T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 27. HUKUK DAİRESİ
....
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
27. HUKUK DAİRESİ
....T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
....
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 19/02/2019
NUMARASI: ....
ASIL VE BİRLEŞEN
DAVANIN KONUSU: Tazminat- Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 29/03/2021
KARAR YAZIM TARİHİ: 22/04/2021
Asıl ve birleşen davada davacı vekili tarafından asıl ve birleşen davada davalı aleyhine açılan asıl davada tazminat, birleşen davada alacak istemlerine ilişkin davalarda mahkemece asıl ve birleşen davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde asıl ve birleşen davada davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili; ..., ..., ..., ... ve ... (...) ... ... İletim ve ... İşi’nin ihalesinin müvekkiline yapıldığını 12/01/2005 tarihinde sözleşmenin imzalandığını, ...’nin bu sözleşmenin eki olduğunu, bu şartnamenin işveren tarafından bazı maddelerinde değişiklik, bazı maddelerine ilave ve bazı maddelerinde de çıkartmalar yapılarak dokümana son şeklinin verildiğini, 14/01/2005 tarihinde iş yeri teslim tutanağının imzalanarak işe başlandığını, işin yapılarak geçici kabulünün 10/10/2008 tarihinde iş sahibince onaylanarak tesisin işletmeye alındığını, iş süresince, işverence ihale öncesi yapılması gereken kamulaştırma ve arazi tahsis işlemlerinin yapılmaması ve sair nedenlerle 3 defada toplam 476 gün ek süre verilerek iş süresinin uzadığını, yüklenicinin, ihale öncesi öngörmesi mümkün olmayan, dolayısıyla teklif ettiği bedele yansıtamadığı ilave masrafları yapmak zorunda kaldığını iş süresi olarak verilen 600 günlük sürenin sonu olan 06/09/2006 tarihinden sonra oluşan; işçilik, sosyal güvenlik primi ve sair katkı payları, kıdem tazminatı, barınma, iaşe, kira makine ve donanım kirası, amortisman, haberleşme, ısıtma, aydınlatma bakım-onarım, ulaşım, finansman, sigorta, teminat mektubu giderlerinden kaynaklanan giderlerinin, işin uzaması nedeniyle süresinde alınamayan hakkedişlerden dolayı oluşan kur farkı zararının, ilk madde fiyatlarında oluşan fiyat artışı, akaryakıt fiyat artışı, kum çakıl fiyat artışı, vana ve döküm ek parça fiyat artışı, hazır beton fiyat artışı, içilik ücreti artışı, inşaat çeliğindeki fiyat artışı, sair ilk madde malzemelerindeki fiyat artışları nedeniyle zarara uğradığını, ancak zararlarının tazmin edilmediğini, çelik boru iletim hatlarında yapılacak katodik koruma imalatı için kullanılan ... kimyasal ve elektrokimyasal analizlerinin daha önce .... yapılmasına rağmen kontrollüğün talebi ile 2 nolu hakkediş itibariyle yeniden yapılması gerektiğini, yapılan testlerden magnezyum anotların .... standardına ve amacına uygun olduğunun, yeniden test yapılmasının nedeninin davalının teknik şartnamesindeki yazım hatasından kaynaklandığının anlaşıldığını, ancak testlerde geçen süre nedeniyle 2.ve 3. hakedişlerin geç onaylandığını, yapılan imalatların ise hakkedişlere geç alındığını, durumun sözleşmenin 36.4 maddesi kapsamında kalmasına rağmen maddi zararlarının karşılanmadığını, sözleşme veya birim fiyat tariflerinde “Şebeke Hatlarının Döşenmesi Sonrasında Yol Kaplamalarının Eski Haline Getirilmesi” ne dair ifade bulunmamasına rağmen kontrollükçe şebeke hattı çalışmasından sonra yol kaplamalarının eski hale getirilmesinin istendiğini, ancak bu imalat için yeni birim fiyat belirlenmesi taleplerinin kontrollükçe kabul edilmediğini, Teknik Şartnamenin K-1.4.3.4 maddesinin e fıkrası ve “Şebeke Hendek Tip Enkesiti” ve “Hendek Tip Enkesiti” çizimleri birlikte değerlendirildiğinde yol kaplaması onarımlarının boru döşenmesi birim fiyatına dahil olmadığını, kontrollüğün talimatıyla yol kaplamalarının büyük kısmının eski hale getirildiğini, bu imalatın bedelinin ayrıca müvekkiline ödenmesi gerektiğini, idareden kaynaklı nedenlerle yapılan yeni projeler ve ihaleye esas projelerde yapılan revizyonlar ihale öncesi yüklenici tarafından öngörülemediğinden, ayrıca proje değişikliklerinde yükleniciye atfı kabil herhangi bir kusur bulunmadığından, yüklenici tarafından yapılan bu projelerin ve proje revizyonlarının bedelinin ödenmesi gerektiğini, sözleşmenin 60.2 maddesine aykırı olarak, hakkedişlerin hazırlandığı tarihten itibaren 28 gün içinde kontrol edilmediğini, yine sözleşmenin 60.10 maddesine aykırı olarak, hakkedişlerin ve ödeme olurlarının 28 gün içinde yükleniciye ödenmesi gerekirken, iş avansı ödemesinin ve yapılan 11 adet hakkedişten 10 adedinin ödemesinin gecikmeli olarak yapıldığını, bu gecikme nedeniyle yüklenicinin ihale öncesi öngöremeyeceği ilave finans masraflarına girdiğini, ayrıca, yol kaplamaları onarım maliyeti birim fiyatlara dahil olmamasına rağmen kontrollüğün 10 nolu hakkedişte ve takip eden hakkedişlerde yol onarımı maliyetlerinin birim fiyatlara dahil olduğu iddiası ile ve bu onarımlar zamanında yapılmadığından bahisle yüklenicinin hakkedişlerinden 50.000,00 USD kesinti yaptığını, yine, kontrollük ve işverence onaylanmasına rağmen 12 nolu hakkediş bedelinin de ödenmediğini, yüklenicinin zararlarının tazminini talep ettiği 25/10/2007 tarihinden sonra da işin yapılmasının önündeki engellerin tamamen kalkmadığını, buna rağmen talep edilen süre uzatımlarının bu tarihten sonra verilmediğini, işlerin arazi sahipleri tarafından durdurulması nedeniyle süre uzatımı verilmesi gerektiğini, yüklenicinin iş süresince yapmış olduğu öngörülemeyen ilave masraflarının zamanında ödenmemesi nedeniyle kullandığı kredi ve borçları zamanında geri ödeyemediğini ve kullanılan kredi ve alınan borçlar karşılığında ipotek verdiği taşınmazların icra yolu ile satışa çıktığını ve cari değerinin çok altında bir fiyattan satıldığını, yine kullanılan kredi ve faizlerinin geri ödenememesinden dolayı bankalar nezdinde kredibilitesi kaybolduğundan ihalelere girmek için yeni teminat mektubu alamadığını ve üzerinde kalan “Avrupa Yakası 2007 yılı 5. Kısım atıksu kanalı, yağmursuyu kanalı ve dere ıslahı inşaatı” işine kesin teminat mektubu veremediğinden sözleşmesini imzalayamadığını, taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 42. ve 44. maddeleri arasında çelişki bulunduğunu; sözleşmenin 44.1 maddesine işverence eklenen def’i şartının BK’nın 19. maddesi ve TMK’nın 2. maddesi birlikte değerlendirildiğinde BK’nın 41. ve 96. maddelerine aykırı olduğunu belirterek; şimdilik davacının uğradığı zararlar nedeni ile 50.000,00 USD tazminatın aynen veya fiili ödeme tarihindeki T.C. ... ... Efektif Satış Kuru üzerinden hesaplanacak Türk Lirası karşılığının davalıdan tazminini, kabul edilen miktara tahkim dava tarihi olan 22/01/2008 tarihinden itibaren 3095 sayılı Yasa gereğince kısa vadeli krediler için uygulanan en yüksek faizin (avans) uygulanmasını talep etmiş; 23/11/2017 harç tahsil tarihli ıslah dilekçesi ile dava değerini 2.683.957,99 USD artırarak toplam 2.733.957,99 USD'nin davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı vekili; taraflar arasındaki sözleşmenin eki ... İnşaat İşleri Şartnamesi’nde, ihale öncesinde işverence kamulaştırma yapılması gerektiğine ilişkin bir hüküm bulunmadığını, dava konusu işin 4734 sayılı Kanun hükümlerine tabi olmadığını, isale ve iletim hattındaki kamulaştırma işlemlerinin bankaya ait olmayıp ... Genel Müdürlüğü’ne ait olduğunu, işte meydana gelen gecikmeler yönünden bankanın bir kusuru olmadığını, davacının ayrıca .... ... İşi’ni de ... İnşaat İşleri İdari Şartnamesi’ne göre 02/10/2006 tarihinde yüklendiğini ve basiretli tacir olarak her türlü ekipmanı iki işte de kullanmış olacağını, dolayısıyla işin durdurulması durumunda ekipmanın atıl kalmayacağını, 07/03/2008 tarihi itibariyle, 11/02/2008 tarihli durum tespit tutanağında yer alan eksikliklerden bir bölümünün yüklenici tarafından giderildiğini ve işletmeye alma testlerine başlandığını, işin geçici kabul itibar tarihinin 07/03/2008 olduğunu, işin bankadan kaynaklanmayan sebeplerle 600 günde tamamlanamadığını, 31/10/2006 tarih ve 7709 sayılı 1.süre uzatım onayı ile 141 gün, 03/10/2007 tarih ve .... sayılı 2.süre uzatım onayı ile 25/01/2007-03/10/2007 tarihleri arasını kapsayan toplam.... sayılı 3.süre uzatım olayı ile 2 gün ilave süre verilmiş olup, işin nihai bitim tarihinin 26/12/2007 tarihi olarak belirlendiğini, süre uzatım onaylarının banka dışında oluşan sebeplerle, doğal olarak sorunların çözümlenmesinden sonra düzenlendiğini, İdari Şartnamenin 44.1 maddesindeki düzenlemeyle proje değişikliğini gerektiren haller dışındaki sebeplerle sadece süre uzatımının verileceği bunun dışında yüklenicinin başkaca bir maddi hak talebinde bulunamayacağı doğrultusunda düzenleme getirildiğinden yüklenicinin süre uzatımı dışındaki maddi hak taleplerinin tazmin edilmesinin mümkün olmadığını, yüklenicinin ekipmanlarının boş kalmadığını ve isale ve iletim hatlarının başka bölümlerine kaydırıldığını, her iş kalemine ait Birim Fiyat Tariflerinde ve İdari Şartname Bölüm D 44.1 maddesinde işin yapımı sırasında işveren ve kontrollükçe yapılması istenilen her türlü ilave ve revizyon projelerinin bedelsiz olarak yapılacağının hükme bağlandığını, bu nedenle yüklenicinin talep ettiği proje yapım bedellerinin ödenmesinin mümkün olmadığını, davalı banka tarafından katodik koruma işleri için yaptırılan testlerin İdari Şartnamenin 36.1, 36.2, 36.3 maddeleri ile GFSS-3: Her çapta çelik boru ile isale veya terfi hattı döşenmesine ait poz tarifi ve dip not açıklamaları bir bütün olarak irdelendiğinde, mükerrer test yaptırılmasının söz konusu olmayıp, test sonuçlarının üzerindeki tereddütlerin ortadan kaldırılması için çalışma yapılmış olduğunu, yüklenicinin yol kaplamalarına yönelik talebinin ise, Teknik Şartnamenin K.1.4.3.4 maddesi kapsamında yüklenici bozulan yolları eski haline getirmek zorunda olduğundan yerinde olmadığını, avans ve hakediş ödemelerindeki gecikmeler ile ilgili olarak İdari Şartnamenin 60.2 maddesinde hakkedişlerin 28 gün içerisinde incelenerek işverene olur verileceği, yine İdari Şartnamenin 60.10 maddesine göre de hakkedişlerin ve ödeme olurlarının işverene sunulmasını takip eden 28 gün içinde yükleniciye ödeme yapılmasının öngörüldüğünü, ancak İdari Şartname Bölüm C 60.10 maddesine getirilen ek düzenlemede ödemelerin zamanında yapılmaması durumunda herhangi bir faiz ödemesi yapılmayacağı hükmüne yer verildiğini, bu nedenle hakkedişlerin geç ödenmesi nedeniyle herhangi bir maddi tazminat ödenmesinin mümkün olmadığını, yalnızca 44.1 maddesi gereğince ilave süre verileceğini, bu nedenle yüklenicinin tazmin talebinin yerine getirilmesinin hukukken mümkün olmadığını, sözleşmenin 44.1 maddesine göre maddi hak talebinde bulunulamayacağını; sözleşmede yalnızca USD üzerinden ödeme yapılacağından söz edildiğini ve dolayısıyla kur farkından söz edilemeyeceğini; bozulan yol kaplamalarının eski haline getirilmesinin yüklenicinin yükümlülüğünde olduğunu; her türlü ilave ve revizyon projelerinin bedelsiz olarak yapılması gerektiğini, ... İnşaat İşleri İdari Şartnamesi’nin Hak Talebi Süreci başlıklı 53.1 maddesi dikkate alındığında davacının ek ödeme talebiyle ilgili şartnamede tanımlanan prosedüre ve sürelere uymadığını, bu hükümlere riayet etmediğini, zamanında herhangi bir talepte bulunmadığını, eğer yüklenicinin bir hak talebi var ise bunu sözleşme hükümlerine göre belirtilen süre ve prosedüre göre talep etmesi gerektiğini belirterek; davanın reddini savunmuştur.
BİRLEŞEN ANKARA 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN .... KARAR SAYILI DOSYASINDA;
Davacı vekili; taraflar arasındaki “..., ..., ..., ... ve ... (...) ... ... İletim ve ... İşi’nin tamamlandığını ve işin geçici kabul tutanağının 11/07/2008 tarihinde imzalandığını, tesisin işletmeye alındığını, işin kesin kabul işlemlerinin de yapıldığını, ancak davalının iş bu sözleşme kapsamında verilen kesin teminat mektubunun 70.000,00 USD’lik kısmını müvekkilinin 104.159,82 TL bedelli eksik ve yerine getirmediği işleri olduğu gerekçesiyle 25/01/2013 tarihinde nakde çevirdiğini, müvekkilinin sözleşme kapsamında ... ili, ... ilçesinde ... deposunu yapmakla yükümlü olduğu, bu deponun mevcut ... deposu ile birlikte çalışacağının öngörüldüğünü, ancak ... ... deposunun projelerinde görünen kotunun, mevcut durumdaki kotlarına uymadığının tespit edildiğini, oysa sözleşme kapsamında yapılacak olan ... ... deposunun projelerinin .... deposunun projelerine göre hazırlanmış olduğunu, durumun 23/02/2006 tarih ve 110 sayılı yazı ile davalıya bildirildiğini, davalının 16/03/2006 tarih ve ... sayılı yazısı ile sözleşme kapsamında yapılacak olan ... ... deposundaki projelerin hatalarının düzeltilmesi için proje revizyonu talimatı verdiğini, böylece davalının kendi vermiş olduğu projelerin hatalı olduğunu kabul ettiğini, yeniden düzenlenen projelerin onaylandığını, yeni hazırlanan projeye göre depo kotlarının 3.01 mt.yukarı çekildiğini, bu nedenle de depo dolgusunun ilk projesinde belirtilen şartlara göre yapılmasının imkansız hale geldiğini, depo üzerindeki dolguyu yerinde durdurabilmek için öncelikle depo çevresine imla tutucu perde duvar yapılması gerektiğinin davalıya 04/02/2008 tarih ve .... sayılı yazı ile bildirildiğini, davalının da depo çevresine imla tutucu perde duvar yapılması gerektiğini teyit ettiğini, bu durumda işin ihalesine esas projesinde belirtilenden daha farklı ve daha fazla imalat yapılması gündeme geldiğinden, yapılacak ilave imalat için yeni birim fiyat hazırlanmasının talep edildiğini ancak davalının bu talebi kabul etmediğini, bu nedenle de depo çevresine imla tutucu perde duvar ve depo dolgusu yapılmadığını, davalının da bilahare bu imla tutucu perde duvarı ve depo dolgusunu başka bir sözleşme kapsamında yaptırdığını ve bu sözleşmenin bedeli karşılığını da müvekkilinin kesin teminat mektubunun 70.000,00 USD’lik kısmını nakde çevirerek karşıladığını, sözleşme şartlarına aykırı olarak ilave perde duvar imalatının bedelini davacıya ödemeyen davalının, başka bir sözleşme kapsamında bu perde duvarı ve depo üzeri dolgusunu yaptırdığını ve ikinci sözleşme bedelini de müvekkilinin teminat mektubunu irat kaydederek, müvekkilinden aldığını, öte yandan davalının teminat mektubunu paraya çevirme gerekçesi olarak ileri sürdüğü 100 m3’lük ... ... deposu dolgusu ve himaye çitinin yapılması işi ile ilgili taraflar arasında düzenlenen 17/03/2008 tarih ve .... nolu hakkedişte %10 kesinti yapıldığını ve bu miktarın zaten müvekkiline ödenmediğini, davalının aynı talep ve iddia ile hem hakkediş bedelinden kesinti yapmasının hem de teminat mektubunu paraya çevirmesinin haksız iktisap olduğunu belirterek; fazlaya dair talep ve dava hakları ile maddi ve manevi tazminat hakları saklı kalmak kaydıyla davacının eksik iş nedeniyle davalıya 104.159,82 TL borçlu olmadığının tespiti ile davalı tarafından teminat mektubunun kısmen paraya çevrilmesi suretiyle tahsil edilen 104.159,82 TL’nin 11/02/2013 tahsil tarihinden itibaren işleyecek yıllık %94,50 oranında temerrüt faiziyle davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı vekili; dava konusu işin geçici kabulünün 07-11/07/2008 tarihinde yapıldığını ve yüklenicinin 11/09/2008 tarih ve 467 sayılı yazısı ile 1000 m3’lük ... deposuna ait depo dolgusu ile himaye çiti yapılmasından ibaret eksikleri kesin kabul dönemi içinde tamamlayacağını ... etiğini, bunun üzerine geçici kabul eksikliklerini kesin kabul dönemine kadar tamamlaması şartı ile 10/10/2008 tarihinde geçici kabul tutanağının onaylandığını,davacı yüklenicinin geçici kabul eksiklerinin kesin kabul dönemi içinde tamamlanacağını ... etmesi ve 19/01/2011 tarih ve .... sayılı Genel Müdürlük yazısında belirtildiği üzere, yeni bir fiyat hazırlanmasının mümkün olmaması nedeniyle, ... doğrultusunda tesisin en geç 21 gün içinde kesin kabule hazırlanarak kontrollüğe ve işverene teslimi aksi takdirde sözleşme hükümlerinin uygulanacağının ihtar edildiğini, buna rağmen yüklenicinin geçici kabul eksikliğini tamamlamaması üzerine İdari Şartnamenin 49.4 ve 60.3 maddesi hükümleri doğrultusunda geçici kabul eksiklerini kapsayan işlerin ihalesi yapılarak 27/04/2012 tarihinde dava dışı ... İnşaat Müh.Taah. firması ile davacı şirketin eksik bıraktığı işlerin bedeli olan 89.087,23 TL tutarında sözleşme imzalandığını, dava dışı ikinci yüklenici tarafından üstlenilen işlerin tamamlanarak 05/10/2012 tarihinde geçici kabulünün yapıldığını, sözleşme dokümanlarında yer alan birim fiyat tarifinde belirtildiği üzere revize projenin, depo dolgusu dahil olmak üzere imalatın bir bütün halinde tamamlanabilmesi için onaylandığını, bu durumda depo dolgusu için ayrıca bir bedel ödenmesi gerekmediğini, 12 nolu hakkedişte yapılan kesintinin hakkediş tanzim tarihi itibariyle ... deposuna ait imalatın tamamlanmamasından kaynaklandığını, davacının da katılımı ile yapılan geçici kabulde kabul komisyonunca ... deposunda dolgu dahil eksikliklerin tespit edildiğini ve düzenlenen tutanakta bu eksiklerin tamamlanması için süre verildiğini, yüklenicinin bu eksikliği kabul ederek geçici kabul tutanağını itirazsız imzaladığını, davacı yüklenici tarafından aynı sözleşmeden kaynaklanan alacakların ve tazminat istemi ile Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... esasında açılmış bir dava da bulunduğunu belirterek; dosyaların birleştirilmesine talep etmiş, esas yönünden ise davanın reddini savunmuştur.
Mahkemenin 13/12/2013 tarih v.... Karar sayılı kararı ile iş bu dosyanın Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verilmiştir.
Mahkemece; asıl ve birleşen davanın eser sözleşmesinden kaynaklandığı, asıl davadaki taleplerin sözleşmenin 42. ve 44. maddelerinin çelişkili olmasına dayandırıldığından talepler irdelerken öncelikle İdari Şartnamenin Bölüm-D-44.1’de yapılan ilave düzenlemenin geçerli olup olmadığının irdelendiği, eldeki davada, davacı yüklenicinin, ihale öncesinde sözleşme ve eki şartnameleri okuduğu, değerlendirdiği ve ihaleye katılarak teklif sunduğu konusunda herhangi bir kuşku bulunmadığı, yüklenicinin bir işi üstlenmeden önce kendi bilgisini, uzmanlığını, ekonomik durumunu tartarak işe uygun olup olmadığını, koşullarının yeterli olup olmadığını tartmasının ve buna göre sözleşme için teklif sunmasının beklenen basiretli davranış olacağı, aksi durumun kabulünün tacir olan yüklenicinin basiretli davranmadığı gibi, özen borcuna da uygun hareket etmediğini göstereceği, basiretli davranmayan ve özen borcuna da uygun hareket etmeyen tacirin, sözleşme sonuçlarına katlanması gerektiği, davacının, sözleşme hükümleri ve eki şartnameleri basiretli tacir sıfatıyla okuyarak, teknik kadrosu ile değerlendirerek teklif sunması ve ihaleyi kazanması sonrasında sözleşmenin idare yönünden en önemli maddeleri için genel işlem koşulları iddiasını ileri sürmesinin gerçekçi görülmediği, esasen davacının da asıl ve birleşen davadaki iddiasını 6098 sayılı Yasa'nın 115. maddesine dayandırdığı, TBK’nın115. maddesi gereğince anlaşmanın hükümsüz kılınması için, borçlunun ağır kusurundan sorumlu olmayacağına yönelik yapılan bir anlaşma bulunması gerektiği, eldeki davada davalı idarenin kamulaştırma ve benzeri işlemleri zamanında yapamaması nedeniyle kusurundan söz edildiği, ancak bilirkişilerden hiç birisinin idarenin bile bile, ağır kusurlu olarak edimlerini yerine getirmediğine ilişkin delil göstermedikleri, bu nedenle TBK’nın 115. maddesindeki yasal koşulların bu dava yönünden gerçekleştiğinden söz edilemeyeceği, ayrıca, sözleşmenin 5.2 maddesinde sözleşme dokümanları önceliğinin belirlendiği, İdari Şartnamenin Bölüm-D "Özel Uygulama Şartları" (Genel İdari Şartname II. Kısım) bölümünün, sözleşme şartlarından önce geldiği, dolayısıyla davacı yüklenicinin genel işlem koşullarına, sözleşme eki olan İdari Şartnamenin Bölüm-D"Özel Uygulama Şartları" (Genel İdari ŞartnameII. Kısım) madde 44.1’de yapılan düzenlemenin bağlayıcı olmadığına yönelik savunmasının, heyetçe uygun görülmediği, taraflar arasındaki dava konusu sözleşmenin ilgili hükmünün en baştan itibaren geçerli olduğu ve sözleşme şartlarına sonradan yargıcın müdahalesini gerektirir herhangi bir durumun söz konusu olmadığı kanaatine varıldığı, sonuç itibariyle sözleşme eki olan İdari Şartnamenin Bölüm-D-44.1’deki: “Proje değişikliğini gerektiren haller dışındaki sebeplerle yükleniciye bir süre uzatımı verildiği takdirde dahi yüklenici bir maddi hak talebinde bulunamaz” hükmünün taraflar açısından bağlayıcı olduğu ve uyuşmazlığın bu madde de dikkate alınarak çözümleneceği, benzer bir davada, Ankara 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nde görülen davada, "...sözleşmenin 33.maddesine ek olarak zeyilname-1 ile konulan 33-21 bendinde de gecikmeden dolayı yüklenicinin herhangi bir ilave ücret talep etmeyeceği, süre uzatımını talep edeceğinin düzenlendiği..." gerekçesiyle verilen, davanın reddi kararının, Yargıtay 15.HD'nin 18/06/2015 tarih ve .... Karar sayılı ilâmı ile onandığı ve karar düzeltme istemi de reddedilerek, kararın kesinleştiği, dosyadaki bilgi ve belgelerden, iddia ve savunmalardan, bazı bilirkişilerin görüşlerinden; yapılara ait uygulama projelerinin tatbiki sırasında, doğa koşulları, teknik ve ekonomik nedenler, idare ve/veya işveren isteği gibi hususlar nedeniyle ortaya çıkacak değişikliklerin uygulama projelerine yansıtılması istemlerinin, proje revizyonu/tadilatı olarak değerlendirildiği, dosyadaki taleplerin yeni bir proje/proje değişikliği olmak yerine proje revizyonu veya tadilatı olarak değerlendirilmesi gerektiği kanaatine varıldığı, üçüncü bilirkişiler kurulunun son ek raporunda kimi yerde proje revizyonu ve sonuç bölümünde ise proje değişikliği şeklinde tanımlamış ise de ve dosyada bazı bilirkişilerin (birinci bilirkişiler kurulu ile ikinci bilirkişiler kurulundaki inşaat bilirkişisi) görüşleri farklı olmakla birlikte, Mahkeme heyetince dosyadaki belgelere göre ve yukarıda sözü edilen gerekçelerle ve kesin projelerin uygulanması esnasında, ortaya çıkan idari ve teknik sorunlar gibi hususlar nedeniyle idarenin istemi ile yapılan güzergâh değişikliklerinin "proje revizyonu/tadilatı" olarak kabul edildiği, aksine düşüncelerin uygulanabilir görülmediği, eldeki davada, İdarî Şartnamenin Bölüm-D-44.1’deki: “Proje değişikliğini gerektiren haller dışındaki sebeplerle yükleniciye bir süre uzatımı verildiği takdirde dahi yüklenici bir maddi hak talebinde bulunamaz” hükmünün taraflar için bağlayıcı olduğu kabul edilerek değerlendirme yapıldığında, dava dilekçesinde dayanılan; çelik boru isale ve iletim hatlarındaki olaylar başlığı altında yazılan, Ø600 mm. çelik boru isale hattı üzerindeki.... numaralı kazıklar arasında işin durdurulması, Ø350 mm. çelik boru iletim hattındaki gecikme, ... depoları ve terfi merkezindeki olaylar olarak sıralanan ... ... Deposu, ...-... Deposu, ... ... Deposu, ... Toplama Deposu ve Terfi Merkezi; şebeke hatlarındaki olaylar olarak belirtilen ... şebeke hatları, davaya konu işin sözleşmesinde belirlenen 600 günlük süreden sonra yüklenicinin giderleri (ilk madde malzeme hariç), 600 günlük süreden sonra meydana gelen kur farkı zararları, davaya konu işin sözleşmesinde belirlenen 600 günlük süreden sonra yüklenicinin kullandığı ilk madde malzemelerde meydana gelen fiyat artışlarından kaynaklanan zararlar (akaryakıt, kum, çakıl, vana ve döküm ek parça, hazır beton fiyat artışlarından kaynaklanan zararlar, işçilik ücret artışlarından kaynaklanan zararlar, inşaat çeliği fiyat artışlarından kaynaklanan zararlar, diğer ilk madde malzeme fiyat artışlarından kaynaklanan zararlar) nedeniyle taleplerin sözleşmenin eki olan İdari Şartnamenin Bölüm-D-44.1’deki: “Proje değişikliğini gerektiren haller dışındaki sebeplerle yükleniciye bir süre uzatımı verildiği takdirde dahi yüklenici bir maddî hak talebinde bulunamaz” hükmü uyarınca dayanaksız kaldığı belirlendiğinden, bu taleplerin reddine karar verilmesi gerektiği, dava dilekçesindeki, katodik Koruma İşleri Şartnamesi’ndeki hatalar nedeniyle hakedişlerin geç ödenmesinden kaynaklanan zararlar bölümü yönünden ise, katodik koruma ile ilgili İdari Şartname'nin C Bölüm 36.1, 36.2 ve 36.3 maddelerine göre söz konusu test ve deneylerin kontrollüğün yapılan iş ile ilgili tereddütlerinin ortadan kalkmasıyla ilgili olduklarının bilirkişi tespitinden de anlaşıldığı, bu taleplerin açık bir zarar iradesiyle yapıldığına yönelik delil bulunmadığı anlaşılmakla, talepte haklılık bulunmadığı kanaatine varıldığı, dava dilekçesinde bulunan, kontrollüğün talimatıyla yapılan yol kaplaması onarım işlerinden kaynaklanan zararlar bölümü yönünden; Özel ve Teknik Şartname K-1.4.3.4.e uyarınca: "Sözleşmesinde başka koşul yok ise yüklenici yolları eski haline dönüştürmek zorundadır. Yapı denetim görevlisinin isteğine göre yolun yeniden yapımında kullanılması mümkün olacak yol malzemesi diğer kazı malzemesinden ayrılarak belirli yerlerde istif edilerek korunacak ve gerektiğinde kullanılacaktır." hükmü uyarınca yüklenici davacının bu giderlerden sorumlu olacağı, yüklenicinin özgür iradesiyle imzalanan sözleşme hükmü, haklılık ölçütünde esas alındığında, bu talebin reddi gerektiği, her ne kadar davacı vekili bu maddedeki ifadelerin yol onarımı ile ilgili olmadığını iddia etmiş ise de sözleşmede belirgin olarak "yolları eski haline dönüştürmek zorundadır." hükmünün bu iddianın aksini ifade ettiği, dava dilekçesinde bulunan işverenin talebi ve/veya kontrollüğün talimatıyla yapılan yeni projelerin bedelinin ödenmemesinden kaynaklanan zararlar bölümü ile ilgili birinci bilirkişiler kurulu, ikinci bilirkişiler kurulunun inşaat mühendisi teknik bilirkişisi ile üçüncü bilirkişiler kurulunun terditli düşüncesinin bu talepte haklılık bulmadığı yönünde olduğu, esasen de yukarıda yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere Mahkeme heyetinin; doğa koşulları, teknik ve ekonomik nedenler, idare ve/veya işveren isteği gibi hususlar nedeniyle ortaya çıkacak değişikliklerin uygulama projelerine yansıtılması istemlerinin, proje tadilatı olarak değerlendirildiği, dolayısıyla bu talebin de haklı olmaması nedeniyle reddi gerektiği, dava dilekçesinde yer alan, avans/hakkediş bedeli ödemelerinin gecikmesinden ve yapılan haksız kesintilerden kaynaklanan zararlar ve ödenmeyen hakkedişler bölümü yönünden ise; öncelikle avans ödemelerindeki gecikmeler için süre uzatımı verildiğinin görüldüğü, İdari Şartname'nin 60.10 maddesinde: "...Ödemelerin zamanında yapılamaması durumunda herhangi bir faiz ödemesi yapılmayacaktır..." hükmü nedeniyle istemin reddi gerektiği, diğer yandan, sözleşmenin ödeme şekli ve şartları ile ilgili 60.10. maddesinde yapılan düzenlemenin alacağın istenebilir olması ile ilgili olup kesin vade niteliğinde olmadığı, davacının, hakediş bedellerinin ödenmesi ile ilgili hakedişlerin düzenlendiği tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 101. maddesinde düzenlenen biçimde ihtarı bulunmadığı, bu nedenle de gecikme nedeniyle zarar talep edilemeyeceği, haksız kesinti yönünden ise; davalı idarenin, işin bitim tarihi olarak belirlenen 26/12/2007 tarihi ile mahallinde yapılan 11/02/2008 tarihli durum tespit tutanağındaki eksikliklerin tamamlanarak isale hattına su verilen 07/03/2008 tarihi arasında geçen 71 gün için davacı yükleniciden 497.000,00 USD gecikme tazminatı kesintisi yaptığı ve bu kesintinin bir bölümünü 12 nolu hakedişten kalan kısmını teminattan aldığı, dosya kapsamından, bilgi ve belgelerden (71) günlük gecikme kesintisinin sözleşmeye uygun olduğu ve iadesi konusunda yasal koşulların bulunmadığı kanaatine varıldığından bu talebin de reddi gerektiği, birleşen dava yönünden ise, davacı yüklenicinin, ... ... deposu kotunun onaylı projesi ile değiştirildiği, yapılan tadilat sonrası inşaatın yapıldığı arazinin dik yamaçlı olmasından dolayı depo dolgusunun bu hali ile yapılamadığı, depo dolgusunun tamamlanabilmesi için depo çevresine imla tutucu perde yapılması hususunun kontrollükçe bildirilmesi üzerine sözleşmeden doğan hakları saklı kalarak, eksiklikleri sözleşmenin 48.1 maddesine göre kesin kabul dönemi içerisinde tamamlayacağını ... ettiği ve bu yönde 11/09/2008 tarihli belgeyi idareye verdiği, belge ile ... edilmesine karşın noksan işin yapılmaması nedeniyle idarenin bu işi başkasına yaptırıp 70.000,00 USD teminatı gelir kaydetmesinde usulsüzlük bulunmadığı gerekçesiyle asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmiştir.
Asıl ve birleşen davada davacı vekili istinaf başvurusunda; Mahkemenin gerekçesinde genel olarak alınan teknik bilirkişi raporlarına dayanmamasına göre, 9 yıllık yargılama sürecinin hemen hemen tamamının dosyanın bilirkişi heyetlerine tevdi edilerek asıl rapor ve ek raporlar alınmak suretiyle geçmesi karşısında, hakkaniyete uygun ve makul sürede bir yargılama yapılmadığını, uyuşmazlığın taraflarını yargılanma işlemlerinin sürüncemede kalmasına karşı korumak, uyuşmazlık konusu hakka bir an önce ulaşabilmelerini sağlamak ve tarafların, davanın nasıl sonuçlanacağı konusunda endişe ile yaşamalarım önlemek olan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini, Mahkemenin sözleşme ve Borçlar Kanunu hükümlerine yönelik yaptığı karşılaştırma ve değerlendirmenin hatalı olduğunu, davalı iş sahibi tarafından sözleşme düzenlenirken “... İnşaat İşleri İdari Şartnamesi”nin referans alındığını, ancak ... şartnamesinin orijinal metninde ilaveler ve değişiklikler yapılırken, davalının senelerdir uygulaya geldiği İller ... Sözleşmesi’ndeki bazı şartları bu yeni sözleşme metnine sıkıştırma çabasının, sözleşme maddelerinde çelişkili ifadelerin yer almasına ve sözleşmenin Borçlar Kanununa aykırı ve Borçlar Kanunu ile çelişen ifadeler içermesine neden olduğunu, sözleşme iş sahibi tarafından tek taraflı olarak kaleme alındığından, müzakere ve pazarlık sonucunda imzalanmadığından, unilateral (tek taraflı) bir sözleşme olup, buradan hareketle, sözleşmenin yoruma açık olan çelişkili ifade ve hükümler içeren 42. ve 44. maddelerinin sözleşmeyi kaleme alan taraf aleyhine yorumlanması gerektiğini, esasen burada davalıya yüklenen sorumluluk, bir “sözleşme sorumluluğu” değil bir “hukuki sorumluluk” olduğundan, Borçlar Kanununun 41ve 96. maddeleri ve Türk Medeni Kanununun 2.maddesi kapsamında değerlendirilmesi; hatta zilyetliğin verilememesi sözleşmenin asli ediminin ifasını doğrudan etkilediğinden ve bu durum davalı yönünden “ağır kusur” hali olduğundan, Borçlar Kanununun 99.maddesine göre Sözleşme 44.1 maddesine eklenen def’i şartının batıl addedilmesi gerektiğini, sözleşmenin 41.1 maddesine eklenen “Proje değişikliğini gerektiren haller dışındaki sebeplerle yükleniciye bir süre uzatımı verildiği takdirde dahi yüklenici herhangi bir maddi hak talebinde bulunamaz” ifadesinin iş sahibinin kusurundan doğan sorumluluğun kaldırılması anlamına geldiğini, Borçlar Kanununun 81. maddesine göre, herhangi bir defi şartını öne süren tarafın, kendi üzerine düşen edimi (ve yan edimleri) ifa etmiş olması gerektiğini, davalı iş sahibinin, Sözleşmenin 44.1 maddesine ilave edilen def’i şartını öne sürmesi ve bundan faydalanabilmesi için, öncelikle kendi üzerine düşen kamulaştırma, irtifak hakkı tesisi ve arazi tahsis işlemlerini sözleşmede belirlenen surette ve zamanda yerine getirmiş olması gerektiğini, bu işlemler tamamlanmadığından ve tamamlanmamasında yüklenicinin hiç kusur bulunmadığından, iş sahibinin bu def’iden faydalanamayacağını, yine bu def’iden faydalanılabilmesi için iş sahibinin sözleşmeden kaynaklanan yan edimi olan aydınlatma edimini yerine getirmiş olması gerektiğini, oysa iş sahibinin sözleşmenin 42.1 maddesine göre kendi sorumluluğunda olan kamulaştırma, irtifak hakkı tesisi ve arazi tahsis işlemlerinin tamamlanmadığına ilişkin herhangi bir bilgiyi ne sözleşme imzalanırken ne de yer teslimi yapılarken yüklenici ile paylaşmadığını, böylece yükleniciye, bu bilginin zamanında verilmesi durumunda, uğradığı zararların önüne geçebilecek veya bu zararları asgariye indirecek bir takım tedbirleri alma fırsatını da tanımadığını, iş sahibi bu anlamda Türk Medeni Kanununun 2.maddesi ile ifade edilen güven ilkesine de aykırı hareket ettiğinden Borçlar Kanununun 41. ve 96. maddelerine göre zararlarının karşılanması gerektiğini, Borçlar Kanununun 96.maddesinde ifade edilen “kusurlu sorumluluk ilkesi’'’ gereği, işin süresinin uzamasında kusurlu olduğunu kabul ederek iş süresince 3 kez süre uzatımı veren iş sahibinin, yüklenicinin aynı nedenle uğramış olduğu zararlarını tazmin etmesi gerektiğini, yine iş sahibinin sözleşme ve kanuna göre önceden yapılması gereken bir takım hazırlık işlemlerini yapmadığı gibi, bu işlemlerin yapılmadığı bilgisini de yükleniciden gizlediğini, oysa iş ile ilgili olarak kendi tarafında mevcut bilgileri yüklenici ile paylaşmanın da Türk Medeni Kanununun 2. maddesine göre iş sahibinin en temel borçları arasında olup, böyle bir kusurun da, “hafif kusur” olarak değerlendirilmesinin mümkün ve adil olmadığını, zira bir tarafın asli ediminin ifasını doğrudan engelleyen kusurun, hafif kusur olamayacağını, Mahkeme kararının, bu bakımdan hatalı olduğunu, kamulaştırma yapılmadığı ve işyerine giriş izinleri alınmadığı yükleniciye önceden bildirilmiş olsaydı, yüklenicinin de iş süresinin uzayacağını dikkate alarak, gerekli malzemelerin tamamını değil bir bölümünü satın alacağını, daha az işçi ve daha az donanım ile yapım işine başlayacağını, belki de, bu işlemler tamamlanana kadar yapım işine hiç başlamayacağını ve zarara hiç uğramayacağını, bu ağır kusura ilaveten, iş sahibince açıkça bilindiği anlaşılan bu olumsuz durumun (işyerine giriş / geçiş izinlerinin alınmadığının) yükleniciye bildirilmemesinin bu ayıbı gizli ve hileli bir ayıba dönüştürdüğünü, bu gizleme davranışının, vaki kusurun derecesini de arttırdığını, artık mahkeme gerekçesinin aksine davalının hafif kusurdan söz etmenin mümkün olmadığını, iş sahibinin önceden bildiği ve kendisine bir takım sorumluluklar doğuracağının farkında olduğu kusurların sorumluluğundan kurtulmak için sözleşmeye sorumsuzluk maddeleri yerleştirildiğini, 818 sayılı Borçlar Kanununun 99. maddesi amir hükümlerince kurulan bir sözleşmede, önceden bilinen bir ayıbın gizlenmesi durumunda, sözleşmedeki tekeffül hükmünü ortadan kaldıran veya sınırlayan her şartın batıl kılındığını, Mahkemece 818 sayılı Borçlar Kanunnu hükümleri dikkate alınarak karara varılması gerekirken, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümlerinin kararda belirleyici olmasının hatalı olduğu gibi, Türk Ticaret Kanunu hükümleri yorumlanırken davalı iş sahibinin bir banka olduğunun dikkate alınmamasının da hatalı olduğunu, sözleşmenin 17.1. maddesine göre “söz konusu hata kontrollüğün yazılı olarak verdiği yanlış bir bilgiden kaynaklanıyorsa, o zaman kontrollük 52. madde uyarınca sözleşme bedeline eklenecek miktarı tespit eder” ifadesine göre, davalı iş sahibince hazırlanan ihaleye esas projelerdeki hatalardan dolayı yüklenici zarara uğrarsa, davalının yüklenicinin zararlarını tazmin etmek durumunda olduğunu, benzer şekilde, Sözleşmenin 20.3 maddesi ile bağlantılı 20.4/g maddesine göre, “Projenin yüklenici tarafından verilen veya yüklenicinin sorumlu olduğu kısmı hariç olmak üzere, işlerin projelendirilmesinden kaynaklanan zarar veya ziyan” durumunda, davalının davacı yüklenicinin zararlarını tazminle yükümlü olduğunu, dava dosyası ve ekindeki yazışmalardan anlaşılacağı üzere, ..., ... ve ...’nda yapılan 3 adet deponun projesinde kot hataları olduğunun davalı tarafından da kabul edilerek projelerde gerekli düzeltmelerin yapılması için yükleniciye talimat verildiğini, söz konusu depo projelerinin yeniden düzenlenmesi ve davalı işverence onaylanması sürecindeki zaman kaybından dolayı davacının uğradığı zararların ise gözden kaçtığını; sözleşmenin 17.1. ve 20.3. maddelerine göre yüklenicinin uğradığı zararın tazmin edilmesi gerekirken söz konusu hükümlerin uygulamaya konulmadığını, Mahkeme kararında yer alan proje tadilatı/ proje değişikliği/ yeni proje değerlendirmelerinin hatalı olduğunu, mahkemenin proje tadilatı, proje değişikliği ve yeni proje yapılmasını farklı şeylermiş gibi değerlendirildiğini, esasen tadilat ve değişiklik kelimelerinin, hem sözlük anlamı hem de teknik terim olarak aynı şeyi ifade ettiğini, proje kapsamındaki güzergâh değişikliği yapılmasının, o projenin tüm detayları ile yeniden değerlendirilmesini ve yeniden yapılmasını gerektirdiğini, dava konu iş kapsamında hazırlanarak bedeli talep edilen tüm projelerin kamulaştırma yapılmaması sebebiyle gündeme gelen güzergâh değişiklikleri sebebiyle yapıldığını, kaldı ki; söz konusu proje tadilatlarının, sözleşmenin doğal bir gereği sonucunda veya kendiliğinden de gündeme gelmediğini, yapılan projelerin tamamında, davalının kusurundan kaynaklanan bir gereklilik olduğunu; kanundaki kusurlu sorumluluk hükümleri bir yana, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 20.3. ve 20.4/g maddesinde bile projelerin yüklenicinin sorumlu olduğu kısımlar hariç işlerin projelendirilmesinden kaynaklanan zarar veya ziyan olması durumunda, kontrollüğün 52. madde uyarınca sözleşme bedeline eklenecek miktarı tespit etmesi ve yükleniciye bildirmesi gerektiğini, Mahkeme kararında, sözleşmenin davalı lehine olan hükümleri dikkate alınırken, davacı lehine olan hükümlerinin göz ardı edildiğini, bunun en bariz örneğinin, davacının katodik koruma işleri sebebiyle uğradığı zararların değerlendirilmesinde göze çarptığını, zira bu talep ile ilgili değerlendirme yapılırken, sözleşmenin 36.1, 36.2, 36.3 maddeleri dikkate alınırken, hemen devamındaki 36.4 ve 36.5. maddelerinin gözden kaçırıldığını, ilave testlerin yapılma sebebinin davalının teknik şartnamesindeki yazım hatası olup, şartnamenin hatalı olduğunun davalı tarafından da 01/10/2005 tarih ve 6098 sayılı yazı ile ikrar edildiğini, o halde, kararda, sözleşmenin bu hükümlerinin gözden kaçırılmasının hatalı olduğunu, yol kaplamaları ile ilgili olarak sözleşmenin lafzi hükümleri bir yana, şartname ve proje çizimleri üzerinde de inceleme yapan teknik bilirkişilerce hazırlanan tüm nihai raporlarda, davalı iş sahibinin iddialarının haksız olduğu, yol kaplamalarının eski haline getirilmesinin sözleşmede ve birim fiyat tariflerinde yer almadığı kanaatine varıldığını, diğer yandan, Mahkeme üyeleri yapım işinin teknik yetkinliklerine vakıf olmadığından ve teknik muhakeme yapmaya yetersiz olduğundan, bu proje detay çizimlerini dikkate alamadıklarını, tamamen teknik bir konu olan bu ihtilaf üzerinde Mahkemenin bilirkişi değerlendirmelerini görmezden gelmesi ve proje detay çizimlerini yok sayarak sadece sözleşme metninden hareket etmesi sonucunda, adil bir karara ulaşılamadığını, hakediş bedellerinin sözleşmede belirlenen sürede ödenmemesi halinin Borçlar Kanununun amir hükümlerine göre açık temerrüt hali olduğundan; hakediş bedellerini zamanında ödeyemeyeceğini önceden öngören davalının, bu durumun yaratacağı sorumluluktan kurtulmak için sözleşmeye eklediği sorumsuzluk şartlarının, Borçlar Kanununun 99. maddesine göre hükümsüz olduğunu, her üç bilirkişi heyetince hazırlanan nihai raporlarda, yol kaplamaları ile ilgili olarak meydana gelen zararların davacı yüklenici tarafından talep edilebileceğinin değerlendirildiğini, uğranılan zararın 30.046,91 USD olarak hesaplandığını, yine her üç bilirkişi heyetince hazırlanan nihai raporlarda, proje değişikliği sebebiyle yeniden yapılan projeler için, davacı yüklenicinin talep edebileceği ücretin 11.639,09 USD olarak hesaplandığını, her üç bilirkişi heyetince hazırlanan nihai raporlarda, uygulanan gecikme cezasının haksız olduğu kanaatinin hakim olduğunu, uygulanan haksız gecikme cezası sebebiyle meydana gelen zararların davacı yüklenici tarafından talep edilebileceğinin değerlendirildiğini ve davacının uğradığı zararın (şimdilik) 273.835,23 USD olarak hesaplandığını, her üç bilirkişi heyetince hazırlanan nihai raporlarda, gecikme ile onaylanan ve geç ödenen hakediş bedellerinden dolayı meydana gelen zararların davacı yüklenici tarafından talep edilebileceğinin değerlendirildiğini ve davacının uğradığı zararın 61.119,73 USD olarak hesaplandığını, yapım işi için sözleşmede belirlenen ilk 600 günlük süreden sonra, ödemeye esas döviz kurundaki düşüşten kaynaklanan zararların davacı yüklenici tarafından talep edilebileceğinin değerlendirildiğini ve davacının uğradığı zararın 131.163,31 USD olarak hesaplandığını, yapım işi için sözleşmede belirlenen ilk 600 günlük süreden sonra, malzeme fiyatlarındaki artış sebebiyle meydana gelen zararların davacı yüklenici tarafından talep edilebileceğinin değerlendirildiğini ve davacının uğradığı zararın 57.435,58 USD olarak hesaplandığını, yapım işi için sözleşmede belirlenen ilk 600 günlük süreden sonra, “genel idare gideri” adı altında katlanmak zorunda kaldığı zararların davacı yüklenici tarafından talep edilebileceğinin değerlendirildiğini ve davacının uğradığı zararın 2.168.718,14 USD olarak hesaplandığını, birleşen dava ile bağlantılı olarak meydana gelen zararların davacı yüklenici tarafından talep edilebileceğinin değerlendirildiğini ve davacının uğradığı zararın 44.067,77 USD olarak hesaplandığını, ayrıca, munzam zararlar ile ilgili olarak yapılan bilirkişi incelemelerinde, munzam zarar ve mahrum kalınan kâr talep edilebileceğinin kabul edildiğini, davalının bilirkişi heyeti raporları doğrultusunda bu zararları karşılaması gerektiğini, birleşen davayla ilgili olarak davalı idareye verilen 11/09/2008 tarihli belge gerekçe gösterilerek, belge ile ... edilen noksan işin yapılmadığından bahisle davanın reddine karar verilmesinin eksik ve hatalı incelemeye dayandığını, zira ilgi yazının ihtirazi kayıtla, sözleşme kapsamında olmayan bu ilave işler için ayrıca bedel ödenmesi şartıyla bu işleri yapacağını ... ettiğini, müvekkilinin, önce 28/02/2008 tarih ... sayılı yazısıyla, 05/09/2008 tarih ... sayılı yazısıyla, bilahare, 11/09/2008 tarih 467 sayılı yazısıyla, davalı iş sahibi tarafından hazırlanan ihaleye esas projelerde ve birim fiyatlarda bulunmayan bu ilave imalat için (dolgu tutucu perde duvar), taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 52. maddesine göre yeni birim fiyat hazırlanması şartı ile bu ilave imalatı yapmayı ... ettiğini, yani gerekçede yazıldığı şekilde bir kabulü olmadığını, öte yandan ihtilafa konu olan istinat duvarının (imla tutucu perde) ne ihaleye esas projelerde, ne de birim fiyatlarda bulunmadığını, buna rağmen aksi gerekçe ile davanın reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek; mahkeme kararının istinaf incelemesi neticesinde kaldırılmasını ve yeniden yargılama yapılarak talepleri doğrultusunda asıl ve birleşen davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
Asıl ve birleşen dava, tazminat ve alacak istemlerine ilişkin olup, mahkemece asıl ve birleşen davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde asıl ve birleşen davada davacı vekilince istinaf talebinde bulunulmuştur.
Dairemizin 15/05/2020 tarih ve ... Esas-.... Karar sayılı geri çevirme kararı gereğince eksiklikler mahal mahkemesince ikmal edildikten sonra dosya Dairemize gönderilmiştir.
İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Asıl davada aşağıdaki (a) bendinin kapsamı dışında kalan hususlarda, Mahkemece, taraflar arasında düzenlenen sözleşme hükümleri, iddia ve savunmalar, dosya kapsamındaki bilgi, belge ve toplanan deliller değerlendirilerek yasal düzenlemelere uygun ve isabetli gerekçeyle, dosya kapsamına, usul ve yasaya uygun karar verilmiş olduğundan, davacı vekilinin asıl davaya yönelik sair istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir.
(a)Taraflar arasında düzenlenen 12/01/2005 tarihli sözleşme niteliği itibariyle dava tarihinde yürürlükte olan 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi olup, asıl ve birleşen davada davacı ... ... Turizm Tic.ve San.Ltd.Şti. yüklenici, davalı ... Genel Müdürlüğü iş sahibidir. Bu sözleşme ile davacı yüklenici ...,..., ..., ... ve ... (...) ... ... İletim ve ... İşi'ni üstlenmiştir. Sözleşme Şartları I.Kısım Genel Şartlar, Uluslararası Mühendisler Müşavirler Federasyonu (...) tarafından hazırlanıp, 1987 yılında dördüncü baskısı yapılan, 1992 yılında yapılan değişikliklerle tekrar yayınlanan "İnşaat Mühendisliği Yapım İşleri Sözleşme Şartları"nın I.Kısmını oluşturmaktadır. Bu şartlar sözleşmede, "Özel Uygulama Şartları" başlığı altında verilen II. Kısımdaki değişikliklere ve ilavelere tabi kılınmıştır.
Davacı vekili, asıl davaya ilişkin dava dilekçesinde diğer alacak kalemlerinin yanısıra 12 nolu hakediş bedelinin de ödenmediğinden bahisle alacak talebinde bulunmuştur. Taraflar arasında düzenlenen 30/05/2008 onay tarihli ...nolu hakediş incelendiğinde, davacının hakediş alacağının 273.835,23 USD olarak belirlendiği, bu hakedişten işin bitirilmesi gereken 26/12/2007 tarihinden, işletmeye alma testlerinin başladığı 07/03/2008 tarihine kadar, sözleşmenin 47.1 maddesine göre 71 günlük gecikme cezası karşılığı 497.000,00 USD kesinti yapıldığı anlaşılmıştır.
Mahkemece alınan tüm bilirkişi raporlarında, yükleniciye sözleşmenin 44.1 maddesi gereğince davalı iş sahibinden kaynaklı olarak ek süre verilmesi gerektiği belirtilmiştir. Yine mahkemece hükme esas alınan bilirkişi heyeti kök ve ek raporlarında; dosyaya sunulan 13 nolu (kesin) hakedişe göre yapılan iş toplamı tutarının 5.591.182,01 TL olup, 13 nolu hakediş tutarının ise (-) 212.808,43 USD olduğu, 12 nolu hakedişten yapılan 497.000,00 USD tutarındaki gecikme cezası kesintisinin (71x7.000,00 USD) süre uzatımı başlığı altında yapılan değerlendirmelere göre iadesi gerektiği, bununla birlikte davalının uyguladığı gecikme cezasının 12 nolu hakedişten kesilen (mahsup edilen) tutarının ve davacının talebinin 273.835,23 USD olması yine, kontrollük ve işverence onaylanan ancak bedeli ödenmeyen 12 nolu hakediş bedelinin de 273.835,23 USD olduğunun belirtilmesi nedeniyle davacının bu miktar alacak talebinde bulunabileceği belirtilmiştir.
Davacı yüklenici, 23/11/2017 harç tahsil tarihli ıslah dilekçesinde, bu alacak kalemine yönelik talebini haksız gecikme cezası kesintisi olarak açıklamış ve 273.835,23 USD alacak talebinde bulunmuştur. Bu durumda haksız gecikme cezası kesintisi nedeniyle davacının ödenmeyen 12 nolu hakediş alacağının tahsiline ilişkin talebinin kabulüne, 273.835,23 USD alacağa; dava dilekçesinde talep kuruşlandırılarak 50.000,00 USD dava değerinin ne kadarının 12 nolu hakediş alacağına ilişkin olduğu açıklanmadığından, ıslah tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanun’un 4/a maddesine göre devlet bankalarınca USD cinsinden açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına uygulanan değişen oranlardaki en yüksek faizin yürütülmesine karar verilmesi gerekmiştir.
(b)Davacı vekilinin birleşen dava yönünden istinaf başvurusunun incelenmesinde; davacı yüklenici birleşen davada, taraflar arasında düzenlenen sözleşme kapsamında imalatı üstlenilen “..., ..., ..., ... ve ... (...) ... ... İletim ve ... İşi’nin tamamlandığını ve işin geçici kabul tutanağının 11/07/2008 tarihinde imzalandığını, davalı iş sahibinin iş bu sözleşme kapsamında verilen kesin teminat mektubunun 70.000,00 USD’lik kısmını müvekkilinin 104.159,82 TL bedelli eksik ve yerine getirmediği işleri olduğu gerekçesiyle 25/01/2013 tarihinde nakde çevirdiğini belirterek; eksik iş nedeniyle davalıya 104.159,82 TL borçlu olmadığının tespiti ile davalı tarafından teminat mektubunun kısmen paraya çevrilmesi suretiyle tahsil edilen 104.159,82 TL’sinin 11/02/2013 tahsil tarihinden itibaren işleyecek yıllık %94,50 oranında temerrüt faiziyle davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davalı iş sahibi vekili, taraflar arasında düzenlenen geçici kabul tutanağında tespit edilen eksiklerin yüklenici tarafından tamamlanmaması üzerine, İdari Şartnamenin 49.4 ve 60.3 maddesi hükümleri doğrultusunda geçici kabul eksiklerini kapsayan işlerin ihalesi yapılarak 27/04/2012 tarihinde dava dışı ... ... Müh.Taah. firmasına 89.087,23 TL bedel ile ihale edildiğini, sözleşme dokümanlarında yer alan birim fiyat tarifinde belirtildiği üzere revize projenin, depo dolgusu dahil olmak üzere imalatın bir bütün halinde tamamlanabilmesi için onaylandığını, bu durumda depo dolgusu için ayrıca bir bedel ödenmesi gerekmediğini savunmuştur.
Taraflar arasında düzenlenen 11/07/2008 tarihli geçici kabul tutanağının incelenmesinde; 07-11/07/2008 tarihinde yapılan inceleme sonucunda geçici kabul bakımında muayene ve inceleme işlemlerinin yapıldığı, işin bitim tarihi 07/03/2008 olarak itibar edilmek üzere geçici kabulünün yapılmasına karar verildiği, geçici kabulde tespit edilen eksiklerin giderilmesi için kabul tarihinden itibaren 42 gün süre verildiği anlaşılmıştır. Geçici kabul tutanağı davalı iş sahibi tarafından 10/10/2008 tarihinde ... sayılı onayda belirtilen öngörüler doğrultusunda onaylanmıştır. Geçici kabul tutanağının eksik işler bölümünde 1000 m3'lük ... Deposu'nun
a)Projesine göre depo dolgusunun yapılmaması nedeniyle 15.000,00 USD,
b)Projesinde yer alan seviye müşirlerinin yerlerine konulmaması nedeniyle 7,00 USD
c) Depo Manevra Odası üzeri tecridin projesine uygun olarak yapılmaması nedeniyle 30,00 USD
d) Projesine göre himaye mıntıkası teşkil edilmemesi nedeniyle 1.500,00 USD
e) Havalandırma bacalarının projesine uygun olarak yapılması nedeniyle 70,00 USD olmak üzere toplam 16.607,00 USD bedel belirlenmiştir.
Her ne kadar geçici kabul tutağı davacı yüklenici tarafından ihtirazi kayıt ileri sürülmeksizin imzalanmış ise de, taraflar arasındaki sözleşmenin eki olan, ...'ın "Özel Uygulama Şartları" başlığı altında düzenlenen II. Kısımdaki değişiklikler ve ilavelerinde geçici kabul tutanağına ihtirazi kayıt konulmasına ilişkin bir hüküm bulunmadığından, davalı iş sahibi vekilinin, geçici kabul tutanağının ihtirazi kayıt ileri sürülmeksizin imzalanması nedeniyle talebin reddine yönelik savunması yerinde görülmemiştir.
Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi heyeti raporunda, dava konusu iş kapsamında 1000 m3'lük ... ... ... Deposunun ihale öncesi hazırlanan projesindeki krepin kotu ile mevcut ... deposunun krepin kotu arasındaki uyumsuzluk nedeniyle davacı tarafından hazırlanan ve davalı işverence onaylanan revize projede ... ... deposunun kotunun 3,02 mt.yukarı kaldırılması sonucu depo yanlarına ve üzerine yapılacak dolgunun imla tutucu perde yapılmadan yapılmasının mümkün olmadığının anlaşıldığı, imla tutucu perde imalatının ve bu imalat ile bağlantılı olması nedeniyle depo manevra odası üzeri tecridinin yapılması işinin proje değişikliğinden kaynaklanmakta olup, bedelinin sözleşmenin 17.1 maddesi uyarınca yükleniciye ödenmesi gerektiği belirtilmiştir.
Dairemizce davalı vekilinin savunması doğrultusunda, taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin eki olan Özel Birim Fiyat Tariflerinden, "GFSS-15: B.A. Gömme Toplama ve Servis Depoları ve Manevra Odaları Yapılması (Kazısı ve Dolgusu Hariç)" tarifinin incelenmesinde, bu fiyat tarifinin, projesine göre inşaatın tamamlanması halinde yapılacak imalatları ve bedellerini tanımladığı, tarifteki; Not:5) "Birim fiyat tarifinde belirtilmeyen diğer imalatlar, projesinde belirtilen detaylara göre yapılacak ve bu imalatların bedelinin, birim fiyata dahil olduğu kabul edilecektir" notunun; işin proje ve detaylarına göre yapılmasında ilave çıkacak işlere ilişkin olduğu, yine Özel Birim Tariflerinden, "GFSS-2: Her Cins Zeminde ve Her Derinlikte Temel Kazısı Yapılması (Taşıma ve Dolgu Dahil)" tarifinin incelenmesinde, bu fiyatın birim fiyat tarifi olduğu ve projesine göre yapılacak olan kazı işlerini ve bedelini tanımladığı, tarifteki ; Not: Bu birim fiyat kapsamında, tarifinde olsun veya olmasın kısmen eksik veya hatalı olarak belirtilmiş veya açık bir şekilde tarif edilmemiş, sadece ima edilmiş olsa dahi tüm işlerin projesine göre tamamlanması için gerekli işlemler dahil olduğu kabul edilecektir. Bu durumda hiçbir fiyat değişikliği ve hak talebinde bulunulmayacaktır" notunun, işin proje ve detaylarına göre yapılmasında ilave çıkacak kazı işlerine ilişkin olduğu bu nedenle iş sahibinden kaynaklanan proje değişikliği nedeniyle yapılması zorunlu hale gelen imla tutucu perde imalatının sözleşmede belirlenen götürü bedel kapsamında ve yine aynı gerekçe ile geçici kabul eksiği olarak değerlendirilemeyeceği kanaatine varılmıştır.
Bu açıklamalara ve bilirkişi heyetinin yukarıdaki tespitlerine göre, davacı yüklenicinin sorumluluğunda olup, yapmadığı ve geçici kabul eksikliği olarak kabul edilebilecek imalatlar; 15.000,00 USD bedelli depo yan dolguları imalatı ve 30,00 USD bedelli manevra odası üzeri tecridi imalatı olup, davalı iş sahibi bu miktar yönünden dava konusu teminat mektubunu nakde çevirmekte haksızdır. Davalı iş sahibince, teminat mektubunun nakde çevrilen 104.159,82 TL'sinin, teminat mektubunun nakde çevrildiği tarihteki USD kuru (1,7625 TL/USD) üzerinden USD olarak değeri 59.097,77 USD olup, bu miktardan davacının sözleşme kapsamında yapmakla sorumlu olup, yapmadığı ve geçici kabul tutanağında bedeli 15.030,00 USD olarak belirlenen miktar mahsup edildiğinde, kalan 44.067,77 USD karşılığı 77.669,44 TL yönünden talebinde haklı olduğu anlaşılmakla birleşen davada bu miktar yönünden davanın kısmen kabulüne, Yargıtay Yüksek 15. Hukuk Dairesi'nin 20/05/2009 tarih ve ..... Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere, teminat mektubunun nakde çevrilen miktarı yönünden davacının dava tarihine kadar davalıyı temerrüde düşüren herhangi bir ihtarı dosyaya sunulmadığından, kabul edilen alacağa dava tarihinden itibaren davacının talebi de dikkate alınarak 3095 sayılı yasanın 2/II. maddesine göre avans faizi yürütülmesine karar verilmesi gerekmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, asıl ve birleşen davada davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının HMK'nın 353/1-b.3 maddesi gereğince kaldırılarak, asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne, asıl davada davanın TL değerinin dava ve ıslah tarihlerindeki USD kurunun T.C. ... ... tarafından ilan edilen efektif satış kurları üzerinden (50.000,00 USD x 1,5388 TL = 76.940,00 TL + 2.683.957,99 USDx 3,9300 = 10.547.954,90 TL olarak) belirlenmesine, yine kabul edilen alacak miktarının karar harcına esas TL değerinin alacak kalemine göre, ıslah tarihi olan 23/11/2017 tarihindeki T.C. ... ... tarafından ilan edilen efektif satış kuru üzerinden (272.835,23 USDx3,9300= 1.076.172,45 TL olarak) hesaplanmasına karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Asıl ve birleşen davada davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
2-Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 19/02/2019 tarih ve ... ... Karar sayılı kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b.3 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Asıl davanın KISMEN KABULÜNE,
Ödenmeyen ... nolu hakediş bedeline yönelik olarak 273.835,23 USD alacağın ıslah tarihi olan 23/11/2017 tarihinden itibaren işleyecek 3095 sayılı Kanun’un 4/a maddesine göre devlet bankalarınca USD cinsinden açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına uygulanan değişen oranlardaki en yüksek faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
Fazlaya ilişkin taleplerin REDDİNE,
4-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 75.513,34 TL harcın, peşin alınan 1.110,50 TL ile ıslah harcı olarak alınan 182.080,00 TL toplamı 183.190,50 TL harçtan mahsubu ile fazla yatırılan 107.677,16 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talebi halinde davacıya iadesine,
5-Davacı tarafından yatırılan 75.513,34 TL harcın davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
6-Davacı kendini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 70.466,04 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davalı kendini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 184.112,22 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
8-Davacı tarafından yapılan 17,15 TL başvuru harcı, 334,50 TL tebligat ücreti 23.774,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 24.125,65 TL'nin davanın kabul oranı (%10,12) dikkate alınarak takdiren 2.441,51TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,
9-Davalı tarafından yargılama gideri yapılmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
Birleşen Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin .... Esas Sayılı Dosyası Yönünden;
10-Davanın KISMEN KABULÜNE,
77.669,44 TL'nin birleşen dava tarihi olan 04/04/2013 tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 2/II. maddesine göre avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
11-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 5.305,59 TL harçtan peşin yatırılan 1.778,80 TL harcın mahsubu ile bakiye 3.526,79 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazine'ye irat kaydına,
12-Davacı tarafından yatırılan 1.778,80 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
13-Davacı kendini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 10.897,03 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
14-Davalı kendini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 4.080,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
15-Davacı tarafından yapılan 24,30 TL başvurma harcından ibaret yargılama giderinin davanın kabul oranı dikkate alınarak (%74,56) hesaplanan 18,11TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına
16-Davalı tarafından yapılan 14,00 TL tebligat yargılama giderinin davanın red oranı dikkate alınarak (%25,44) hesaplanan 3,56 TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davalı üzerinde bırakılmasına,
17-HMK'nın 333. maddesi gereğince, taraflarca yatırılan gider ve delil avansının kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde ilk derece mahkemesince ilgili tarafa iadesine,
İstinaf İncelemesi Yönünden:
18-Asıl ve birleşen davada davacı tarafından yatırılan (44,40+44,40) 88,80 TL istinaf karar harcının talep halinde kendisine iadesine,
19-Asıl ve birleşen davada davacı tarafından yapılan (121,30+121,30) 242,60 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, 32,40 TL tebligat gideri, 4,50 TL müzekkere gideri ve 367,48 TL posta masrafı olmak üzere toplam 646,98 TL'nin asıl ve birleşen davada davalıdan alınarak asıl ve birleşen davada davacıya verilmesine,
Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda 6100 Sayılı HMK'nun 361. maddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içinde TEMYİZ yolu açık olmak üzere 29/03/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
Başkan ...
e-imzalıdır
Üye ...
e-imzalıdır
Üye ...
e-imzalıdır
Katip ...
e-imzalıdır
e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır