T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 27. HUKUK DAİRESİ
Esas No: 2023/1115 - Karar No:2024/442
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
27. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2023/1115
KARAR NO: 2024/442
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 08/07/2021
NUMARASI: 2018/960 E-2021/431 K
ASIL DAVADA
DAVACI:
VEKİLİ
DAVALI
ASIL DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
BİRLEŞEN DAVANIN
KONUSU: Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 20/05/2024
KARAR YAZIM TARİHİ: 24/05/2024
Asıl davada davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali, birleşen davada davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan alacak davasında mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekilleri ile temlik alan ... vekili Av. ... tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili; ... Belediyesi ile davalı arasında ... ili, ... ilçesi sınırları içerisinde bulunan ... parsel sayılı taşınmazda yer alan Güneş Enerji Santrali Yapım işine ait sözleşme akdedildiğini, aynı iş için davacı ile davalı arasında 27.09.2017 tarihli taşeron sözleşmesi düzenlendiğini ve işin davacı taşerona verildiğini, müvekkili davacı taşerona ödemesi gereken bedellerin davalı tarafça ödenemediğini, buna rağmen davacının zorluklar içerisinde işi tamamladığını, davalının da işin tam ve eksiksiz yapıldığını belirterek işin geçici kabulü için idareye başvurduğunu, alacağının tahsili amacıyla davacının 013780 ve 03786 numaralı faturalara istinaden davalı aleyhine Ankara 25. İcra Müdürlüğü'nün 2018/8360 sayılı takip dosyası ile icra takibi yaptığını, davalının takibe haksız olarak itiraz ettiğini, davalının takip dayanağı 27.11.2017 tarihli faturayı kabul ettiğini ancak faturadan kendisine göre mahsuplar yaptığını, diğer 25.05.2018 tarihli faturaya ise itiraz ettiğini, davalının idareden tüm hakediş alacağını aldığını ileri sürerek, şimdilik 750.000,00 TL alacak için davalının Ankara 25. İcra Müdürlüğü'nün 2018/8360 sayılı takip dosyasına yaptığı itirazının iptaline,takibin devamına, davalının %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili; müvekkili ile dava dışı ... Belediyesi arasında akdedilen yapım işlerinin bir kısmının 07.09.2017 tarihli alt taşeronluk sözleşmesi ile davacıya verildiğini, sözleşmeye göre iş teslim süresinin 11.01.2018 tarihinde sona erdiğini, davalının süre bitiminde işi teslim edemediğini, Sungurlu Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2018/6 D.İş sayılı dosyasında icra edilen keşif sonrası tanzim edilen rapora göre, davacı tarafından yapılan imalat tutarının 723.840,00 TL olduğunu, bu rakamlar esas alındığında işin sadece %18,09 TL lik kısmının davacı tarafından tamamlandığını, bakiye işin müvekkili tarafından davacı nam ve hesabına yaptırıldığını, davacının 1 nolu hakedişe istinaden kesilen fatura tutarının KDV hariç 233.359,60 TL olup, yapmış olduğu iş bedelinden mahsup edildiğinde davacının kesmesi gereken iş ve imalat tutarının 490.480,40 TL olduğunu, sözleşmenin 8.1 maddesi uyarınca davacıya 340.000,00 TL tutarında ceza faturası kesildiğini, yine sözleşmenin 13.1 maddesi uyarınca 129 günlük cezaya ilişkin davacı aleyhine 96.750,00 TL tutarında fatura tanzim edildiğini, müvekkilinin alacağı mahsup edildiğinde davacının müvekkili şirkete 205.663,73 TL borçlu olduğunun görüleceğini, kesin hesap yapılmadığından maliyet farkından kaynaklanan davacı alacağının belirlenemediğini beyan ederek, davaya konu 013780 nolu faturadan dolayı davacıya borçlu olunmadığından bu fatura yönünden davanın reddine, yine cari hesaptan kaynaklanan müvekkili alacağının mahsubu neticesinde 013786 nolu faturadan dolayı müvekkilinin 205.663,73 TL alacaklı olduğundan bu fatura yönünden davanın reddine, davacının %20'den aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.
Birleşen Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/300 Esas- 2019/479 Karar sayılı dosyasında;
Davacı vekili; müvekkili şirket ile dava dışı ... Belediye Başkanlığı arasında yapılan 15/08/2015 tarihli sözleşme kapsamında davacı müvekkili şirketin dava dışı Belediye Başkanlığı'na 1040 kWp güneş enerji santralini 4.459.000,00 TL bedel karşılığı yapımını taahhüt ettiğini, davalı şirket ile müvekkili şirket arasında yapılan 07/09/2017 tarihli sözleşme ile davalı şirketin pursantaj cetveli kapsamı işleri 4.000.000,00 TL sabit fiyatla yapmayı taahhüt ettiğini, sözleşmede işin süresinin sözleşme tarihinden itibaren 130 gün olarak belirlendiğini, davalı şirketin 22/09/2015 tarihinde işe başladığını, davalı şirketin işi sürüncemede bıraktığının tespit edilmesi üzerine işi hızlandırması hususunda ihtarnameler ile uyarıldığı halde tamamlayacaklarına dair emare de görülmediğinden Sungurlu Sulh Hukuk Mahkemesi'nde tespit yaptırıldığını,yaptırılan tespitte davalı şirketin sözleşme kapsamında 723.840,00 TL tutarında iş ve imalat yaptığının tespit edildiğini, geri kalan iş ve imalat miktarının da 13 Haziran 2018 tarihli 22287 yevmiyeli ihtarname gereğince müvekkili şirketçe davalı nam ve hesabına yapılmak/yaptırılmak zorunda kalındığını ancak alt taşeronun kusuru nedeniyle işin gecikmesinden dolayı iş sahibi ... Belediye Başkanlığınca müvekkili şirkete gecikmeden dolayı 24.07.2018 tarihli 3 no'lu yüklenici hak edişinden 40.131,00 TL, 26.07.2018 tarihli 4 no'lu yüklenici kesin hak edişinden 5.350,80 TL ceza kesildiğini, müvekkili tarafından davalı ile yapılan sözleşmenin 8.1 md.si uyarınca davalı şirket aleyhine 31.12.2018 tarihinde idarenin kestiği cezadan dolayı, 57.noterliğinden keşide edilen 1 Haziran 2018 tarihli 20866 yevmiye numaralı ihtarnameyle uyarıları sonucunda işin gecikmesinden dolayı 340.000,00 TL ceza kesildiğini, faturaya bağlanarak ödemesi için davalıya tebliğ edildiğini, sözleşmenin 13.1 md. gereğince, davalı şirketin şantiyede teknik uygulama sorumlusu elemanı bulundurmak zorunda olduğunu, yapılan inceleme neticesinde davalı şirketin 129 gün süre ile şantiyede teknik uygulama sorumlusu istihdam etmediği tespit edildiğinden davalıya 96.250,00 TL ceza kesildiğini, davalının 1 no'lu taşeron hak edişinden sonra yaptığı/yaptırdığı iş ve imalatlar nedeniyle taşeron hak edişi düzenleyerek yüklenici müvekkili şirkete sunmadığını , işçilere ait belgeleri vermediğini, yaptığı iş miktarına uygun şekilde hak etmiş olabileceği miktarın takriben 3 katı tutarında fatura keserek müvekkili şirketten talepte bulunduğunu, faturası iade edildiğinden ödeme yapılmadığını, taşeron sözleşmesinde, ödemelerin taşeron istihkakına bağlı fatura ile ödeneceği, hak ediş öncesi yapılan/yapılacak/yapılmak zorunda kalınacak ödemelerin de avans olarak verilmiş sayılacağı kararlaştırıldığından, 08.02.2019 tarihi itibariyle cari hesapta davalı şirkete yapılan ödemeler nedeniyle yüklenici müvekkilinin alacaklı duruma geldiğinden cari hesap bakiyesi alacağı olduğunu, tespit tarihinden sonra kaları işlerin müvekkili şirket tarafından gecikmeli olarak yapılmak zorunda kalındığından, taşeron sözleşmesinde belirlenen fiyatlara oranla ortaya çıkan fiyat farklarının olduğunu ileri sürerek, şimdilik 10.000,00 TL cari hesap bakiyesi alacağının, sözleşmeye göre ortaya çıkan fiyat farklarından kaynaklı toplam zararın tespiti ile şimdilik 10.000,00 TL nin 10.01.2019 tarihinden itibaren , bakım/onarım dönemi zararının tespitiyle şimdilik 100,00 TL nin davalıdan avans faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiş, 30.09.2019 tarihli dilekçe ile talebini somutlaştırarak 10.000,00 TL lik cari hesap alacağından kaynaklanan talebin 3.000,00 TL lik kısmının 17.10.2010 tarihli, 37.920,00 TL bedelli faturadan, 2.000,00 TL lik kısmının 31.12.2018 tarihli, 340.000,00 TL bedelli faturadan, 3.000,00 TL lik kısmının 31.12.2018 tarihli, 96.750,00 TL bedelli faturadan, 2.000,00 TL lik kısmının ise faturaya bağlanması mümkün olmayan ve davalı yüklenici adına yapılan SGK, işçi ödemelerinden kaynaklandığını belirtmiş, 30/12/2020 tarihli ıslah dilekçesi ile de; fiyat farkından (maliyet farkından) kaynaklı zarara nedeniyle talep edilen 10.000,00 TL tutarındaki alacağı 290.000,00 TL daha artırarak 300.000,00 TL, 31.12.2018 tarihli 340.000,00 TL lik fatura alacağına mahsuben 2.000,00 TL olarak talep edilen alacak kalemini 168.000,00 TL daha artırarak, 170.000,00 TL, faturaya bağlı olmayan/mal ve hizmet satışını içermeyen ve davacı/birleşen dosya davalısı adına yapılan SGK ödemeleri, işçi ödemeleri, icra dosya ödemeleri vs.) ‘den kaynaklı alacaklara mahsuben 2.000,00 TL alacak kalemini 13.739,00 TL daha artırarak 15.739,00 TL (Bilirkişi heyeti raporunda bu kalemden doğduğu hesaplanan 22.209,85 TL alacağımızın 6.474,91 TL lik kısmı icra takibinden önce ödendiğinden, davacı/birleşen dosya davalısı taşeron istihkak alacaklarına mahsuben yapıldığının kabulünü ve icra dosyası borcumuzdan düşülmesi talep edilmiştir.), 31.12.2018 tarihli 96.750,00 TL lik fatura alacağına mahsuben 3.000,00 TL olarak talep edilen alacak kalemini 45.375,00 TL daha artırarak, 48.375,00 TL, icra takip tarihinden önce doğan, 17.10.2017 tarihli, 37.920,00 TL lik “taşeron sözleşmesi damga vergisinden kaynaklanan” fatura alacağına mahsuben 3.000,00 TL olarak talep edilen miktarın ve bu fatura bakiyesi 34.920,00 TL’nin, avans faiziyle birlikte davacı/birleşen dosya davalısı taşeron şirketten tahsiline karar verilmesini , faturaya bağlı olmayan/mal ve hizmet satışını içermeyen ve davacı/birleşen dosya davalısı adına icra takip tarihinden önce yapılan toplam 491.713,31 TL nin, davalı/birleşen dosya davacısı yüklenici müvekkili şirket tarafından, taşeron sözleşmesine istinaden icra takip tarihi itibariyle taşeron 1 no’lu hak edişine “hak ediş eki faturasına” ve Sungurlu Sulh Hukuk Mhk.nin 2018/5 D.iş dosyasında belirlenen bakiye iş ve imalat bedeline mahsuben ödendiğinin tespitiyle, davacı/birleşen dosya davalısı taşeron tarafından müvekkili aleyhine açılan itirazın iptali davasının reddine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili; dava konusu edilen "... Belediyesi 1040 kWp Güneş Enerjisi Santrali Yapım İşi" ihalesinde panel ve inventör haricinde bütün işlerin zamanında yapıldığını, taraflar arasında akdedilen sözleşme metni gereğince davalı- birleşen davada davacı şirketin panel ve inventörü leasingli almak istediğinden müvekkiline ödeme yapmadığını, dava konusu edilen gecikmenin, asıl davada davalı-birleşen davada davacı şirketin daha çok kar elde etmek amacıyla panel ve inventörün marka ve özelliklerini şartname ve ihale dosyasındaki özelliklerine aykırı bir biçimde değiştirip leasingli mal almasından ve ... Belediyesi'nin bunu kabul etmesinden kaynaklandığını, bu yüzden müvekkilinin gecikme cezalarından sorumlu olmadığını, ... Belediyesi tarafından davalı-birleşen davada davacıya birden fazla kez iş bitimi için cezasız süre uzatımları verildiğini ve işbu sebeple de herhangi bir cezadan da bahsedilemeyeceğinin açık olduğunu, panel ve inventör harici işlerin müvekkili tarafından süresinde tamamlandığını ve bedellerinin davalı-birleşen davada davacıya idare tarafından ödendiğini, birleşen davada davacının cari hesap bakiyesi alacağı ve bakiye iş ve imalatlarının yüklenici şirketleri tarafından yapılması dolayısıyla ortaya çıkan fiyat farkı alacağını Sungurlu Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2018/6 D.iş sayılı tespitiyle hazırlanan bilirkişi raporuna dayandırdığını, söz konusu raporun usul ve yasaya aykırı olup mahkemece kabul görmeyeceğinin tartışmasız olduğunu, hizmet alımı sözleşmesi kapsamınca müvekkili şirketin teknik eleman konusunda alanında uzman personel çalıştırdığını ve kesilen cezanın yerinde olmadığını savunarak, birleşen davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece; ... vekili 23.06.2021 tarihli dilekçesi ekinde, davacı/birleşik davalı ... ... A.Ş. ile aralarında akdedilen 17.12.2018 tarihli alacağın temliki sözleşmesiyle asıl davaya konu Ankara 25. İcra Müdürlüğü'nün 2018/8360 esas sayılı takip dosyasındaki alacağın %60'ının kendisine temlik edildiğini ve bu nedenle asıl davada davacı sıfatı bulunduğunu belirtmiş ise de, TBK'nın 183. maddesindeki (B.K. 162.md); “kanun sözleşme veya işin niteliği engel olmadıkça alacaklı borçlunun rızasını aramaksızın alacağını 3. bir kişiye devredebilir” amir hüküm nazara alındığında, asıl davada alt yüklenicinin (davacının) sözleşmede yasaklanmamış ise alacağını temlik edebileceği, ancak somut olayda taraflar arasında akdedilen 07.09.2017 tarihli sözleşmenin 7.5 maddesinde açıkça davacı-alt yüklenicinin ancak davalı-yüklenicinin açık rızası ile alacağını temlik edebileceği düzenlendiği, davalı/birleşik davacı vekilinin ibraz ettiği 24.04.2021 tarihli dilekçeden anlaşılacağı üzere, davalı-yüklenicinin temlike rızasının bulunmadığı, bu suretle ...'ın 17.12.2018 tarihli temlik sözleşmesi ile asıl davada davalıdan talepte bulunamayacağı ve bu suretle temlik sözleşmesine itibar edilmediği, bilirkişi heyet kök ve ek raporundan, tespit dosyaları, dava dışı idare tarafından yapılan hakedişler nazara alındığında, asıl davada yönünden, ek bilirkişi raporuna göre, davacının yapmış olduğu imalat bedeli nedeni ile davalıdan 447.325,80 TL alacaklı olduğu, birleşen dava dilekçesinde 10.000,00 TL cari hesap alacağı kısmında 3.000,00 TL olarak talep edilip, 30.09.2019 tarihli dilekçesinde açıklama yaparak ıslaha konu etmediği 17.10.2017 tarihli faturadan kaynaklanan 37.920,00 TL fatura alacağının davada tahsiline karar verilmeyen bakiye 34.920,00-TL lik kısmı asıl davadaki alacaktan davalının talebi üzerine mahsup edilmesi gerektiği, nitekim ibraz edilen bilirkişi raporuna göre sözleşmenin 2.3 maddesi gereğince her türlü verginin davalının yükümlülüğünde olduğu, bu bağlamda damga vergisine ilişkin fatura alacağından davalının sorumlu olduğu, böylelikle takip tarihi itibariyle davacının davalıdan 412.405,80 TL (447.325,80 TL - 34.920,00 TL = 412.405,80 TL) alacaklı olduğu ve dava dilekçesi ile sadece asıl alacak yönünden dava açıldığı, davacının takip öncesi temerrütü ispat edemediği gözönünde bulundurularak davalının Ankara 25. İcra Müdürlüğü'nün 2018/8360 sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin 412.405,80 TL asıl alacak üzerinden takip talebindeki koşullar ile devamına, davalı/ birleşen davada davacı vekilinin 02.07.2021 tarihli dilekçesinde, birleşen davada hüküm altına alınacak olan alacağın tamamını asıl davadaki alacaktan takasını istediği, her iki tarafın alacağının aynı sözleşmeden kaynaklanması karşısında istemin mahsup talebi niteliğinde olduğu ve davanın her aşamasında ileri sürülebileceği, asıl davadaki alacak olan 412.405,80 TL den birleşen davada hüküm altına alınacak olan 318.739,00 TL mahsup edildiğinde neticeden davacının talep edebileceği asıl alacak miktarının 93.666,80 TL olduğu gözetilerek, davalının Ankara 25. İcra Müdürlüğü'nün 2018/8360 sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin 412.405,80 TL asıl alacak üzerinden takip talebindeki koşullar ile devamına, eser sözleşmesinden kaynaklanan ve kesin hesaba ilişkin ihtilafta alacak likit olarak kabul edilemeyeceğinden davalının icra inkar tazminatına mahkum edilmesi yönündeki davacı isteminin reddine, davanın reddedilen kısmı yönünden davacının takibe kötü niyetli giriştiği sabit olmadığından davacının kötü niyet tazminatı isteminin reddine, birleşen davada; davacı vekilinin ıslah dilekçesi ile dava dilekçesinde fiyat farkından kaynaklanan alacak olarak talep etmiş olduğu 10.000,00 TL yi 290.000,00 TL artırarak 300.000,00 TL ye çıkarttığı, yine 30.09.2019 tarihli açıklama dilekçesinde 31.12.2018 tarihli, 340.000,00 TL bedelli faturadan kaynaklanan 2.000,00 TL alacağını 168.000,00 TL artırarak 170.000,00 TL ye çıkarttığı, 30.09.2019 tarihli açıklama dilekçesinde faturaya bağlı olmayan alacak kalemini 13.739,00 TL artırarak 15.739,00 TL ye artırdığı, 30.09.2019 tarihli açıklama dilekçesinde 31.12.2018 tarihli 97.750,00 TL faturadan kaynaklanan 3.000,00 TL lik alacağının 45.375,00 TL artırarak 48.375,00 TL ye çıkarttığı, 30.09.2019 tarihli açıklama dilekçesinde 17.10.2017 tarihli 37.920,00 TL faturadan kaynaklanan 3.000,00 TL lik alacağının dava değerini ise ıslaha konu etmediği (davacı vekili tarafından ibraz edilen 10.06.2021 tarihli açıklama dilekçesinden anlaşılacağı üzere) nazara alınarak; maliyet farkından kaynaklanan KDV alacağının 444.627,56 TL olup, davacının ıslah dilekçesi ile maliyet farkından kaynaklanan zararını 300.000,00 TL ye çıkarttığı nazara alınarak, 300.000,00 TL maliyet farkından kaynaklanan zararın davalıdan tahsiline, dava dilekçesinde 10.000,00 TL cari hesap alacağı kısmında 3.000,00 TL olarak talep edip, 30.09.2019 tarihli dilekçesinde açıklama yaparak ıslaha konu etmediği 17.10.2017 tarihli faturadan kaynaklanan 37.920,00 TL fatura alacağının 3.000,00 TL lik kısmının davalıdan tahsiline karar verilmesi gerektiği (bakiye 34.920,00 TL lik kısmı asıl davadaki alacaktan davacının talebi üzerine mahsup edilmiştir), nitekim ibraz edilen bilirkişi raporuna göre sözleşmenin 2.3 maddesi gereğince her türlü verginin davalının yükümlülüğünde olduğu, bu bağlamda damga vergisine ilişkin fatura alacağından davalının sorumlu olduğu, dava dilekçesinde 10.000,00 TL cari hesap alacağı kısmında 2.000,00 TL olarak talep edip, 30.09.2019 tarihli dilekçesinde açıklama yaparak ıslaha konu edip 170.000,00 TL ye çıkartılan 31.12.2018 tarihli 340.000,00 TL bedelli faturadan kaynaklanan davacı alacağının bulunmadığı, nitekim kendi ödeme yükümlülüğünü yerine getirmeyen davacının gecikmeden kaynaklanan cezai şart alacağını davacı- yükleniciden talep edemeyeceği, anılı talep yönünden açılan davanın reddine karar verilmesi gerektiği, dava dilekçesinde 10.000,00 TL cari hesap alacağı kısmında 3.000,00 TL olarak talep edip, 30.09.2019 tarihli dilekçesinde açıklama yaparak ıslaha konu edip 48.375,00 TL ye çıkartılan 31.12.2018 tarihli 96.750,00 TL bedelli faturadan kaynaklanan davacı alacağının bulunmadığı, nitekim davacının davalı tarafından teknik personel bulundurmadığına ilişkin herhangi bir tutanak vb. delil ibraz etmediği, anılı faturadan kaynaklanan alacağı ispat edemediği, dava dilekçesinde 10.000,00 TL cari hesap alacağı kısmında 2.000,00 TL olarak talep edip 30.09.2019 tarihli dilekçesinde açıklama yaparak ıslaha konu edip 15.739,00 TL ye çıkartılan, faturaya bağlanmayan alacak olarak talep edilen alacak yönünden ibraz edilen bilirkişi raporuna göre, muhtelif harcamalardan dolayı davalı namına yapılan 56.497,70 TL + KDV ödemesi ile yine davalı namına SGK ve işçilik ödemesi olarak yapılan 62.192,34 TL nin toplamı 128.859,62 TL üzerinden davacının alacaklı olduğu ancak davacının talebi ile bağlı kalınarak anılı talep yönünden 15.739,00 TL nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, böylelikle davacı alacağının toplamı olan (300.000,00 TL + 3.000,00 TL + 15.739,00 TL=318.739,00 TL) 318.739,00 TL tutarında davacının davalıdan alacaklı olduğu, davacının anılı alacak kalemi için dava tarihinden önce davalıyı temerrüte düşürdüğü ispat edemediğinden dava tarihinin temerrüt tarihi olarak kabul edilmesi gerektiği, yine tarafların tacir, ihtilafın ticari iş mahiyetinde olması sebebiyle davacının avans faizi isteminde bulunabileceği nazara alınarak, 318.739,00 TL nin birleşen dava tarihi olan 25.12.2018 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, birleşen davacı vekilinin 02.07.2021 tarihli dilekçesinde, birleşen davada hüküm altına alınacak olan alacağın tamamını asıl davadaki alacaktan takasını istediği, her iki tarafın alacağının aynı sözleşmeden kaynaklanması karşısında istemin mahsup talebi niteliğinde olduğu ve anılı talep doğrultusunda alacağın tamamının asıl davadaki davacı alacağından mahsup edildiği, bu suretle birleşen davada davacı alacağının bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine, yine dava dilekçesinde 100,00 TL bakım onarım gideri olarak talep edilen zarar kalemi yönünden açılan davanın 07.11.2019 tarihli celsesinde işlemden kaldırıldığı, aradan 3 aylık süre geçmiş olmasına rağmen davanın yenilenmediği nazara alınarak, 100,00 TL bakım onarım gideri yönünden açılan davanın HMK 150. maddesi gereğince açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.
Asıl davada davacı/ birleşen davada davalı vekili istinaf başvurusunda; mahkemenin müvekkilinin alacaklı olduğuna kanaat getirdiği tutara ve gecikmeye bağlı ortaya çıkan maliyet farkının müvekkili taraftan kaynaklandığı hususlarına katılmadıklarını, müvekkili ile davalı ... Mühendislik arasında Güneş Enerji Santrali Yapımı kapsamında 07.09.2017 tarihinde sözleşme imzalandığını, davalı tarafça müvekkilinin işleri eksik yapması sebebiyle zarara uğradığı iddia edilse de, müvekkilinin panel ve inventör harici geri kalan tüm işleri eksiksiz yaptığını ancak panel ve inventörü davalının, leasingli almak istediğinden müvekkiline ödeme yapmadığını, ... Belediyesi/ işveren ile de anlaşarak panel ve inventörde şartnameye aykırı olarak marka ve özellik değişiklikleri yapıldığını, bu sebeple davalının iddia ettiği gecikmenin müvekkilinden değil, davalı şirketin daha çok kar elde etmek amacıyla panel ve inventörün marka ve özelliklerini şartname ve ihale dosyasındaki özelliklerine aykırı şekilde değiştirip, leasingli mal almasından ve ... Belediyesinin bunu kabul etmesinden kaynaklandığını, taşeron olarak yapılan tüm işlerin bedelinin talep edildiğini, icra takip miktarının da yapılan bu işlere ilişkin olduğunu, nitekim taraflar arasında akdedilen sözleşme metni gereğince asıl davada davalı/ birleşen davada davacının panel ve inventörü leasingli almak istediğinden müvekkiline ödeme yapmadığını ve ... Belediyesi'yle anlaşarak kullanılacak olan panel ve inventörde ihale şartnamesine aykırı olarak marka ve özellik değişiklikleri yapıldığını, bu sebepten dava konusu edilen gecikmenin, asıl davada davalı/ birleşen davada davacının daha çok kar elde etmek amacıyla panel ve inventörün marka ve özelliklerini şartname ve ihale dosyasındaki özelliklerine aykırı bir biçimde değiştirip leasingli mal almasından ve ... Belediyesi'nin bunu kabul etmesinden kaynaklandığını, oysa ki TBK 11.maddesi hükmü gereğince davalının böyle bir değişiklik yoluna gidip işi bizzat yapabilmesi için hakimden izin alması gerektiğini, oysa dosyada görüleceği üzere böyle bir iznin alınmadığını, tüm bunların dışında davalının müvekkilinin yaptığı ifayı çekincesiz kabul ettiğini, yapılan işler listesinin usulüne uygun olarak davalı tarafça ve idarece imzalandığını ve tutanak altına alındığını, bu nedenle müvekkilinin alacağının fatura bedeli olması gerekirken çok daha düşük bir bedel bulunduğunu belirterek, mahkemece kabul edilmeyen davanın kısmen reddi kararının kaldırılmasına, takibin tüm tutar üzerinden devamına, borçlunun güncel avans faiz oranında hesaplanacak faiz miktarı ile diğer masraflarla birlikte tüm alacak miktarı üzerinden 2004 sayılı İİK.' nun 68/a maddesi yedinci bendi hükmü ve 170. maddesi üçüncü bendi hükmü uyarınca müvekkili alacaklıya tazminat/ icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Asıl davada davalı/ birleşen davada davacı vekili istinaf başvurusunda; bilirkişi heyeti kök raporuna itirazları üzerine hazırlanan bilirkişi heyeti ek raporundaki maddi hataların Mahkeme Hakimince re'sen düzeltilerek hüküm tesis edildiğinden, istinaf (bozma) sebeplerinde Mahkeme Kararındaki tespitlerin dikkate alındığını, gerekçeli kararın 5.sayfasının (A-Asıl dava Yönünden) Başlığı altında ek bilirkişi raporunda icra takibine konu faturalardan dolayı davacı/birleşen dosya davalısı taşeron şirketin bakiye alacağının 447.325,80 TL olarak hesaplandığını Mahkemece re'sen yapılan değerlendirme neticesinde, birleşen davada kısmen "3.000,00 TL lik kısmını" dava konusu yapılan 11.07.2017 tarihli 37.920.00 TL lik fatura alacağından dava konusu yapılmayan 34.620.00 TL lik kısmının da taşeron hakedişlerine mahsuben yapılan ödemeler arasında kabul edilmesi gerektiği kanaati ile bu miktar davacı alacağından mahsup edilerek 412.405,80 TL bakiye davacı/birleşen dosya davalısı taşeron alacağı olarak belirlendiğini, takas mahsup talebiyle ilgili olarak Mahkemece re'sen yapılan değerlendirme sonucunda; gerekçeli kararın 6. sayfasında, maliyet farkından kaynaklı alacağının mahkemece re'sen 444.627,56 TL olarak hesaplandığı halde, dava ve ıslah dilekçesinde sadece 300.000,00 TL lik kısmın dava konusu yapıldığı kabul edilerek, 300.000,00 TL lik kısmın takas mahsubuna tabi tutulması gerektiğine karar verilerek maliyet farkından bakiye alacak miktarının 144.627,56 TL ye ilişkin haklar birleşen dava yönünden saklı tutulmuş olduğundan, mahkemece birleşen dava tümüyle reddedildiğinden, gerekçe kısmındaki tespite aykırı hüküm tesis edildiğini, yine, gerekçeli kararın 6.sayfasının sondan ikinci parağrafında, birleşen davada dava konusu yapılan aşağıdaki kalemlere ilişkin olarak bilirkişi raporuna göre davacı/birleşen dosya davalısından talep edilebileceği kabul edilen davalı nam ve hesabına yapılan ödemeler 56.497,70 TL + davalı namına yapılan SGK ve işçilik ödemeleri 62.192,34 TL olmak üzere toplam 118.690,04 TL nin Mahkemece maddi hesaplama hatası nedeniyle 128.859,62 TL olarak hesaplandığını ve ödemelerinin , birleşen davada sadece 15.739,00 TLnin dava konusu yapıldığı gerekçesiyle bu miktarın takas mahsuba tabi tutulması gerektiğine karar verilerek bunun 118.690,04 TL den mahsubu ile 102.951,04 TL bakiye hesap yapıldığını, bu kalemlere ilişkin alacak tutarı, takas mahsuba tabi tutulmadığından ve birleşen davanın reddi nedeniyle birleşen davada da değerlendirilmediğinden, Mahkeme gerekçeli kararın gerekçe kısmına aykırı hüküm tesis ettiğini, kanaat getirilmek suretiyle (Maliyet farkından kaynaklanan kısım için 300.000,00 TL + 17.10.2017 tarihli faturanın dava konusu yapılmış 3.000,00 TL lik kısmı için + faturaya bağlı olmayan işçilik ödemesi, sgk.ödemesi, vs.için 15.739,00 TL Olmak üzere) toplam 318.739,00 TL lik alacaklarının , gerekçeli kararın 5. sayfasının son parağrafında 412.405,80 TL olarak belirlenen davacı/birleşen dosya davalısı taşeron şirket alacağından mahsup edilerek (412.405,80 TL -318.739,00 TL)=93.666,80 TL lik miktar üzerinden davacı/birleşen dosya davalısının davasının kabulüyle itirazın iptaline, takibin devamına, yargılama giderlerinin kabul/ret oranına göre paylaştırılmasına karar verildiğini, gerekçeli kararda; takas mahsubu yapıldıktan sonra, maliyet farkından kaynaklı olan ve dava konusu yapılmadığı takas mahsup dilekçelerinde açıkça beyan edilen bakiye alacağın 144.627,56 TL olarak kabul edildiği halde, takas mahsubu yapıldıktan sonra, davalı namına yapılan ödemeler, SGK. ödemeleri, işçilik ödemeleri vs.den kaynaklı olan ve dava konusu yapılmadığı açıklanan bakiye alacaklarının 102.951,04 TL olarak kabul edildiği halde, diğer bir deyimle, Mahkemece kabul edilen takas mahsubundan sonra davacı/birleşen dosya davalısı alacağını fazlasıyla karşılayacak miktarda bakiye alacakları bulunmasına rağmen (144.627,56 TL + 102.951,04 TL)=247.578,86 TL bakiye (Takas Mahsubuna Tabi Olabilecek) alacakları bulunduğu Mahkemece kabul edilmesine rağmen, dava konusu yapılmamış olsa dahi, takas mahsup talep eden dilekçedeki terditli taleplerinin dikkate alınarak, takas talep dilekçesindeki "davacı/birleşen dosya davalısı taşeron şirketin alacağını karşılayacak miktarının" takas mahsup edilmesi talebi doğrultusunda, takas mahsubu ve birleşen eda davasındaki taleplerinin kabul edilerek hüküm tesis edilmesi gerekirken, takas mahsubunda ve birleşen davada değerlendirilmeyerek, belirtilen şekilde hüküm tesis edilmesinin dosyadaki delil durumuna ve hukuka uygun olmadığını, Mahkemece re'sen yapılan hesaplamaya göre takas mahsubuna tabi tutulabilecek alacaklarından ; 247.578,86 TL den - davacı/birleşen dosya davalısı taşeron şirketin kabul edilen bakiye alacak miktarının 93.666,80 TL nin düşülmesi gerekirken (247.578,86 TL - 93.666,80 TL)=153.911,80 TL alacaklı oldukları bilirkişi raporu esas alınarak Mahkemece Re'sen yapılan hesaplama ile sabit olduğu halde, davalı/birleşen dosya davacısı müvekkili şirketin 93.666,80 TL borçlu olduğu kabul edilerek, hüküm tesis edilmesinin dosyadaki delil durumuna ve hukuka uygun olmadığını, ayrıca, davacı/birleşen dosya davalısı taşeron şirketin Sungurlu Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2018/5 D.İş dosyasından yaptırdığı bilirkişi raporunda taşeron pursantaj cetveli esas alınarak, mahallinde yapılan ölçümleme ve fotoğraflama ile tespit edilen toplam iş ve imalat miktarı esas alınarak davacı/birleşen dosya davalısı alacağının belirlenmesi gerekirken, taşeron şirket ve yüklenici şirketin idareye yaptığı geçici hakedişlerdeki pursantaj gerçekleşme oranları esas alınarak yapılan ana hesap ön plana çıkartılarak Mahkemece bu formüle uygun şekilde re'sen hesap yapılarak hüküm tesis edilmesinin de dosyadaki delil durumuyla uyumlu olmadığını, davacı/birleşen dosya davalısı taşeronun işi yarım bırakması nedeniyle bakiye iş ve imalat bedelinin tamamının davalı/birleşen dosya davalısı yüklenici müvekkili şirket tarafından tamamlandığını ve böylece daha önceden 2 no’lu yüklenici hakedişi kapsamında idareden fazladan alınan 249.350,24 TL’lik iş ve imalatı sonradan tamamlamış olması nedeniyle de bu iş ve imalat farkının davacı/birleşen dosya davalısı taşeron şirkete mal’edilmeye çalışılmasının hakkaniyete uygun olmadığını, zira, idare ile yüklenici arasında yapılan sözleşmede ve Kamu İhale Kanunu eki şartnamelerde, yükleniciye ara hakkedişlerde fazla ödeme yapılmış ise bu ödemelerin kesin hakkedişten düşüleceği, eksik ödeme yapılmış ise bu eksik ödemenin de kesin hakkediş sonrası yükleniciye ödeneceği şeklinde düzenleme yapıldığını, bu durumda, davalı/birleşen dosya davacısı yüklenici müvekkili şirketin bakiye alacağı; 153.911,80 TL mahkemece re'sen hesaplanan, takas mahsupta değerlendirilmeyen fazlaya ilişkin hakları +249,350,24 TL, Mahkeme heyetinin Sungurlu Sulh Hukuk Mhk.de yapılan tespite itibar etmemesi nedeniyle ortaya çıkan fark alacağı olmak üzere toplam:401.262,04 TL alacak bulunmasına rağmen, borçlu oldukları kanaatine varılarak, davacı/birleşen dosya davalısı taşeron şirketin davasının kısmen kabulüne, birleşen davamızın tümüyle reddine karar verilmesi dosyadaki delil durumuna ve hukuka uygun olmadığını belirterek asıl dava yönünden mahkeme kararının kaldırılarak asıl davanın reddine reddine karar verilmesini, icra takip tarihi itibariyle davalı/birleşen dosya davacısı müvekkili şirketin, davacı/birleşen dosya davalısına yaptığı ödemelerden, onun namına yaptığı ödemelerden, onun namına yaptığı işçilik+sgk+vergi ödemelerinden +fazla hakediş bedeli ödemelerinden dolayı 401.262,04 TL alacaklı olduğunun Mahkemece re'sen yapılan hesaplama ile tespit edilmiş bulunması nedeniyle haksız yere icra takibi başlatıldığından müvekkili lehine icra takibindeki ana para olan 1.512.669,08 TL nin %20'si kadar 302.533,81 TL tazminata karar verilmesini , birleşen dava yönünden taleplerinin bir kısmının usulden (Islah dilekçemizde dava konusu yapılmayan kısımlar usulden) bir kısmını da esastan (Davacı/birleşen dosya davalısından talep edilemeyeceğinden, ispat edilemediğinden) reddine karar verildiğini, mahkemece bilirkişi kök ve ek raporları esas alarak, re'sen yapılan hesaplamada, maliyet farkından kaynaklı talep edilebilir nitelikteki alacağın 444.627,56 TL olarak belirlendiğini ve bu alacak kaleminin dava ve ıslah dilekçesinde 300.000,00 TL lik kısmının dava konusu yapıldığından, sadece bu kısımla ilgili alacağın takas mahsup talebi kapsamında değerlendirilerek asıl davadaki alacaktan mahsup edildiğini, bu alacak kalemindeki 144.627,56 TL alacakla ilgili takas mahsup talebinin ve birleşen eda davasındaki talebinin değerlendirilmemiş olmasının dosyadaki delil durumuna, ekte ibraz edilen Emsal Yargıtay Kararları içeriğine ve hukuka uygun olmadığını, halbuki, takas mahsup talep dilekçesinde aynen; "Birleşen eda davamızda dava konusu yapılmamış olan ve bilirkişi kök raporunun 45 ve 46 sayfalarında (B-Birleşen dava 4. bendinde 625.804,15 TL olarak hesaplanan) fiyat farkından kaynaklı 325.804,15 TL lik alacağımızın davacı/birleşen dosya davalısı’nın Ankara 25.İcra Md.nün 2018/8360 no’lu icra dosyası alacaklarından (müdahalenin kabulü halinde asli müdahil ...’ın alacaklarından) borcumuza yeter miktarının takas mahsup edilmesini, fazlaya dair haklarımızın saklı tutulmasını" şeklinde anlaşılır ve açık şekilde taleplerinin olduğunu, birleşen davada "kısmen" dava konusu yapılan davalı nam ve hesabına yapılan ödemeler, SGK ve işçilik ödemelerinden kaynaklı davacı/birleşen dosya davalısı taşeron şirketten talep edilebilirliği kabul edilen alacakları 118.690,04 TL olarak hesaplandığını ve bunun 15.739,00 TL lik kısmının birleşen davada dava konusu yapıldığı kabul edilerek, davacı/ birleşen dosya davalısı alacağından mahsup edildiği halde, bakiye 102.951,04 TL lik kısım takas mahsubuna tabi tutulmadığından ve birleşen davanın reddi nedeniyle birleşen davada da değerlendirilmemiş olmasının da dosyadaki delil durumuna ekli Emsal Yargıtay Kararları içeriğine ve hukuka uygun olmadığını, oysa, takas mahsup talepli dilekçede aynen; "Yukarıdaki alacaklarımızla ilgili takas mahsup talebimizin kabul görmemesi veya borcu karşılamaması halinde, birleşen eda davasına konu ettiğimiz alacaklarımızdan hüküm altına alınacak tutarın davacı/birleşen dosya davalısının Mahkemece hesaplanacak alacaklarından takas mahsup edilmesini (müdahalenin kabulü halinde asli müdahil ...’ın alacaklarından takas mahsup edilmesini), takas mahsup tutarından artacak haklarımızın birleşen dava ve ıslah dilekçelerimizdeki taleplerimiz doğrultusunda hüküm altına alınmasını" şeklinde açıkça talepte bulunulduğunu, birleşen dava ve ıslah dilekçelerinde talep edilen tüm alacaklar yönünden fazlaya ilişkin haklarının saklı tutulmasını, takas mahsup talep dilekçesinde davacı/ birleşen dosya davalısı alacağının çıkması halinde, talep edilen alacak kalemlerinden, davacı/ birleşen dosya davalısının re'sen hesaplanacak alacak miktarına yeter kısmının, terditli şekilde takas mahsup edilmesini istediklerinin açıkça dilekçeler içeriğinden anlaşıldığını, emsal Yargıtay kararının bu doğrultuda olduğunu (Yargıtay 3.HD.nin 2011/1684 E. 2011/6349 K. Sayılı ilamı), bu nedenlerle , dava ve ıslah dilekçeleri ile, takas talep dilekçesindeki talepleri doğrultusunda, davacı/birleşen dosya davalısı alacağına yeter miktardaki fazlaya ilişkin haklarının takas mahsup talebi yoluyla mahsuplaşıldıktan sonra, davacı/birleşen dosya davalısının davasının tümüyle reddine karar verilmesi gerekirken, kısmen kabul kararının hukuka uygun olmadığını (Yargıtay 3.HD.nin 2011/1684 E. 2011/6349 K.Sayılı EMsal Kararı, Yargıtay 3.HD.nin 2004/3989 E.2004/4219 K. Sayılı Emsal Kararı), işin gecikmesinden dolayı taşerona kesilen 31.12.2018 tarihli 340.000,00 TL lik ceza fatura bedeli yönünden talebin reddine karar verilmesinin dosyadaki delil durumuna ve hukuka uygun olmadığını, dosyada mevcut ihtarname ve uyarı yazılarından, işin hızlandırılmasını, sözleşmede belirtilen sürede tamamlanmasını, aksi taktirde sözleşmeden kaynaklı tüm müeyyidelerin uygulanacağı hususlarının taşeron şirkete bildirildiğini, taşeron şirketin buna rağmen işi fiilen durdurduğunu , işin gecikmesine sebep olduğunu , bakiye iş ve imalatların tamamının (bu oran toplam işin takriben %82'ne tekabül eder) yüklenici müvekkili şirketin cezalı sürede çalışarak tamamladığını ve işin geçici ve kesin kabulünü yaptırarak, GES elektrik tesisini üretime açtığını, idareye teslim ettiğini, bu nedenle gecikmeye sebep olması nedeniyle, gecikmeden dolayı sözleşmeye uygun şekilde ve sözleşmede belirtilen oranlar esas alınan cezadan, "yüklenici şirkete idare tarafından kesilen cezalarla parelel şekilde" işin gecikmesine/geciktirilmesine sebep olan davalı taşeronun sorumlu olduğunu, bu nedenle birleşen davada dava konusu olan işin gecikmesinden kaynaklı 340.000,00 TL lik cezanın hüküm altına alınması talebinin reddi kararının dosyadaki delil durumuna ve hukuka uygun olmadığı gibi dava konusu yapılmayan fazlaya ilişkin kısmın takas mahsup talebinde değerlendirilmemiş olmasının da hukuka uygun olmadığını, işin yapımında teknik eleman bulundurulmaması nedeniyle taşeron sözleşmesi gereğince kesilen 96.750,00 TL lik ceza faturasının, yüklenici şirket tarafından teknik eleman bulundurulmadığına dair bir tutanağın tutulmadığı gerekçesiyle reddine karar verilmiş olmasının da hukuka uygun olmadığını belirterek, birleşen dava yönünden de kararın kaldırılarak, birleşen davada ve ıslah dilekçesinde dava konusu yapılmayan 17.10.2017 tarihli 37.920,00 TL lik vergi ödemesine ilişkin faturanın 34.920,00 TL sinin, bilirkişi raporunda 447.325,80 TL olarak hesaplanan davacı/birleşen dosya davalısı bakiye alacağından mahsup edilerek, icra takip tarihi itibariyle davacı/birleşen dosya davalısı taşeron alacağının (Mahalli Mahkeme Gerekçeli Kararının Gerekçeli Bölümünde Tespit Edildiği Gibi) 412.405,80 TL olduğunun tespitine karar verilmesini, (Mahalli Mahkeme Gerekçeli Kararının Gerekçeli Bölümünde Tespit Edildiği Üzere) 412.405,80 TL olarak tespit edilen bakiye taşeron alacaklarından, takas mahsup talep dilekçesinde terditli talepleri doğrultusunda; (Birleşen dosya Dava ve ıslah dilekçemizde dava konusu yaptığımız maliyet farkından kaynaklı 300.000,00 TL nin, 17.10.2017 tarihli 37.920,00 TL lik vergi ödeme yansıtma faturamız bakiyesi 3.000,00 TL nin + davalı/birleşen dosya davalısı adına yaptığımız ödemeler, sgk.ödemeleri, işçilik vs.ödemelerinin dava konusu yaptığımız 15.739,00 TL nin) toplam:318.739,00 TL nin, 412.405,80 TL olarak tespit edilen davacı/birleşen dosya davalısı alacağından takas mahsup edilmesini, Mahkemece yapılan mahsup sonucu kalan (412.405,80 TL - 318.739,00 TL )=93.666,80 TL bakiye taşeron şirket alacağının da, Mahkemece dava konusu yapılmadığı gerekçe gösterilerek reddedilen maliyet farkından kaynaklı (Mahkemece kabul edilen maliyet farkı alacağımız 444.627.56 TL Takas mahsup talebimizde değerlendirilen maliyet farkı alacağımız 300.000,00 TL )=144.627,56 TL bakiye maliyet farkı alacağının bakiye taşeron alacağına yeter miktarının "93.666,80 TL Olarak belirlenen bakiye taşeron şirket alacağından" mahsup edilerek (144.627,56 TL -93.666,80TL )=50.960,76 TL lik maliyet farkından kalan bakiye alacakla ilgili haklarının saklı tutulmasını, Mahkemece yapılan mahsup sonucu kalan, (davacı/birleşen dosya davalısı adına yapılan ödemeler, sgk.ödemeleri, işçi ödemeleri vs. 118.859,62 TL -15.739,00 TL takas mahsubunda değerlendirilen kısım) =103.120,62 TL takas mahsup talebinde ve ayrıca birleşen davanın reddi nedeniyle, birleşen davada değerlendirilmeyen bu kalemlere ilişkin 103.120,62 TL ile ilgili dava haklarının saklı tutulmasını, dava ve ıslah dilekçesinde talep edilen 31.12.2018 tarihli 340.000,00 TL lik fatura bedelinin 170.000,00 TL nin hüküm altına alınarak, davacı/birleşen dosya davalısından arabulcu talep dilekçesinde açıkça miktar belirtilerek talepte bulunulmuş olması nedeniyle temerrüdün bu tarihte oluştuğunun da kabulüyle 10.01.2019 arabulucuya başvuru tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya dair haklarımızın saklı tutulmasına, 31.12.2018 tarihli 96.750,00 TL lik faturadan kaynaklı olan, dava ve ıslah dilekçesinde dava konusu yapılmış bulunan 48.375.00 TL nin 10.01.2019 arabuluculuk başvuru tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Asıl davada temlik alan vekili istinaf başvurusunda; mahkemece verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, gerekçeli kararda herhangi bir gerekçe gösterilmeden temlik alacaklısı sıfatıyla müvekkili ... adına dosyaya sunulan temlik sözleşmesi ve akabinde alacak taleplerinin mahkemece reddedildiğini, temlik sözleşmesinin dava dosyasına kesinleşmeden önce her aşamada sunulabileceği bilinmesine rağmen mahkemece gerekçesiz bir şekilde taleplerinin reddedildiğini, asıl davada davalı ... Mühendislik Elektrik Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. tarafından davaya müdahale taleplerine ilişkin olarak, Kamu İhale Kanunu'na tabi ihalelerde idarenin onayı alınmaksızın temlik yapılamayacağının, taraflar arasındaki GES yapım işi ve alt yüklenici sözleşmelerindeki temlik yasakları olduğunun ileri sürülerek taleplerinin reddine karar verilmesinin talep edildiğini, söz konusu temlik sözleşmesinin direkt alt yüklenici sözleşmesine ithafen olmayıp, temlik sözleşmesinden de görüldüğü üzere Ankara 25. İcra Müdürlüğü'nün 2018/8360 sayılı dosyasına konu olan alacağa ilişkin olduğunu, iyi niyetli 3. şahıs durumunda olan müvekkilinin GES yapım işi ve alt yüklenici sözleşmelerindeki temlik yasaklarıyla herhangi bir ilişkisi ve bilgisinin olmadığı gibi, temlik sözleşmesiyle kendisine temlik edilen alacağın takip konusu alacak olduğunu, ayrıca GES yapım işi sözleşmesi idare ve asıl davada davalı arasında akdedildiğini, müvekkilinin temlik sözleşmesinden doğan alacağının muhatabının temlik sözleşmesinin tarafı olan ... Enerji Sanayi ve Tic. A.Ş olduğunu, müvekkilinin temlik sözleşmesindeki yazılı borç ikrarına güvenerek alacaklı sıfatı kazandığını, bu hususun temlik yasağının istisnası kapsamında olduğunu (Yargıtay 15. HD'nin 30.09.2019 tarih ve 2019/655 Esas- 2019/3667 Karar), alacağın temliki sözleşmesinde HMK'nun 125/2. maddesinde düzenlenen dava konusunun devri, borçlunun ya da davalının kabul ve onayına tabi tutulmadığını, herhangi bir koşul ve ön şart belirtilmeksizin dava konusunun devri halinde devralanın görülmekte olan davada davacı yerine geçeceği ve davanın kaldığı yerden devam edeceği hükmünün getirildiğini (Yargıtay 5. HD'nin 23.06.2020 tarih ve 2019/9006 Esas- 2020/6037 Karar) belirterek, mahkeme kararının kaldırılarak, temlik alacaklısı müvekkili yönünden taleplerinin kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan asıl davada itirazın iptali, birleşen davada alacak istemine ilişkin olup, mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine dair verilen karara karşı temlik alan vekili ve taraf vekilleri tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İnceleme, Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Asıl dava, taraflar arasındaki 07/09/2017 tarihli sözleşme kapsamında yapıldığı iddia olunan imalatlara ilişkin 27/11/2017 ve 25/05/2018 tarihli faturalara dayalı bakiye alacak istemine ilişkin Ankara 25. İcra Müdürlüğü’nün 2018/8360 sayılı takip dosyasına davalının itirazının fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak 750.000,00 TL’sine yönelik itirazın iptali, takibin devamı, %20 icra inkar tazminatı istemine, birleşen dava ise, fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak 17/10/2017 tarihli fatura nedeniyle 3.000,00 TL, 31/12/2018 tarihli 17 günlük gecikme cezası faturası nedeniyle 2.000,00 TL, 31/12/2018 tarihli teknik personel bulundurmama cezasına ilişkin 3.000,00 TL, faturaya bağlı olmayan davacı adına yapılan SGK, işçi vb.ödemeler nedeniyle 2.000,00 TL, davacı taşeronun eksik bıraktığı iddiasına dayalı nam ve hesabına yaptırılması nedeniyle fazladan ödenmek zorunda kalınan miktara ilişkin (maliyet farkından) 10.000,00 TL, GES Enerji santralinin bakım dönemi masrafları için 100,00 TL istemine ilişkin olup, birleşen davada 30/02/2021 tarihli ıslah dilekçesi ile 17/10/2017 tarihli fatura alacağına mahsuben fatura bakiyesi 34.920,00 TL’nin, 31/12/2018 tarihli gecikme cezasına ilişkin faturadan toplam 170.000,00 TL’nin, 31/12/2018 tarihli teknik personel bulundurmama cezasını içeren fatura yönünden toplam 48.375,00 TL’nin, faturaya bağlı olmayan SGK, işçi vb. ödemeleri yönünden toplam 15.739,00 TL’nin tahsili talep edilmiş ve birleşen davada davacı vekili 02/07/2021 tarihli dilekçesi ile talep ettiği kalemler yönünden talep edebileceği alacaklara ilişkin belirlenecek olan miktarlardan öncelikle birleşen davada dava konusu yapılmamış olan 31/12/2018 tarihli 340.000,00 TL lik fatura alacağından 170.000,00 TL lik kısmı mahsup edilmesi, daha sonra dava konusu yapılmamış 31/12/2018 tarihli 96.750,00 TL lik fatura alacağından 48.375,00 TL lik kısmın yine daha sonra dava konusu yapılmamış ve bilirkişi kök raporunun 45 ve 46.sayfalarında (B-Birleşen dava 4.bendinde 625.804,15 TL olarak hesaplanan) fiyat farkından kaynaklı 325.804,15 TL alacağın mahsup edilmesi, takas mahsup talebinin kabul görmemesi veya borcu karşılamaması halinde birleşen davada dava konusu edilen alacaklardan hüküm altına alınacak tutarın davacı/ birleşen davada davalının mahkemece hesaplanacak alacaklarından mahsup edilerek, asıl davanın reddini, bakiye alacak kalemleri yönünden ise birleşen davada hüküm kurulmasını talep etmiştir.
Taraflar arasında imzalandığı ihtilafsız olan 07/09/2017 tarihli sözleşmenin incelenmesinde, sözleşmenin konusunun davalı yüklenici ile dava dışı idare arasında imzalanan sözleşme uyarınca ... belediyesi 1040 kw(998kwe) güneş enerjisi santrali işi bünyesinde yapılacak olan 1040 kw(998kwe) gücündeki fotovoltaik panel kapasitesine sahip GES projelendirilmesi, kurulumu ve montajı, EİH yapılması, inşaat ve sistemin devreye alınması, 2 yıl işletilmesi, bakım ve onarımının yapılması işi olduğu, sözleşme eki pursantaj cetvelinde belirtilen işlerin idarece onaylı iş programına uygun olarak idare ile yapılmış sözleşmenin tüm şartlarına ve ekleri olan özel teknik şartnameleri ile tatbikat ve imalat projelerine, ilgili resmi standart ve şartnamelere uygun olarak her türlü malzeme, işçilik ve diğer tüm giderler dahil olmak üzere eksiksiz şekilde anahtar teslim yapımına ilişkin olduğu, iş bedelinin KDV hariç 4.000.000,00 TL olduğu, taşerona ödenecek kümülatif tutarın sözleşme bedelini aşmayacağı, hakkedişlerindeki ödeme miktarının sahadaki bilfiil yapılmış gerçek imalatı yansıtacağı, idarenin yüklenciye ödeneceği hakkedişteki miktarların ödemede esas alınmayacağı, hakkedişlerin sözleşmenin ekindeki pursantaj listelerine uygun olarak yapılacağı, hakkediş tanzimi ve ödemeler başlıklı 7. Maddesinde yüklenicinin idare ile yapacağı hakkedişlere paralel olarak hakkedişler düzenleneceği, hakkedişlerin ödenmesi sırasında hakkediş tutarının %5’i nakit teminat kesintisinin yapılacağı, nakdi teminat kesintilerinin işin %50’si tamamlandığında teminat mektubu karşılığında yarısı, kalan yarısının ise kesin kabulün idarece onaylanması, As-Built projelerinin idare tarafından onaylanması ve varsa garanti süresi sonunda taşerona iade edileceği, idarenin yükleniciden yapacağı kesintilerin (nefaset kesintileri ve her türlü cezalar dahil) aynen alt yükleniciye yansıtılacağı, alt yüklenicinin her türlü hakkediş alacaklarını, yüklenicinin yazılı izni olmaksızın başkalarına temlik edemeyeceği, davacı taşeron yükümlülüğünde olan SGK ve vergi ödemelerinin taşeron tarafından ödenmemesi durumunda yüklenici tarafından ödeneceği ve taşeron alacağından mahsup edileceği, hakkediş bedellerinden stopaj yoluyla vergi kesilerek yüklenici tarafından vergi dairesine yatırılacağı, sözleşmenin 8. maddesinde işin süresinin 130 gün olarak belirtildiği, süresinde bitirilmediği takdirde sözleşme bedelinin %0,05 + KDV oranında gecikme cezası uygulanacağı, sözleşmenin 13.1 maddesinde teknik personel bulundurmama cezasının düzenlendiği görülmüştür.
Yine taraf beyan ve kabullerinde olduğu üzere taraflar arasındaki sözleşme kapsamında olup, davalı yüklenici tarafından panel ve invertörlerin temin ve montajının tarafların kabul ve rızası ile davalı tarafça yapıldığı anlaşılmış olup, bu kalemlerin sözleşme kapsamı dışına çıkarıldığı da anlaşılmaktadır.
Davadaki uyuşmazlık, davacı taşeron tarafından sözleşme kapsamında yapılan imalatların neler olduğu ve bu kapsamda talep edebileceği iş bedeli ile davalı-birleşen davada yüklenicinin yapmış olduğu ödemeler, bu kapsamda fazla ödemesinin bulunup bulunmadığı, sözleşme kapsamında yüklenicinin temerrüdü ve sözleşmeye aykırılık nedeniyle gecikme ve teknik personel bulundurmama iddiasına dayalı gecikme cezası talep edip edemeyeceği, taşeronun edimini ifa edip etmediği, edimin eksik ifası nedeniyle fazladan yapılan masrafların talep edilip edilemeyeceği, sözleşme kapsamında taşeronun sorumluluğunda olup, yüklenici tarafından ödendiği belirtilen alacak kalemlerini talep edip edemeyeceği noktasında toplanmaktadır.
Taraflar arasındaki akdi ilişki eser sözleşmesi niteliğinde olup, aslolan sözleşme kapsamında yapılan işlerin sözleşmenin yüklenicisi tarafından yapıldığının kabulüdür. Bu durumun aksi ancak sözleşmenin ifası sırasında yaptırılacak tespit ve bu yönde gönderilen ihtarlarla ispatı mümkün olacaktır. Dosya kapsamının incelenmesinde dava konusu sözleşmeye ilişkin davacı taşeronun alt taşeronu ... tarafından Sungurlu Sulh Hukuk Mahkemesinin 2018/2 D.İş sayılı dosyası ile tespit yaptırıldığı, yine aynı mahkemede 2018/5 D.İş sayılı davacı tarafından , 2018/6 D.İş sayılı dosyası ile de davalı tarafından tespit talebinde bulunulduğu ve tespit raporlarının alındığı anlaşılmaktadır. Yine dosyada davacı birleşen davada davalı taşeron vekilinin replik dilekçesi ekinde davalı yüklenici yetkilisi ile dava dışı iş sahibi elemanlarının katılımı ile düzenlenen yapılan imalatlara ilişkin 07/06/2018 tarihli tutanak tutulduğu görülmüş, davalı yüklenici vekilince 13/06/2018 tarihli ihtarında (mavi klasör) 2018/6 D.İş sayılı dosyasına atıf da yapılarak davacı taşeronun 08/06/2018 tarihinde göndermiş olduğu ihtar ekindeki yukarıda belirtilen rapordur başlıklı belgenin yetkili mahkemece hazırlanmadığı ve kendilerince alınan 2018/6 D.İş sayılı dosyasında keşifle fiilen tespit edilen hususlarla uyumlu olmadığından kabul etmediklerini belirterek, panel ve invertörlerin temini yükümlülüğünün sözleşme gereğince taşerona ait olduğu halde keşif tespitinde bu malzemelerin yerinde olmadığının tespit edildiği belirtilerek, daha önce gönderdikleri 30/05/2018 tarihli ihtardaki işlerin 3 gün içinde tamamlanmasının ihtar edildiği ve süre dolduğu halde işin yapılmadığı, bundan sonra eksik işlerin nam ve hesaba yaptırılacağı bu nedenle gecikmeden doğacak tüm haklarını saklı tuttuklarını bildirdikleri görülmüştür.
Tüm bu açıklamalar kapsamında mahkemesince taraflar arasındaki sözleşme ve ek pursantaj cetveli de dikkate alınarak yukarıda belirtilen tespit dosyaları da temin edilerek incelenmek suretiyle panel ve inventör imalatının dosyada mevcut yazışma, taraf beyanları da dikkate alınarak sözleşme kapsamı dışına çıkartıldığı da değerlendirilmek suretiyle, sözleşme kapsamında davacı taşeronun yükümlülüğünde kaldığı belirlenen imalatlara ilişkin dosyaya sunulan davalı yüklenici çalışanı ve dava dışı iş sahibi belediye elemanlarınca tutulan 07/06/2018 tarihli “Rapordur” başlıklı belgedeki tespitler de değerlendirilerek ve bu tarihe kadar taraflar arasında ve davalı ile dava dışı iş sahibi arasında düzenlenen hakkedişlerde imalat kalemleri yönünden değerlendirilerek davacı birleşen davada taşeronun yapmış olduğu imalatlar ve bu imalatlar kapsamında talep edebileceği hakkediş alacağı, bu hakkedişlerden yine sözleşme kapsamında taşeronun yükümlülüğünde olup, davalı yüklenici tarafından iddia ve ispat olunan SGK, işçi ödemeleri vb.mahsubu gereken kalemler mahsup edilerek, sözleşme kapsamında teknik personel bulundurmamaya ilişkin cezanın sözleşmenin ifası aşamasında buna ilişkin tutanak tutulması ve bu hususun ispati şartına bağlı olacağı gibi, yine davalı birleşen davada davacı yüklenicin tarafından yapıldığı iddia ve ispat olunan ödemelerin mahsubu ile davacı taşeronun bakiye alacağı bulunup bulunmadığının tespit edilmesi, bakiye alacağı bulunduğunun tespiti halinde taşeronun temerrüdünden bahsedilemeyeceğinden ifaya ekli gecikme cezası talebinin değerlendirilemeyeceği, yine işin ifasında taşeron temerrüde düşmediğinden ve hakkediş bedeli kadar ödeme yapılmadığı anlaşılacağından eksik kalan işlerin daha fazla bedel ile yapıldığından bahisle fiyat farkına yönelik talepte bulunulamayacağı değerlendirilerek yapılacak inceleme, oluşacak sonuca göre asıl davada davacı taşeronun talep edebileceği alacağının bulunup bulunmadığı, yine davalı birleşen davada davacı yüklenicinin talep edebileceği alacak kalemleri yönünden inceleme ve değerlendirme yapılarak birleşen davada kısmi dava açılmış olmakla ve belirlenen alacağının öncelikle dava konusu edilmeyen alacak bedelinin mahsubu, asıl davadaki hüküm altına alınacak alacağa yetmemesi durumunda birleşen davada talep edilen miktarın da mahsubu ile hüküm kurulmasının talep edildiği gözetilerek asıl ve birleşen dava yönünden karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve hatalı değerlendirmeye dayalı bilirkişi raporu ve ek rapor esas alınarak ve mahsup talebi eksik değerlendirilerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.
Mahkemesince yapılması gereken iş, sözleşemeye konu GES imalatları konusunda uzman elektrik mühendisi, 1 inşaat mühendisi, SMM ve eser sözleşmeleri konusunda uzman bir bilirkişi heyeti oluşturularak yukarıda açıklanan ilkeler kapsamında, taraflar arasındaki sözleşme, eki pursantaj cetveli, taraflar arasında ve davalı yüklenici ile dava dışı iş sahibi idare arasında düzenlenen hakkedişler, dava konusu sözleşmeye ilişkin davacı taşeronun alt taşeronu ... tarafından Sungurlu Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2018/2 D.İş sayılı tespit dosyası, yine aynı mahkemede 2018/5 D.İş sayılı davacı tarafından , 2018/6 D.İş sayılı dosyası ile de davalı tarafından yapılan tespit dosyaları , 07/06/2018 tarihli tutanak, taraflar arasındaki yazışmalar, ihtarlar ve taraflar arasındaki sözleşme kapsamında olduğu anlaşılan panel ve inventör imalatlarının sözleşme kapsamından çıkartıldığına yönelik hususlar değerlendirilmek suretiyle davacının yerine getirmesi gereken edim belirlenerek yapmış olduğu imalatların sözleşme ekindeki pursantajlara göre tamamlanma oranı ve bedelinin tespit edilerek, davacı taşeronun takip konusu faturalara dayanarak bakiye alacağının olup olmadığı, birleşen dava yönünden de her bir alacak kalemi yönünden değerlendirmeleri içerecek içinde eser sözleşmeleri konusunda uzman bilirkişinin de yer aldığı yeni bir bilirkişi heyetinden oluşa uygun ve denetlenebilir bilirkişi raporu alınarak, bilirkişi raporuna varsa itirazların giderilerek sonucuna uygun şekilde karar verilmesinden ibarettir.
Açıklanan nedenlerle; asıl davada davacı/ birleşen davada davalı vekili ile asıl davada davalı/ birleşen davada davacı vekilinin istinaf başvurularının kabulüne, mahkeme kararının HMK'nun 353/1-a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden görülmesi için ilk derece mahkemesine gönderilmesine, verilen kararın niteliğine göre temlik alanın istinaf başvurusunun bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Asıl davada davacı/ birleşen davada davalı vekili ile asıl davada davalı/ birleşen davada davacı vekilinin istinaf başvurularının kabulüne,
2-Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 08/07/2021 tarih ve 2018/960 Esas- 2021/431 Karar sayılı kararının HMK'nun 353/1-a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına,
3-Dairemiz kararına uygun şekilde davanın yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
4-İstinaf talep eden asıl davada davacı/ birleşen davada davalı tarafından yatırılan 59,30 TL + 1.710,00 TL olmak üzere toplam 1.769,30 TL istinaf karar harcının talep halinde kendisine iadesine,
5-İstinaf talep eden asıl davada davalı/ birleşen davada davacı tarafından yatırılan 59,30 TL + 1.600,00 TL + 162,10 TL olmak üzere toplam 1.762,10 TL istinaf karar harcının talep halinde kendisine iadesine,
6-İstinaf talep eden asıl davada temlik alan tarafından yatırılan 179,90 TL istinaf karar harcının talep halinde kendisine iadesine,
7-İstinaf talep eden taraflarca yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harçları ile yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
8-Asıl davada temlik alan vekilinin istinaf başvurusunun verilen kararın niteliğine göre bu aşamada incelenmesine yer olmadığına
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nun 353/1-a maddesi gereğince KESİN olarak 20/05/2024 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Başkan ...
e-imzalıdır
Üye ...
e-imzalıdır
Üye ...
e-imzalıdır
Katip ...
e-imzalıdır
e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır