T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 27. HUKUK DAİRESİ
...
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
27. HUKUK DAİRESİ
..
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
...
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 23/03/2018
NUMARASI: ....
DAVANIN KONUSU: Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 25/03/2021
KARAR YAZIM TARİHİ: 30/03/2021
Davacı-karşı davalı vekili tarafından davalı-karşı davacı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemlerine ilişkin davalarda mahkemece asıl davanın reddine, karşı davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde davacı-karşı davalı yüklenici şirket vekili ile karşı davada temlik alan ...vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili; müvekkili ... İnş. San. Tic. A.Ş. ile davalı ....... arasında 20.06.2013 tarihli "temel ve perde su yalıtımı yapım sözleşmesi" ve ilgili sözleşmeye ilave olarak 31.10.2013 tarihli "teras yalıtımı yapım işi" sözleşmesinin imzalandığını, işin süresinin bitmesine rağmen davalı alt yüklenici tarafından sözleşmeye konu işin geçici kabule hazır hale getirilerek müvekkili şirkete teslim edilmediğini, davalının taahhüdünde yapılmış izolasyonlarda su kaçakları olması ve bina içerisine sızarak yapılan alçı, boya, sıva vb. imalatlara zarar vermesi sebebi ile davalı taşerona Ankara 37. Noterliği'nin 30.04.2014 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin keşide edilerek eksik ve ayıpların giderilerek işin 08.05.2014 tarihinde geçici kabule hazır hale getirilmesi aksi halde sözleşmenin 28. Maddesi uyarınca eksik işlerin taşeron namı hesabına yaptırılacağının ihtar edildiğini, gönderilen ihtara rağmen yükümlülüklerin yerine getirilmemesi üzerine davalı yüklenici nam ve hesabına onarım işlerine başlanıldığını, izolasyon işleri için kırımlar yapıldığında, birçok yağmur borusuna izolasyon gömleği konulmadan imalatın kapatıldığını, döşemelerde yapılan imalatlarda membramların birbirine yapıştırılmadığının, şaloma ile zemine yapıştırılmadığını, köşe dönüş detay çözümlerinin yapılmadığının ve bu sebeplerle, sözleşme gereği yapımı üstelenilen imalatın birçok noktadan su aldığının tespit edildiğini, idarece izolasyon imalatların teknik şartnamelere uygun olarak yapılmadığının belirlendiğini, bunun üzerine davalı şirkete tebliğ edilen ihtarname ile eksik ve ayıplı imalatların giderilmesinin talep edildiği aksi halde ayıplı ve eksik imalatların davalı şirket namı hesabına gidilerek, bedelinin hak ediş ve teminatlarından kesileceğinin bildirildiği, davalı yanca ayıp ve eksiklerin giderilmemesi nedeniyle işin davalı nam ve hesabına yaptırıldığı ve nefaset kesintisi yapıldığı belirtilerek müvekkilince fazla ödenen 101.041.42 TL'nin davalıdan tahsili talep edilmiştir.
Davalı-karşı davacı vekili; taraflar arasındaki sözleşmeler kapsamında müvekkili şirketin tüm yükümlülüklerini yerine getirdiğini, davacının ihtarnamede eksik ve hatalı olduğu belirtilen tüm işlerin müvekkili tarafından tamamlanarak karşı tarafa Ankara 18. Noterliğin 01 Haziran 2014 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi keşide edilerek eksikliklerin giderildiği ve geçici kabule hazır hale geldiğinin belirtildiğini, davacı/karşı davalı tarafın işbu kez Ankara 37. Noterliğinin 18.07.2014 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesinin keşide ederek eksik ve kusurlu işlerin olduğunu, hatalı imalatlar nedeniyle su sızıntıları olduğunu, bu nedenle müvekkili nam ve hesabına eksik ve kusurlu işlerin yapıldığını ifade ettiğini, ancak müvekkili şirket tarafından keşide edilerek Ankara 18. Noterliğinin 24.07.2014 tarih ve .... yevmiye sayılı ihtarnamesinde de belirtildiği üzere müvekkili şirkete atfedilen eksik ve kusurlu işlerin müvekkili şirketin taahhüdünde olmadığını, davacı karşı davalı şirketin keşide ettiği ihtarnamesinde izolasyon gömleğinde meydana gelen sızıntılar nedeniyle zararın oluştuğunun belirtildiğini, sözleşme incelendiğinde izolasyon göleği işinin müvekkili şirketi taahhüdünde olmadığını, buna rağmen müvekkili şirket tarafından iyi niyet çerçevesi içerisinde kendilerine hazır halde teslim edilmesi halinde montajın yapılabileceğinin belirtildiğini, projede bulunan su giderlerinin yeterli olmadığını, bu nedenle müvekkili şirket taahhüdü altında bulunan işlerin eksiksiz ve tam yapılmış olmasına rağmen yeterli olmadığını davacıya bildirildiğini, davacının da idareye bu yönde itirazda bulunduğunu, davacı/karşı davalı tarafın, müvekkili gıyabında 30.10.2014 tarihli tutanak tutulduğunu, eksik ve kusurlu işlerin müvekkili şirketin nam ve hesabı yapılmasından bahisle müvekkili şirkete 101.041.42 TL fazladan ödeme yapıldığını belirerek Ankara 37. Noterliği'nin 11.02.2015 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesini keşide ederek söz konusu tutarın ödenmesinin talep ettiği ancak müekkili şirketin davacı karşı davalı şirkete herhangi bir borcu bulunmadığını, davacı karşı davalı şirketin, müvekkili şirket nam ve hesabına yaptırdığı işlere ilişkin herhangi bir tespit raporu ve bunlara ilişkin fatura sunamadığını savunarak, asıl davanın reddine, karşı davada ise, ödenmeyen bakiye hak ediş alacağı olan 148.528,89 TL'nin temerrüt tarihin olan 13/08/2014 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikten davalıdan tahsili ile müvekkiline ödenmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, alınan bilirkişi raporundan taraf defterlerinin yasaya uygun olarak açılış kapanış tastiklerinin olduğu, her iki yan defterlerinde 2014 yılı itibarı ile 148.528,55 TL üzerinden davalı/ karşı davacı alacağı olduğunun saptandığı, 2015 defterlerinde davacı tarafça düzenlenen 13.1.2015 tarihli 2 adet faturanın davacı defterlerinde kaydının olduğu, fazla kesilen hak edişin iadesi ile nefaset kesintisi, ... risk, yemek, malzeme ve güvenlik için kesilen faturaların davalıya tebliğ edildiğinin ispatlanamadığı gibi, davalı defterlerinde kaydının olmadığı, uyuşmazlığın davacı tarafça düzenlenen iki fatura bedelinden kaynaklandığı, öncelikle sızıntı nedeniyle oluşan zarardan davalının sorumlu olup olmadığının tespitinin gerektiği, davalı tarafça çekilen ... noterliğinin 13.8.2014 tarihli ihtarnamesinde izalasyon gömleğinin süzgeç ile ilgili imalat olup, sağlıklı teslim edilmemesinin kendi problemleri olmadığı, projedeki su giderlerinin az olup, mevcut giderlerin de inşaat pisliği ile dolu olduğunun önceden tespit edildiğinin bildirildiği, ancak davalının yüklendiği işi yaparken gerekli özeni göstermesinin gerektiği, işi yaparken tespit ettiği ayıp ile yapılacak imalatı etkileyecek durumları iş sahibine bildirme yükümlülüğünün olduğu, davacı tarafça keşide edilen 18.7.2014 tarihli izalasyon gömleği konulmadan kapatıldığı, mebranların birbirine yapıştırılmadığı...gibi izalasyon hatalarının bildirildiği, davalının ise soğuk kış aylarında imalat yapmak zorunda kaldıklarını, izalasyon gömleği imalatının kendi taahhütlerinde olmadığını bildirierek zımni kabullerinin olduğu, sonuç olarak davalı yüklenici işi yaparken izalasyon eksikliğini görmesine rağmen bunu davacıya bildirmeyerek kendine düşen işi yaptığı ancak izalasyon eksikliği nedeniyle su sızıntısı olacağının öngörülmesi gerektiği, su sızıntısı nedeniyle bina içinde yapılan alçı boya sıva vb.imalata zarara verdiği, bu nedenle ayıbın davalı namına giderilmesinde davacının haklı olduğu, ancak nama ifadan sonra TBK 475 maddesi uyarınca nefaset kesintisi yapılmasının mümkün olmadığı, davalının 148.528,55 TL alacağı olduğunun taraf defterlerinde sabit olduğu, bundan 116.170,76 TL nama ifa bedeli ile nefaset dışındaki 28.456,57 TL'lik bedel düşüldüğünde davalı - karşı davacının 3.901,22 TL alacağının kaldığı, davacının fazla ödemesinin olmadığı, yargılama sırasında karşı davacının karşı dava alacağını ... ... dosyaya sunulan 22.8.2017 tarihli temlikname ile temlik ettiği, asıl davada ise davalı konumunu koruduğu gerekçesiyle asıl davanın reddine, karşı davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Davacı-karşı davalı vekili istinaf dilekçesinde; işin süresinde ve iş bitiminden uzun bir süre sonra dosyaya alınan bilirkişi kök raporunun teknik değerlendirmeler bölümünde "su izolasyonunda herhangi bir kaçak oluşmuşsa bunun lokal tamiratlarla giderilmesinin çok zor olduğu, ayrıca izolasyonda oluşacak kaçağın yerinin tespiti ancak üstteki kaplamaların açılması ile mümkün olacağını” bile bile müvekkilini zarara uğratması ve bununla da yetinmeyip izolasyon işinin kendilerine ait olmadığı iddiasıyla haklı çıkma çabası içinde olmasının sorumluluk hukuku kapsamında korunamayacağını, mahkemenin Yargıtay kararına aykırı olarak 33.568,93 TL tutarlı nefaset kesintisinin mükerrer tazmini sonucu doğuracağı yönündeki tespitinin taraflarınca kabulünün mümkün olmadığını, müvekkilinin her ne kadar özel hukuk kurallarına göre kurulan bir Anonim Şirketi olsa da yaptığı işlerin kamu adına yapılıp, ihalede belirtilen şartlar çerçevesinde hizmet sunulduğunu, bunun için yapılan harcamaların belirli aralıklarla düzenleyici kurum ve kuruluşlar tarafından denetlendiğini, davalının TTK m.18/2 ve Yargıtay kararlarında belirtildiği şekilde basiretli bir tacir olup, bu doğrultuda sözleşme ve kanun gereği işlerini yerine getirirken basiretli bir iş adamı gibi davranmakla yükümlü olduğunu, davalının iş yaparken ve iş bitiminden epeyce sonra böyle bir iddiası yokken dava aşamasında izolasyon işinin kendilerine ait olmadığı iddiasında bulunmasının hem Türk Ticaret Kanunundaki basiretli tacir olma hükümlerine hem de Borçlar Hukuku’na tamamen aykırı olduğunu,....Sözleşmesinin 27. maddesinin a ve d bentlerinde belirtilen ve taraflarca cari kılınan cezai şartların varlığına rağmen mahkemenin işi başkasına yaptırma bedeli ile nefaset bedelinin aynı bedel olduğuna dair kararının hukuka aykırı olduğunu belirterek, mahkeme kararının kaldırılmasına ve asıl davanın kabulüne, karşı davanın ise reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Karşı davada davacı (Temlik alan) .. ... vekili istinaf dilekçesinde; taraflar arasındaki 20.06.2013 tarihli sözleşme ve bu sözleşmeye ek olarak 3 mm kalınlıkta elstomer esas.c.tülü taş. 3 mm kal. ..... su yalıtımı yapılması konusunda imzalanan 31.10.2013 tarihli sözleşme kapsamında yüklenici tarafından taahhüt altına alınan tüm işlerin eksiksiz olarak yerine getirildiğini, söz konusu işlere ilişkin asıl işveren tarafından kesin hak ediş yapıldığını ve davac-karşı davalının tüm iş bedelini dava dışı asıl işveren idareden tahsil ettiğini, yüklenici tarafından keşide edilerek işveren karşı davalı tarafa tebliğ edilen ve dosya kapsamında bulunan Hakkâri Noterliği'nin 13.08.2014 tarih ve ... nolu ihtarnamede de toplam kesilen fatura tutarının 752.000,00 TL olup bakiye 148.000,00 TL alacağının ödenmesinin gerektiğinin bildirildiğini, kesilen faturalara itiraz edilmediği gibi iade faturası da düzenlenmediğini, hatalı inceleme ile bilirkişi raporunun tanzim edildiğini, müvekkilinin gıyabında bir kısım tutanaklar tutulduğunu ve bu tutanakların müvekkili açısında kabulünün mümkün olmadığını, davacı yüklenicinin herhangi bir delil tespiti yaptırmadığını, eksik ve kusurlu işlerin müvekkili şirketin taahhüdünde olup olmadığı, yüklenici şirket tarafından eksik ve kusurlu imalat yapılığı yapılıp yapılmadığı konusunda bilirkişi incelemesi yapılmadığını, asıl işveren idare tarafından işin kesin kabulünün yapıldığını, asıl işveren idare ile davacı/karşı davalı arasında düzenlenen hak ediş raporlarından da bu durumun sabit olduğunu, müvekkili firmanın uhdesindeki işlerin açıkça belli olduğunu, müvekkili firmanın edimlerini eksiksiz ve zamanında ifa ederek ve tam bir şekilde davacı firmaya teslim ettiğini, kabul etmemekle bir an için bilirkişi raporunda belirtildiği üzere yüklenici firmanın "işi özenle yerine getirme" borcunun devamı olarak iş sahibini bu konuda uyarma yükümlülüğünün bulunduğu düşünülse dahi, gerek dosyada mevcut ihtarnamelerden gerekse cevap ve karşı dava dilekçelerinde de belirtildiği üzere su giderlerinin az olduğu, mevcut olanlarının da inşaat pisliği ile dolu olduğu konusunda davacı/karşı davalının uyarıldığını, bu hususta davacı/karşı davalı tarafından da dava dışı idarenin uyarıldığını, yüklenici şirket tarafından karşı davalıya keşide edilen ihtarnamede de bunun açıkça belirtildiğini, davacı/karşı davalı bakımından herhangi bir itirazın ileri sürülmediğini, kabul anlamına gelmemekle birlikte yüklenici tarafından ayıplı imalat gerçekleştiği düşünülse dahi, davacı karşı davalı tarafından işin yüklenici nam ve hesabına yapılması nedeni ile düzenlenen fatura ve ... risk, yemek, malzeme ve güvenlik ücretlerine ilişkin düzenlenen faturaların adi nitelikte ve her zaman düzenlenebilir belgeler oluşu ile yüklenici şirkete tebliğ edilmemiş olması nedeniyle hak ediş kesintisi olarak dikkate alınmaması gerektiğini belirterek, 148.528,89 TL bedelli açılan dava ile ilgili mahkeme kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
Asıl ve karşı dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemlerine ilişkin olup, mahkemece asıl davanın reddine, karşı davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davacı-karşı davalı vekili ile karşı davada temlik alan davac... vekili tarafından istinaf edilmiştir.
Dairemizin 04/11/2020 tarih .... sayılı geri çevirme kararı gereğince eksiklikler mahal mahkemesince ikmal edildikten sonra dosya Dairemize gönderilmiş, istinaf edilen kararın esası incelenmiştir.
İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Tarafalar arasındaki 20/06/2013 tarihli ".... karşı davadaki alacağını ... ... temlik etmiş , ... ...'in de bu alacağı ...
Asıl davada, davacı-karşı davalı yüklenici tarafından davalı-karşı davacı taşerona yapılan fazla ödemelerin iadesi talep edildiğinden fazla ödeme yapılıp yapılmadığının tespiti için yanlar arasındaki sözleşme ilişkisi de sonlandırıldığından tasfiye kesin hesabının çıkartılması zorunludur.
Yukarıda belirtilen sözleşmeler kapsamında tarafların ticari defter ve kayıtlarının incelenmesi sonucu düzenlenen 21/03/2017 tarihli kök ve ek bilirkişi kurulu raporundan; tarafların ticari defter ve kayıtlarının usulüne uygun olarak tutulduğu, taşeron tarafından yapılan iş nedeniyle kesilen faturaların tarafların ticari defter ve kayıtlarında bulunduğu, 2014 yılı sonu itibarıyla davacı- karşı davalı yüklenicinin davalı- karşı davacı taşerona 148.528,55 TL borçlu olduğu , başka bir ifadeyle davalı - karşı davacı taşeronun 148.528,55 TL bakiye hakediş alacağının olduğu belirtilmiş olup, işin yapılıp teslim edildiği de ihtilafsız ise de, davacı- karşı davalı yüklenici vekili, işin eksik ve ayıplı yapılması nedeniyle 12/10/2014 tarihli tutanaktaki 116.170,76 TL imalatın müvekkili tarafından başkalarına yaptırıldığını, yine 13/01/2015 tarihli ... no'lu 182.701,36 TL bedelli " fazla kesilen hakediş muhteviyatının iadesi" ve 13/01/2005 tarih .. no'lu 66.686.61 TL bedelli " nefaset kesintisi, ... risk, yemek bedeli, malzeme bedeli" açıklamasıyla kesilen faturalar nedeniyle alacaklı olduğunu ileri sürmüştür.
Taraflar arasında eser sözleşmesinin varlığının kabulü halinde kural olarak işin yüklenici tarafından yapıldığının kabulü gerekir. Bunun aksinin iş sahibi tarafından ispatlanması zorunludur. Somut olayda davacı yüklenicinin bu yöndeki beyanlarından, taraflar arasındaki ihtar ve yazışmalardan yüklenici ile dava dışı iş sahibi belediye arasında geçici kabul işlemlerinin yapılması aşamasında bir kısım ayıpların giderilmesi noktasında işverenin davacı yükleniciden dan talepte bulunduğu, davacı yüklenicinin bu hususu davalı taşerona bildirdiği iddia edilmiş olmakla ve idare ile davacı yüklenici arasındaki sözleşme gereğince işin geçici kabule hazır olup olmadığı noktasında geçici kabul komisyonu'nun 11/06/2014-16/09/2014 tarihleri arasında inceleme yaptığı ve geçici kabulün yapıldığı anlaşılmakla, 11/06/2014 tarihinden sonra bildirilen ve giderilmesi istenilen eksik ve ayıpların olup olmadığı araştırılarak sonucuna göre, yine 24/07/2014 tarihinden sonra taraflar arasındaki sözleşmeler kapsamında herhangi bir eksik ve ayıp varsa bunların davacı tarafından giderildiği kabul edilerek bunların giderim bedelinin giderim tarihi itibariyle serbest piyasa rayiçleri bedelinin tespiti, yine davalının yükümlülüğünde bulunmadığını iddia ettiği izalosyon gömleğindeki eksiklik nedeniyle yaptığı işten elde edilmesi amaçlanan sonucun oluşmayacağı yönünde davacı yükleniciyi uyardığını, davacının da buna ilişkin idareye müracaatta bulunduğunu iddia etmiş olmakla, bu hususlara ilişkin davacı ile dava dışı iş veren arasındaki yazışmalara ilişkin evrakların olup olmadığı araştırılarak ve yine geçici kabul tutanağında idarece belirlenen nefaset kesintisini gerektiren işlerin davalı yükümlülüğündeki kalemler kapsamında olup olmadığı varsa bu kalemlere yönelik nefaset bedelinin de değerlendirilerek sonuçlandırılması gerekirken, belirtilen hususlar incelenmeden ve sözleşme kapsamında davalı taşeronun yükümlülüğünde olup, davacı tarafça ödendiği iddia edilen ve mahkemece mahsup edilene 13/01/2005 tarih 17909 no'lu 66.686.61 TL bedelli faturadaki ... risk, yemek, malzeme ve güvenlik olmak üzere toplam 28.456,57 TL bedelli kalemler yönünden davacı yüklenici tarafından bir ödeme yapılıp yapılmadığı hususları da değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve hatalı değerlendirme içeren kök ve ek bilirkişi raporuna göre karar verilmesi doğru olmamıştır.
Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş; HMK'nın 281. Maddesi gereğince, tarafların bilirkişi kurulunun kök ve ek raporuna karşı yaptığı itirazlar da değerlendirilmek suretiyle konusunda uzman yeni bir bilirkişi heyetinden yukarıda açıklanan ilkeler ve kabuller de gözetilerek oluşa uygun ve denetlenebilir teknik rapor alınarak, sonucuna göre karar vermektir.
Açıklanan nedenlerle, diğer istinaf nedenleri incelenmeden, davacı-karşı davalı vekili ile karşı davacı ... vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile mahkeme kararının kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden görülmesi için ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı-karşı davalı vekili ile karşı davacı ... vekilinin istinaf başvurularının KABULÜNE,
2-Ankara 13. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 23/03/2018 tarih ve..... sayılı kararının HMK'nın 353/1-a.6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Dairemiz kararına uygun şekilde davanın yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Davacı-karşı davalı tarafından yatırılan (66,62+35,90) toplam 102,52 TL istinaf karar harcının talep halinde kendisine iadesine,
5-Karşı davacı ... yatırılan 35,90 TL istinaf karar harcının talep halinde kendisine iadesine,
6-İstinaf başvurusu nedeniyle yapılan istinaf kanun yoluna başvurma harçları ile yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince verilecek kararda dikkate alınmasına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 353/1-a maddesi gereğince KESİN olarak 25/03/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
...
¸e-imzalıdır ¸e-imzalıdır ¸e-imzalıdır ¸e-imzalıdır