabulüne, birleşen davada takas ve mahsup taleplerinin kabulü ile davanın reddine ve müvekkili lehine kötüniyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
Eser sözleşmesinden kaynaklanan asıl dava menfi tespit ve alacak, karşı dava alacak, birleşen dava itirazın iptali istemlerine ilişkin olup, mahkemece verilen karara karşı taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçeler inde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Ambarlı ... ... 4 ve 5. Ünitelerinin Çift Yakıtlı Kombine Çevirim Santraline Dönüştürülmesi ve ... Projesi yapımına ilişkin taraflar arasında 27/09/2010 tarihli sözleşme akdedilmiş olup, asıl ve birleşen davada davacı- karşı davada davalı taşeron, asıl ve birleşen davada davalı- karşı davada davacı yüklenicidir.
Taraflar arasındaki sözleşmede işin anahtar teslimi götürü bedel KDV hariç 15.500.000 Euro bedel üzerinden akdedildiği (4.1 md.), tüm projenin en geç Ekim 2011 ayı ortasında ilk ... çevriminin yapılabilmesinin sağlanacağı, bundan sonra başlayacak ve geçici kabul tarihine kadar sürecek tesis bazında kombine çevirim devreye alma programı ve prosedürüne uygun olarak sıcak devreye alma işlemlerinin tamamlanacağı (12.1 md.) ... tarafından sözleşmenin 12.3 maddesinde belirtilen süre uzatımdan kaynaklanan haller hariç işlerin zamanında bitirilemediği takdirde gecikilen her bir tam haftalık gecikme için sözleşme bedelinin %0,25'i kadar gecikme cezası ödeneceği, gecikme cezalarının toplamının sözleşme bedelinin %5'ini geçemeyeceği (13.md.) belirlidir.
İfaya ekli cezai şartın amacı borçlunun borcu belirlenen zaman ve yerde ifa etmesini, borcun belirlenen yer ve zamanda ifa edilmemesi nedeniyle alacaklının uğradığı zararın tazminini sağlamaktır. Alacaklı hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı ihtirazi kayıt olmaksızın kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir ( TBK 179/2). Ancak aksi sözleşmede kararlaştırılabileceği gibi, alacaklı ifadan önce cezai şart talep etme hakkını açıkça saklı tutmuş yahut keşide ettiği ihtarnamede cezai şart talep etmek, cezai şart nedeniyle iş bedelini ödemekten kaçınmak gibi cezai şart hakkını saklı tuttuğunu gösterir davranışlarda bulunmuşsa, ihtirazi kayıt olmaksızın ifayı kabul etmiş olsa dahi cezai şart talep edebilir (Yargıtay 15 HD. ...., 25/03/2021)
Sözleşme dışı imalât, eser sözleşmesinde kararlaştırılmamış olmakla birlikte sözleşmenin ifası sırasında iş sahibinin talimatı ile ya da iş sahibinin talimatı olmaksızın işin gereği olarak yüklenici tarafından yapılan ve iş sahibi yararına olan iş ve imalâtlar olarak tanımlanmaktadır. Sözleşme dışı fazla imalât bedelinin iş sahibinden istenebilmesi için, bunların iş sahibinin talimatı ile yapılmış olması zorunlu değildir. Fazla imalât bedelinin, sözleşmede bu konuda hüküm varsa sözleşme hükümlerine, yoksa 6098 sayılı TBK’nın 526 ve devamı maddelerinde düzenlenen vekâletsiz iş görme hükümleri gereğince, yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçlerine göre hesaplanması gerekir. Mahalli piyasa rayiçleri içinde KDV ve yüklenici kârı bulunacağından ayrıca eklenmeyecektir(Yargıtay 15. HD.2021/3845 E., ...
6100 sayılı HMK’nın 293. maddesinde düzenlenen uzman görüşü, tarafların uyuşmazlığın aydınlanabilmesi, anlaşılabilmesi ve iddia ve savunmaların ispatı için kendisinin belirlediği özel ve teknik bilirkişiden bir konuda bilgi alması olarak düzenlenmiş olup, uygulamada özel bilirkişi adı da verilmektedir. Taraflar kendi menfaatlerini koruyabilmek ve alınan bilirkişi raporundan tatmin olmamaları halinde olayın tam olarak aydınlanmasını sağlamak ve doğru ve adil kararın verilmesi için uzman görüşü alıp mahkemeye ibraz edebilecektir. Mahkeme özellikle özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda tarafın sunduğu uzman görüşünü dava konusu ile ilgili olması halinde mutlaka dikkate almak ve değerlendirmek zorundadır.(Yargıtay 15.HD..., 22.04.2021)
Dava konusu somut olayda, taraflar arasındaki sözleşme kapsamında davacı- karşı davalı taşeron davalı- karşı davacı yüklenici tarafça davalı yüklenici ... ortaklığının dava dışı ... yaptığı sözleşme kapsamındaki işlerin taşeron olan davacıya taşere edildiği anlaşılmakla birlikte yüklenici ile dava dışı ... arasındaki sözleşme kapsamında yüklenicinin üstlendiği işlere ilişkin tutulan tutanak ve verilen süre uzatımları da incelenerek taşeron tarafından yapılan işlere etkisinin ve mahkemenin de kabulünde olduğu üzere taşeron tarafından sözleşme dışı yaptığı belirlenen işlerin kararlaştırılan iş süresine etkisi de değerlendirilmek suretiyle gecikme olup olmadığının tespit edilerek gecikmenin belirlenmesi durumunda sözleşmenin 13.maddesindeki gecikme cezasının ifaya ekli ceza niteliğinde olduğu, eserin teslim edildiği tarih ve öncesinde ihtirazı kaydın bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırmayla yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.
Bununla birlikte sözleşme dışı işlerin bedellerinin yerleşik Yargıtay içtihatları gereğince az yukarıda açıklandığı şekilde belirlenmesi gerekirken hükme esas alınan raporda bu yönteme uygun şekilde hesap yapılıp yapılmadığı denetlenemememiş, açılan asıl, karşı ve birleşen davalarda talep kalemleri belirtilmiş, bir kısım talepler yönünden talep aşıldığına ilişkin ve ayrıca mükerrer alacak hesaplamaları olduğu hususlarındaki iddiaların da ve taraflarca dosyaya sunulan uzman görüşlerinin de incelenip değerlendirilmesi gerekirken bu hususlar üzerinde durulmaksızın karar verilmesi doğru olmamıştır.
Taraflar arasındaki sözleşme, hakedişlere ilişkin belgeler, yazışmalar ile davalı yüklenici ile dava dışı iş sahibi ... arasındaki sözleşme, düzenlenen hakedişler, süre uzatımına ilişkin tutulan tutanak ve belgeler de getirtilerek davalı yükleniciye verilen süre uzatımlarının davacı taşeron tarafından üstlenilen işe etkisi bulunup bulunmadığı, etkisi varsa buna göre gereken sürenin tespiti, davacı tarafça yapılan sözleşme kapsamında ve sözleşme dışı işlerin toplam bedellerinin belirlenmesi ve ispatlanan ödeme miktarının mahsubu sonucu davacının bakiye alacağının bulunup bulunmadığı sonucuna göre davalı yüklenici tarafça eksik işlere ilişkin bedelin talep edilip edilmeyeceği değerledirilerek ve taraflarca dosyaya sunulan uzman görüşleri de dikkate alınarak, yeniden oluşturularak bilirkişi heyetinden davadaki alacak kalemleri konusunda ve açıklanan hususlarda gerekçeli ve denetime elverişli bilirkişi raporu alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve değerlendirmeyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin istinaf başvurusunun kabulüne, esası incelenmeksizin mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a.4 ve 353/1-a.6 maddeleri gereğince kaldırılmasına, davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Taraf vekillerinin istinaf başvurularının kabulüne,
2-Ankara 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 27/12/2018 gün ve ... Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-a.4 ve 353/1-a.6 maddeleri gereğince kaldırılmasına,
3-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
4-Asıl ve birleşen davada davacı- karşı davada davalı ....A.Ş tarafından yatırılan toplam (44,40 TL+ 19.192,00TL+ 44,40 TL) 19.280,80 TL peşin istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine,
5- Asıl ve birleşen davada davalı- karşı davada davacı tarafça yatırılan toplam (44,40 TL+ 44,40 TL+28.344,00 TL) 28.432,80 TL peşin istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine,
6-Taraflarca ödenen istinaf kanun yoluna başvurma harcı ve yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince verilecek kararda dikkate alınmasına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 353/1-a maddesi gereğince KESİN olarak 11/06/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Başkan...
e-imzalıdır
Üye...
e-imzalıdır
Üye...
e-imzalıdır
Katip...
e-imzalıdır
e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır