T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 27. HUKUK DAİRESİ
Esas No: 2022/805 - Karar No:2024/517
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
27. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/805
KARAR NO: 2024/517
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 07/10/2021
NUMARASI: 2018/552 E-2021/705 K
DAVACI: ...
VEKİLİ:
DAVALI:
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 04.06.2024
KARAR YAZIM TARİHİ: 04.06.2024
Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali istemine ilişkin davada mahkemece verilen karara karşı süresi içinde taraf vekilleri ve feri müdahil vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili: Taraflar arasında imzalanan 24.07.2014 tarihli sözleşme uyarınca dava dışı ... için ... ada, 4 parsel sayılı taşınmazda inşa edilecek ... Eğitim ve Sağlık Kampüsü için laminat kapı işlerinin müvekkili şirketçe üstlenildiğini, müvekkilince sözleşme kapsamındaki işlerin sözleşmeye uygun olarak zamanında teslim edildiğini, taraflar arasında imzalanmış bulunan hakedişlerle kabul tutanakları uyarınca da işin eksik ya da ayıplı yapıldığına ilişkin herhangi bir bildirim ya da talepte bulunulmadığını, kapıların montajının tamamlanıp şantiye ile de ilişiğin Ekim 2015 tarihinde kesildiğini, söz konusu ... Kentinin uzun yıllardan beri dava dışı ... tarafından kullanıldığını, müvekkilinin son hakediş alacağı olan 583.935,11 TL'nın defalarca sözlü ve yazılı talep edilmesine rağmen bugüne dek herhangi bir ödeme yapılmadığını, ödeme yapılmaması gerekçesi olarak da sözleşmenin 27.maddesinde yer alan “Hakedişin iş sahibi ve ana iş sahibi tarafından onayı sonrasında ödeme tarihinden itibaren 15 gün içerisinde gerçekleşeceğinin” düzenlendiği, buna karşılık hakedişin ana iş sahibi ... tarafından onaylanmadığının ileri sürüldüğünü, ancak iş sahibi ...’in hakedişleri onaylamamasının müvekkili şirketten kaynaklanmadığını, davalı ...’nın söz konusu inşaatın ana yüklenicisi olduğunu, müvekkilinin ise yalnızca inşaatın kapı işlerini üstlenmiş bulunan alt yüklenici olduğunu, davalı ...’nın ... tarafından hakedişleri onaylanmamış ise müvekkili şirketten kaynaklanmadığını, sözleşmenin ilgili hükmünün gerekçe gösterilerek hakediş ödemesinden kaçınılmasının hakkaniyetle bağdaşmadığını, akde tahammül süresinin aşıldığını, müvekkilinin alacağının tahsili için Ankara 1. İcra Müdürlüğünün 2018/4568 sayılı dosyasında davalı hakkında takip başlatıldığını, davalının itiraz ettiğini belirterek, 583.935,11 TL'lik asıl alacak ile birlikte (işin son teslim tarihi olan 06.10.2015 tarihinden itibaren işlemiş bulunan faize ilişkin alacak hakları saklı kalmak kaydı ile) şimdilik 35.000,00 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 618.935,11 TL üzerinden itirazın kısmen iptaline ve %20'den az olmamak kaydı ile davalı aleyhine icra inkâr tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili: Sözleşme hükümlerine göre doğrudan ana iş sahibi ...’in sorumluluğunda olan dava konusu talep nedeniyle öncelikle bu davanın ...’e ihbarını talep ettiklerini, tarafların karşılıklı ihtarnamelerinden bahisle, davacının ... tarafından hala onaylanmayan 7 nolu 280.157,99 TL’lik son hakedişi dışında 58.674,35 TL’lik tutarın sözleşmeye göre müvekkiline vermekle yükümlü olduğu nakit teminatı, 199.636,75 TL’lik tutarın da (yine ... tarafından ödenmeyen ve kesin hakedişi de onaylanmadığından, son aşamadaki tutarının bu kadar olup olmadığı belli olmayan) cari alacağına ilişkin bu aşamadaki kayıt olduğunu, ayrıca dava konusunun muaccel olduğu anlamına gelmemek kaydıyla ... tarafından onaylanmayan (7) numaralı son hakedişin gerçek rakamının ne olduğunun laminant kapı işlerine ilişkin olarak mahallinde yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesi neticesinde mahkemece belirlenmesi, sözleşme koşulları oluştuğunda davacının bu hakediş ile ilgili talep edilebileceği miktarın tespiti yönünden gerekli olduğunu, netice itibariyle; davacının kesin hakedişi onaylandığında (yapılması gereken kesintilerin bulunması halinde) yukarıda sözü edilen bu rakamların altında bir alacak hakkının olmasının mümkün olduğunu, ana iş sahibi ... ile, müvekkili şirket arasındaki kabul işlemlerinin dahi yapılmadığını, yine ...'le müvekkili şirket arasında 24.10.2014 tarihi itibariyle hakem heyeti nezdinde görülen (Ankara 16. Asliye Hukuk Mahkemesi 2017/713 Esas) uyuşmazlığın halen devam ettiğini, dolayısı ile sözleşmenin kabul işlemleri başlıklı 28.maddesindeki düzenleme uyarınca davacının kabul süreçlerinin tamamlanması ile kesin hakedişin onaylanmasının bu aşamada mümkün olmadığını, kaldı ki henüz son hakedişinin dahi onaylanmadığını, ayrıca müvekkilinin ... nezdinde halen teminat mektubu bulunduğu gibi 14 milyon TL'na yakında nakit alacağı bulunduğunu, bu nedenle davacının müvekkili ile ... arasındaki hukuki sürecin kendisini bağlayıcı bekletici bir mesele olmayacağı hususundaki iddialarının dayanaksız olduğunu, davacının TTK’nun 18/2 hükmü gereği basiretli bir tacir olarak içeriğini bilerek ve bu haliyle kabul ederek bağlı olduğu sözleşme hükümlerini inkar edip sözleşmeye göre her aşamada ana iş sahibi ...’in onay ve kabulünün bulunması zorunluluğu yokmuş gibi taleplerde bulunmasının ve sözleşme koşullarını yok saymasının hukuken kabulünün mümkün olmadığını, kaldı ki davacının imalatı ile ilgili ...'in herhangi bir olumsuz bildirimini bulunmadığı yönündeki iddiasının da gerçek dışı olduğunu ve kesin hesap aşamasında ana iş sahibi ...'in pek çok yönden kesinti yapabileceği hususunun ... tarafından müvekkiline gönderilen 29.04.2016 tarihli yazı ile de sabit olduğunu, sonuçta davacının bu aşamada muaccel tutarı belli olmuş likit bir alacağının bulunmadığını belirterek, davanın reddine ve davacı aleyhine %20’den az olmamak kaydıyla kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
Fer’i müdahil ... vekili: Müvekkili Vakıf ile davalı ... şirketi arasında 01.11.2012 tarihinde ... Kampüsü ... Kenti projesinin gerçekleştirilmesi hususunda anahtar teslimi sözleşme imzalandığını, sözleşmeye göre sürenin 18 ay olarak belirlendiğini, ancak yülenici ... şirketinin işi belirlenen sürede bitirmediğini, ortaya çıkan uyuşmazlık nedeniyle hakem heyetine başvurulduğunu, hakem heyetince verilen kararın temyiz incelemesinin Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 2019/1234 esasında devam etmekte olduğunu, kararın kesinleşmediğini, yapılan inşaat kapsamında laminant kapı işlerinin ... şirketi ile davacı ... şirketi arasında imzalanan 24.07.2014 tarihli sözleşme gereğince davacı tarafından yapıldığını, ... ile ... arasındaki sözleşme kapsamında geçici ve kesin kabul işlemlerinin tamamlanmadığını, davacı ... şirketinin sözleşme gereğince kapı işlerini zamanında teslim ettiğini, ... tarafından bu konuda herhangi bir olumsuz geri bildirim olmadığı yönündeki beyanlarının gerçeği yansıtmadığını, dosyaya taraflarca sunulan karşılıklı mesajlar ve posta yazışmalarına göre işe zamanında başlanılmadığını ve sözleşmede belirlenen tarihte de bitirilmediğini, Dortekle ... arasında imzalanan sözleşme arasında işin bitim tarihinin 10.10.2014 olarak belirlendiğini, ancak 23.03.2016 tarihinde ... yazdığı yazıya göre montaj işlemlerinin tamamlanmış ve geçici kabul tutanakları ile kesin hakediş raporunun hazırlanmasının talep edilmiş olduğunu, yani söz konusu işin tamamlanmasının yaklaşık 17 ay geciktiğini, sözleşmenin 8.maddesi gereğince ... şirketinin işin süresinde bitirilmemesi halinde günlük 2.500,00 TL cezai şart ödemeyi taahhüt ettiğini, davalı ...’nın davaya cevap dilekçesi ekinde dosyaya sunulan 29.04.2016 tarihli ... yazısı ile ...’e ait 254.689,08 TL hakediş dışı tutularak bu firmanın sözleşmeden kaynaklanan nefaset ve gecikme cezası kesintilerinin ve alacaklarının muhasebeleştirilerek ... vakfına iletilmesinin talep edildiğini, ancak bu talep gereğince ... tarafından herhangi bir hesaplama ya da bildirimin yapılmadığını, taraflar arasında ortaya çıkan uyuşmazlıkta sözleşme gereğince ödenmesi gereken cezai şart ile nefaset alacağının da hesaplanarak davacının talep ettiği alacağın varlığı tespit edilirse bu alacaktan takas ve mahsup edilmesi gerektiğini, ayrıca ... ile ... arasındaki uyuşmazlık halen derdest olduğundan geçici kabul işlemlerinin tamamlanmadığını ve kesin kabulün de yapılmadığını, bu nedenle davacı alacağının bu aşamada var ve likit olduğundan söz edilemeyeceğini, davanın haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu belirterek, feri müdahil olarak davaya katılma taleplerinin kabulüne ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İlk Derece Mahkemesince: Davanın taraflar arasında akdedilen eser sözleşmesine dair hakedişten kaynaklanan bakiye alacağa istinaden, davacı tarafından yapılan ilamsız icra takibinde, davalının borca kısmen itiraz etmesi nedeniyle İ.İ.K.'nun 67. maddesine dayalı olarak açılan itirazın iptali davası olduğu, davanın yasal bir yıllık süresi içinde açıldığı, dava dilekçesi, mahkemece alınan bilirkişi heyet raporu, ek raporları, diğer delillerle birlikte değerlendirilerek yapılan inceleme sonucunda, iş sahibi ... ile yüklenici ... Mesken Sanayi A.Ş. arasında, yaklaşık 95.000 m2 inşaat alanı olan Eğitim ve Sağlık Kampüsünün içinde yer alan yapıların kaba inşaatının, mekanik, elektrik tüm tesisat işlerinin, otomasyonu ve ekipmanlarının, ince işleri ve sabit mobilyalarının, medikal tesisat hazırlıklarının, peyzaj ve çevre düzenlemesinin anahtar teslimi eksiksiz tamamlanarak işletmeye devredilmesi konusunda 01.12.2012 tarihli sözleşmenin akdedildiği, yüklenici davalı ... Sanayi A.Ş. ile alt yüklenici davacı ... arasında, iş sahibinin taahhüdü altında bulunan ... ada 4 parselde bulunan ... Eğitim ve Sağlık Kampüsü (... ...) işinin kapsamında olan “laminat kapı (laminat kapılar, laminat yangın kapıları)” işlerinin ana iş sahibi tarafından temin edilecek aksesuar malzemesinin kullanımı ile yapımı konusunda 24.07.2014 tarihli Laminat Kapı İşleri Yüklenici Sözleşmesinin akdedildiği, davalı şirketin asıl yüklenici olup, davacı şirket alt yüklenici, fer’i müdahil ...'in ise iş sahibi konumunda olduğu, davacı ile davalı arasındaki sözleşme kapsamında 7 adet hakediş düzenlenmiş olduğu, davacı yüklenici ile davalı iş sahibi arasında düzenlenmiş olan sözleşme kapsamında yükleniciye verilmiş olduğu anlaşılan 262.500,00 TL avans hakedişlerden %25 oranında kesilmiş olup 6 nolu hakedişte tamamlandığı, tüm hakedişlerde KDV’siz tutar üzerinden %5 teminat kesintisi yapıldığı, hakedişlerde herhangi bir ceza kesintisi yapılmadığı, davacı ile davalı arasındaki 6 ve 7 nolu hakedişlerde belirlenen tutarlar davalı ile ana iş sahibi ... arasında düzenlenmiş olan 34 ve 35 nolu hakedişlere aynen yansıtıldığı, yapılan incelemede; davacı ve davalı şirket ticari defterlerinin açılış-kapanış tasdiklerinin yapıldığı ve usulüne uygun olarak düzenlendiğinin anlaşıldığı, taraflar arasında yapılan 24.07.2014 tarihli sözleşmenin “İşe Başlama ve Bitirme Tarihleri” başlıklı 8. maddesinde işe başlama tarihi 01.08.2014 –iş bitim tarihi 10.10.2014 olarak belirlenmiş ise de, ...’in 20.10.2014 tarihli ...’ya gönderdiği yazıda yer alan sebeplerle, sözleşme konusu kapıların üretimine çok geç başlanabildiği ve bu nedenle süre uzatımı talep edilmesi, seçimi iş sahibi ... tarafından yapılmış olan ve kapı kanatları üzerinde kullanılacak olan laminat kaplamalarda ilgili firma tarafından kusurlu imalat yapılmış olması, tüm kapıların özelliklerini barındırarak üretim projesini oluşturan kapı listelerinin yükleniciye geç teslim edilmesi, ana iş sahibi tarafından temin edilecek kapı aksesuarlarının zamanında teslim edilmemesi, katlarda kapı boşluklarının zamanında montaj için uygun hale getirilmemesi, yine detayları ve kullanım şekilleri netleşmeyen kapıların halen üretime alınamaması, işyerinde imalat sırasında karşılaşılan ve gereksinim duyulan işler için sonradan yapılan proje değişikliği, yapılacak işin yerinde belirlendiği ara işlerde bazı teknik detayların çözümlenmesi ve onaylanması aşamalarında yaşanan gecikmeler vs. gibi sorunlar dikkate alındığında, bu sorunların giderilmesinde yüklenicinin tek başına yeterli olamayacağı, bahse konu sebepler yükleniciden kaynaklanmadığından sözleşme konusu işin 10.10.2014 olarak belirlenen iş bitirme tarihini aşmış olduğu, sözleşmenin “Süre Uzatımı” başlıklı 9.maddesi hükümlerine göre geçen sürenin işin toplam süresine ilave edilmesi gerekeceği ve yüklenici ...’e gecikme cezası uygulanamayacağı kanaatine varıldığı, hakedişler incelendiğinde; ... Eğitim ve Sağlık Kampüsüprojesi işinin, laminat kapı işleri kapsamında, davacı şirket ... ile davalı şirket ... arasında sözleşme kapsamına göre 7 adet hakediş düzenlenmiş olup bu hakedişlerden 01-02-03-04-05-06 nolu hakedişler ... ve ... arasında ve buna karşılık gelen hakedişler ... ve ana iş sahibi ... arasında imzalandığı, 07 nolu hakediş düzenlenmiş ise de ... ve ... arasında imzalanmamış, buna karşılık gelen hakedişin de ... ve ana iş sahibi ... arasında imzalanmamış olduğu, davacı ... A.Ş. (alt yüklenici) ile davalı (asıl yüklenici ve davacının iş sahibi) ... A.Ş. arasında 24.07.2014 tarihinde akdedilen sözleşme uyarınca ... Eğitim ve Sağlık Kampüsü (... ...) laminat kapı işlerinin yapılması ve montajının davacı alt yüklenici tarafından üstlenildiği ihtilafsız olduğu, yanlar arasındaki sözleşmede; sözleşme kapsamındaki işlere başlama tarihi 01.08.2014, iş bitim tarihinin 10.10.2014 olarak belirlendiği, ancak proje değişikliği, yapılacak kapı imalatına ait malzemenin kusurlu temini, ana iş sahibi tarafından temin edilecek kapı aksesuarlarının zamanında teslim edilememesi, bazı teknik detayların çözümlenmesi ve onayları vs. gibi sebeplerle sözleşme konusu iş 10.10.2014 tarihini aştığı ve bu durumun 20.10.2014 tarihinde ... tarafından ...’ya gönderilen yazıda, kapıların üretimine çok geç başlanabildiği belirtilerek, yazıda yer alan sebeplerle süre uzatımı talep edilerek, sözleşmenin 8.maddesinde 10.10.2014 olarak belirtilen iş bitirme tarihinin geçersiz sayılacağı ve bu tarih sonrasında doğacak gecikme cezası altında kendilerine yansıtılacak hiçbir bedelin kabul edilmeyeceği, ayrıca sözleşmenin 9.maddesinde geçen aksesuarların da 20.10.2014 itibariyle halen teslim edilmemesi sebebiyle geçen tüm zamanların iş teslim süresine ilave edileceğinin bildirildiği, dosyaya davacı şirkete süre uzatımı verildiğine dair bir belge ibraz edilmediği, davacı ... A.Ş.’nin mail iletisi ile, sözleşme konusu işin Ekim 2015’te tamamlandığı ve buna istinaden 23.03.2016 tarihinde montaj işlemlerinin tamamlandığı ve geçici kabul tutanakları ile kesin hakediş raporu hazırlanmasının talep edildiğinin davalı ...Ş.’ye bildirildiği, ancak ana işveren ... Vakfı ile ... A.Ş. arasındaki uyuşmazlık derdest olduğundan, geçici kabul işlemlerinin tamamlanamadığı ve kesin kabul de yapılamadığı gerekçesi ile ... A.Ş. tarafından davacı ... A.Ş.’ye herhangi bir ödeme yapılmadığı, davalı ve davacı arasındaki sözleşmenin “Kabul İşlemleri” başlıklı 28.maddesinde; geçici kabulün, işin bitirilmesinden sonra yüklenicinin yazılı başvurusu ile iş sahibi ve ana iş sahibi veya yalnız iş sahibi temsilcilerinden oluşacak komisyon tarafından yapılacağı, geçici kabulde belirtilen eksikliklerin ve/veya kusurların tamamlanması için yükleniciye sözleşme konusu işlerin ve belirtilen eksikliklerin ve/veya kusurların oranına göre komisyon tarafından belirlenecek bir süre verileceği, bu sürenin ardından yüklenici tarafından söz konusu eksiklikler ve/veya kusurlar giderilmiş ise komisyonun geçici kabulü onaylayacağı, yüklenicinin işin başında vermiş olduğu %10’luk kesin teminat mektubunun %5’lik kısmının serbest bırakılacağı, kesin kabulün geçici kabul tarihinden 12 ay sonra yapılacağı, ancak kesin kabul tarihinin iş sahibinin kesin kabul tarihinden erken olamayacağı, kesin hesabın, geçici kabulün onayını takip eden 2 ay içinde iş sahibine sunulacağı, kesin hesabın ana iş sahibi ve iş sahibi tarafından onaylanmasından sonra kesin hakediş düzenleneceği,” belirtilmiş olup, geçici kabulün, işin bitirilmesinden sonra yüklenicinin yazılı başvurusu ile iş sahibi ve ana iş sahibi veya yalnız iş sahibi temsilcilerinden oluşacak komisyon tarafından yapılacağının kararlaştırıldığı, davalı ...Ş. ana iş sahibince kurulan geçici kabul komisyonu tarafından belirlenen eksiklerinin tamamlanması açısından ana iş sahibi ... Vakfı ve ... A.Ş. arasındaki uyuşmazlıklar sebebiyle yüklenici ... A.Ş.’nin de bu süreci beklemesi gerektiği ifade edilerek, asıl iş sahibi tarafından yapılan geçici kabulün onaylanmadığı, kesin hakedişinde geçici kabulden sonra yapılması gerektiği gerekçesiyle davacının hakediş talebinin kabul edilmediği, öte yandan davalı asıl yüklenicinin, asıl iş sahibine 05.02.2015 tarihinde yaptığı başvuru ile kendi üstleniminde olan tüm işlerin geçici kabulünün yapılması için Geçici Kabul Heyetinin oluşturulması ve 5 Mart 2015 tarihinde saat 10 da geçici kabulün yapılmasının talep edildiği, davalı asıl yüklenici temsilcileri ile asıl iş sahibi temsilcileri arasında tanzim edilen 16.09.2015 tarihli geçici kabul heyetinin oluşturulmasına ilişkin tutanak tanzim edilip ve tutanakta geçici kabul heyetinin 16.09.2015 tarihinde geçici kabul çalışmalarına başladığının imza altına alındığı, düzenlendiği anlaşılan geçici kabul tutanağı eki eksik ve kusurlu imalatlar İcmali Başlıklı belgede geçici kabul itibar tarihinin 16.09.2015 olduğunun yazılı olduğu, eksik ve kusurlu imalatlar için asıl yükleniciye 45 gün süre verildiği, eksik ve kusurlu işler kesintisi ve nefaset kesintisi bedellerinin 3 kat sayı ile çarpılarak tutarın belirlenmesine asıl yüklenicinin itiraz ettiğinin anlaşıldığı, eksik ve kusurlu işlere ilişkin bilgi-belge dosyaya sunulmadığı gibi, eksik ve kusurlu işlerin verilen süre içinde giderildiğini gösterir bir tutanağın da dosyaya sunulmadığı, ancak eksik ve kusurlu işlerin yüklenici tarafından tamamlanmaması halinde eksik işlerin iş sahibi tarafından üçüncü kişilere yaptırılacağı yönündeki belirlemeye rağmen üçüncü kişilere eksikliklerin ikmali kusurlu işlerin kusurlarının giderilmesi için bir sözleşmenin dosyada mevcut olmaması nedeniyle eksik işlerin yüklenici tarafından giderilmiş olduğu kanaatine varıldığı, ayrıca bilirkişi heyetince mahallinde yapılan inceleme ve araştırma sonucunda, davacının üstlendiği tüm işleri gerçekleştirdiği, tüm kapıların takılmış olduğu bu imalatlarda herhangi bir eksikliğin olmadığı ve 7 nolu hakediş miktarı açısından herhangi bir ihtilaf bulunmadığı görüldüğü, keza proje değişikliği sonucu davacı tarafından imal edilen 30-35 adet kapının fazladan yapılmış olduğu bu kapıların da dava dışı iş sahibi uhdesinde olduğunun anlaşıldığı, böylece mahallinde yapılan inceleme ve dosya kapsamına göre, davacı alt yüklenicinin üstlenimindeki tüm işleri gerçekleştirdiği ve davalı asıl yükleniciye teslim ettiği, herhangi bir eksik imalatın bulunmadığı, bu imalatların asıl iş sahibi tarafından geçici kabulden itibaren bu güne değin kullanıldığı ve kullanılmakta olduğu, davacının gerçekleştirdiği imalatlar için davalı ve/veya asıl iş sahibi tarafından ayıp ihbarı ile ilgili olarak bir bildirimde bulunulmadığı, davacının teslim ettiği eser için ücrete hak kazandığı, davaya konu olayda geçici kabul itibar tarihi olarak belirtilen 16.09.2015 tarihi itibariyle 30.12.2015 tarihinde yapıldığı anlaşılan geçici kabule ilişkin tutanakların asıl iş sahibi ... tarafından icra takip ve dava tarihine ve hatta keşif tarihi itibariyle de onaylanmadığının anlaşıldığı, ancak bu tutanakların tanzim edildiği tarihten dava tarihine kadar yaklaşık 3 yıl, bilirkişi rapor tarihine kadar yaklaşık 5 yıl, karar tarihine kadar aradan yaklaşık 6 yıl bir zaman geçtiği, yapılan imalatların iş sahibi tarafından kullanılmasına rağmen, asıl iş sahibi ile asıl yüklenici arasında tanzim edilen geçici kabul tutanaklarının onaylanmaması ve bu nedenle muaccel olmadığı gerekçesiyle davalı tarafından davacıya hakediş düzenlenmemesi ve yaptığı işlerin bedelini ödenmemesinin hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğu, öte yandan; yanlar arasındaki sözleşmede; “iş sahibi ve ana iş sahibi veya yalnız iş sahibi temsilcilerinden oluşacak komisyon tarafından geçici kabulün yapılabileceği” yönündeki sözleşme hükmünden hareketle ana iş sahibi olmadan da yalnızca davacının, iş sahibi ... A.Ş. yetkililerinin davacı alt yüklenici elemanlarıyla birlikte oluşturacakları kabul komisyonu ile sözleşme konusu kapı imalatlarının geçici kabulünü gerçekleştirerek yüklenicinin son ve kesin hakedişini tanzim edebilecekken, davalı yüklenicinin kabulün yapılması istemine onam vermemesi ve teslimden bu güne kadar geçen 6 yıllık süreçte bunun gerçekleştirilmemesinin kabulden ve bunun sonucunda ücret ödemekten kaçınmayı oluşturacağı, böylece TBK.'nın 106.maddesi uyarınca alacaklının temerrüdünü oluşturduğu kanaatine varıldığı, bu durumda; davacının gerçekleştirdiği imalatların bedellerini talep edebileceği, bu konuda davacı tarafından 06.03.2018 tarihinde keşide edilen ihtarının 07.03.2018 tarihinde davalıya tebliği ve ihtarnamede belirtilen üç işgünü sürenin geçmesiyle 12.03.2018 tarihinde davalının temerrüdünün oluştuğu, davacının temerrüt tarihi olan 12.03.2018 den itibaren alacağa ticari temerrüt (avans) faizi uygulanmasını talep edebileceği, mali yönden yapılan inceleme ve sonuçlarına göre; 7 nolu hakediş bedeli hariç davacının davalıdan icra takip tarihi itibariyle alacaklı olduğu tutarın 258.311,10 TL olduğu, davacı tarafından tanzim edilen 7 nolu hakedişte ise, yapılan iş bedelinden nakit teminat ve stopaj kesintisi indirilerek 280.159,99 TL alacak miktarı olarak gösterildiği, ayrıca davalı tarafın savunmasında, son hakediş dışında 58.674,35 TL’lik tutarın sözleşmeye göre davacının vermekle yükümlü olduğu nakit teminat olduğunun belirtildiği, söz konusu tutarın 6 nolu hakedişe göre kümülatif değerinin %5’i olduğunun ve taraflar arasındaki tek ihtilafın ise 7 nolu hakediş olduğunun anlaşıldığı, bilirkişi tarafından yapılan hesaplama da dikkate alındığında; davacının takip tarihi itibariyle davalıdan 7 nolu hakediş kapsamında davacının 254.689,08 TL(ay içinde yapılan işlerin toplam bedeli)+45.844,03 TL(KDV)=300.533,11 TL (Genel Toplam Fatura Bedeli ) olup, fatura bedelinden nakit teminat ve stopaj kesintisi yapılarak 280.157,99 TL alacağının olduğu, 7 nolu hakedişten önceki hakedişlerden doğan ve icra takip tarihi itibariyle cari hesaptan kaynaklı 199.636,75 TL alacağı olduğunun anlaşıldığı, davacının gerçekleştirdiği işler için davalı ve/veya asıl iş sahibi tarafından eksik ve kusur ihbarı ile ilgili olarak bir bildirimde bulunulmadığının tespit edildiği, davacının 7 nolu hakedişinin onaylanmadığı ve bu hakedişteki iş miktarının mahal ile uyumlu olduğu, proje revizyonu nedeniyle bu hakedişe dahil edilmiş tekrar üretilen kapıların yerinde mevcut olup, mahallinde ve dosya kapsamındaki miktarlar yönünden aralarında herhangi bir uyumsuzluk bulunmadığının tespit edildiği, eser sözleşmelerinde kural olarak TBK'nın 479.maddesinde “iş sahibinin bedel ödeme borcu, eserin teslimi anında muaccel olur.” düzenlemesinin bulunduğunu, ancak davalı iş sahibinin, ana iş sahibi ile arasındaki sözleşmeye göre geçici ve kesin kabul işlemlerinin tamamlanmadığını, bu nedenle davacının da yaptığı işlerin kabulünün yapılmadığını, buna bağlı olarak kesin hakediş alacağının muaccel olmadığı ve ödenmesinin istenemeyeceğini ileri sürdüğünü, bu bağlamda davacının tamamlayarak teslim ettiği işlerin bedelinden doğan alacağının yasa hükmünde muaccel olacağının belirtilmiş olması karşısında bedel ödeme borcunun muaccel olmadığı yönündeki savunmaların yerinde görülmediği, davalının kabul yapılmadığı için kesin hakedişin tanzim edilemeyeceği yönündeki savunmasının sözleşme hükümlerine ve Yargıtay’ın yerleşik kararlarına göre davacı açısından akde tahammül süresinin aşıldığı, davacının alacağını talep edebilme koşullarının oluştuğu kanaatine varıldığı, taraflar arasındaki sözleşmenin 31. maddesine göre nakit teminatın iadesi için, diğer şartların yanında, geçici kabul ve kesin kabul süreçlerinin tamamlanması şartının bulunduğu, kesin teminat iadesinin iş sahibinin kesin kabulünün ana iş sahibi tarafından onaylanmasından sonra iade edileceği şartı bulunduğu, asıl iş sahibi ... tarafından geçici ve kesin kabulün icra takip, dava ve karar tarihine kadar onaylanmadığı, davacının 7 nolu hakediş ile birlikte teminatlardan kaynaklı alacağının kümülatif tutarının ise, 71.408,80 TL olduğu, davacının edimini yerine getirdiği, alacağını talep etme koşullarının oluştuğu, akde tahammül süresinin aşıldığı, alacağın muaccel olduğu dikkate alındığında davacının hakedişlerden kesilen nakit teminatlarının iadesini talep edebileceği kanaatine varıldığı, açıklanan gerekçelerle; davacının takip tarihi itibariyle davalıdan 7 nolu hakediş kapsamında 280.157,99 TL alacağının olduğu, 7 nolu hakedişten önceki hakedişlerden doğan ve icra takip tarihi itibariyle cari hesaptan kaynaklı 199.636,75 TL alacağının olduğu, yine 71.408,80 TL nakit teminat kesintisi alacağının olduğu(toplam 551.203,54 TL), bu nedenle davalının 2018/4568 sayılı takip dosyasında 551.203,54 TL asıl alacak ve 5.267,06 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 556.470,60 TL alacağa yönelik itirazının iptali ile, asıl alacağa takip tarihinden itibaren %10,75 oranında ticari temerrüt faizi uygulanmak suretiyle takibin devamına, davalının taraflar arasındaki ticari ilişki ve ticari kayıtlarına göre açıkça belirlenebilir olan (likit) borca haksız olarak itirazda bulunduğu belirlenmekle İ.İ.K.'nın 67/2. maddesi gereğince alacağın % 20'si oranında 111.294,12 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine; davacının kötüniyeti ispat edilemediğinden şartları oluşmayan davalının tazminat talebinin reddine karar verildiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile, davalının Ankara 1. İcra Müdürlüğü'nün 2018/4568 sayılı dosyasında 551.203,54 TL asıl alacak ve 5.267,06 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 556.470,60 TL alacağa yönelik itirazının iptali ile, asıl alacağa takip tarihinden itibaren %10,75 oranında ticari temerrüt faizi uygulanmak suretiyle takibin devamına, İİK’nun 67/2.maddesi gereğince alacağın %20’si oranında 111.294,12 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacının kötüniyeti ispat edilemediğinden şartları oluşmayan davalının tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Mahkemenin asıl alacak bakımından kısmen reddine ilişin verilen kararın hatalı olduğunu, bilirkişi raporunda toplam alacak rakamının toplam hesap yapıldığında 609.877,89 TL olarak belirlendiği, buna karşın mahkemece davanın 551.203,54 TL üzerinden kabulüne karar verildiğini, taraflar arasındaki 7 nolu hakedişin daha sonra taraflarca revize edildiğini, dava dosyasında taraflar arasındaki cari hesaplar, hak ediş raporları, nakit ve kesin teminat kesintileri dikkate alınarak cari hesap üzerinden yapılan hesap uyarınca davanın tümden kabulüne karar verilmesi gerektiğini, işleyecek faiz oranları bakımından verilen kararın hatalı olduğunu, işleyecek faiz taleplerinin asıl alacağa işleyecek yıllık %10,75 ticari temerrüt faizi ve değişen oranlardaki faizi olduğunu, ancak mahkemece işleyecek olan faiz oranınınr sabit olarak 10,75 olarak belirlendiğini, mahkemenin işleyecek faize ilişkin hüküm kısmının düzeltilmesi gerektiğini, işlemiş faiz bakımından yapılan hesabın hatalı olduğunu, yine mahkemece işlemiş faiz bakımından yapılan hesap dikkate alındığında faiz başlangıcı olarak dosya kapsamı ile sabit bulunan ihtarname ile temerrüdün oluştuğu 12.03.2018 tarihinin baz alındığını, ihtarnamenin ayrıca temerrüt oluşturduğu hususunun tartışmasız olduğundan faizin başlangıç tarihinin her bir faturanın tebliği ile tebliğinden itibaren 30 günlük süresinin dolması ile hesap yapılarak hüküm kurulması gerektiğini belirterek, mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın tümden kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle: Mahkeme kararının gerekçesi olan akde tahammül süresinin somut olayda uygulanmasının mümkün olmadığını, geçici ifa imkansızlığından bahsedilemeyeceği gibi, mevcut durumun mücbir sebep ya da beklenmeyen hal olarak dahi nitelendirilmesi ve hatta bu durumun taraflarca öngörülememiş olmasının dahi mümkün olmadığını, zira ilk olarak uyuşmazlıkta borcun ifasının imkansızlaşması değil, borcun doğumunun tarafların ortak iradeleri ile şarta bağlanması, ancak şartın henüz gerçekleşmemiş olması söz konusu olup; bu hususta ihtilaf olmadığını, ayrıca, davacının talebi olan "...'nın ...'in kabul işlemlerini gerçekleştirerek hakediş bedellerini ödemesi ve nakit teminatını iade etmesi" borcun doğumu için kararlaştırılan "...'in ...'nın kabul işlemlerini gerçekleştirerek hak edişlerini ödemesi" ön şartının sözleşmenin akdi sırasında var olmayan ve tarafların iradeleri dışında gerçekleşerek borcun ifasını geçici olarak imkansızlaştıran bir hal olarak nitelendirilemeyeceğini, nitekim söz konusu şartın tarafların ortak iradeleri doğrultusunda kararlaştırıldığını, hatta öyle ki, tarafların yalnızca hakediş ödemesi, nakit teminat iadesi ve kabulün yapılması borcun doğumunu değil, sözleşmenin yürürlüğünü dahi ana iş sahibi ...'in onayına tabi tuttuklarını, bu itibarla ve hele ki basiretli tacir olan taraflar açısından; öngörülemeyen- beklenmeyen bir hal yahut imkansızlaşan bir borçtan bahsetmenin mümkün olmadığını, dolayısıyla akde tahammül süresinin aşıldığından bahisle davacının ücrete hak kazandığı kabulünün hatalı olduğunu, bir an için ve kabul anlamına gelmemek kaydı ile; akde tahammül kavramı tartışılacaksa dahi; gerek davanın açıldığı gerekse de karar tarihi itibari ile akde tahammül süresinin aşıldığından bahsedilemeyeceğini, zira davacının hali hazırda 2014 yılında 2 ay süre içerisinde tamamlayarak teslim etmesi gerektiği işi, ancak 2016 yılında geçici kabule hazır hale getirebildiğini, 2018 yılında ise işbu davanın açıldığını, aradan yalnızca 2 yıl geçmiş olmasına ve üstelik davacının basiretli bir tacir olarak özgür iradesi ile akdettiği sözleşme ve koşula karşın akde tahammül süresinin aşıldığı iddiasının dürüstlük kuralına aykırı olduğu gibi, davanın bu gerekçe ile kabulünün de usul ve yasaya aykırı olduğunu, şartın gerçekleşmesi ve kabul işlemlerinin yapılamamasından müvekkiline atfedilecek bir kusur bulunmadığını, taraflar arasında imzalanan sözleşme ile davacının kabul işlemlerinin yapılmasının, hakediş bedellerinin ödenmesi ve nakit teminat kesintilerinin iadesi; ana iş sahibi ...'in müvekkilinin kesin kabulünü gerçekleştirmesine ve hak edişlerini onaylamasına bağlandığını, zira ... tarafından müvekkili şirketin kabul işlemlerinin gerçekleştirilmesi ve hak edişlerin onaylanması talebinin kabul edilmediğini ve bu hususun yargılama konusu edildiğini, müvekkili şirketin ... ile yargılama konusu olan 35 numaralı hakedişinin içerisinde davacının işbu davanın konusunu oluşturan 7 numaralı hakedişi bulunduğunu, dolayısıyla, borcun muacceliyetinin ancak halen devam eden yargılama neticesinde verilecek karar ile gündeme geleceğini, yalnızca bu hali ile bile görülebileceği gibi, iş sahibi olarak müvekkili şirketin davacının eserini kabulden ve bedel ödemekten kaçınmamakta, aksine kendisi de ana iş sahibi ... karşısında, davacı ile aynı pozisyonda, yargılama sürecinin nihayetini beklemekte olduğunu, davacının eserinin kabulü için, ...'in müvekkilinin eserini kabulü şart olduğundan ve bu şartın gerçekleşip gerçekleşemeyeceği ancak yargılama sonunda verilecek karar ile muayyen olacağından; ...'nın herhangi bir borcu ifadan kaçınması yahut hakkın kötüye kullanılması niteliğinde bir davranış sergilediğinden bahsedilmesinin de mümkün olmadığını, davacının yapımını üstlendiği işin kabulünün ... ile ... arasındaki derdest yargılamanın da konusunu oluşturduğundan yargılama sonucunda davacının müterafik kusuru bulunması olasılığı söz konusu olup, hakedişin bu aşamada belirlenebilmesinin mümkün olmadığını, ... ile ... arasında yargılama konusu edilen ...'nın 35 numaralı hakedişinde davacının işbu dava ile talepte bulunduğu 7 nolu hakedişinin de bulunduğunu, yani ana iş sahibi ...'in ...'nın hakedişini onaylamaması ve kabul işlemlerini gerçekleştirmemesinin bir sebebinin ...'in yapımını üstlendiği işin, ... ile ... arasında sözleşmede de kararlaştırıldığı üzere, asıl iş sahibi ... tarafından kabulünün mümkün olmaması olduğunu, ilk olarak, ... tarafından ...'ya gönderilen 29.04.2016 tarihli yazı ile 01.10.2015 – 31.10.2015 tarih aralıklı hakedişte ...’e ait 254.689,08 TL’nin hakediş dışı tutularak, bu firmanın sözleşmeden kaynaklanan nefaset ve gecikme ceza kesintilerinin ve alacaklarının muhasebeleştirilerek kendilerine iletilmesinin talep edildiğini, ayrıca, gerek işbu davanın tarafları gerekse de ... ile davanın tarafları arasındaki ihtar ve cevabi ihtarlarla; ...'in ...'in son hakedişi olan 7 numaralı hakedişi onaylamadığının defalarca ifade edildiğini, kaldı ki, işin ifası sırasında dahi hem ... hem de ... ile ... arasında ...'in üstlendiği işte ayıp, hata ve kusurların bulunduğu ve gecikmelerin yaşandığının çok açık bir şekilde bildirildiğini, dolayısıyla, ... ile ... arasında derdest olan yargılamanın sonucunda ...'in mahkeme kararında soyut ve gerçeğe aykırı bir şekilde tespit edilmiş olmasına rağmen teslim ettiğini iddia ettiği işte, ayıp ve kusurların bulunduğunun tespit edileceği ve işin ...'in kusuru nedeni ile gecikmesi ile gecikme cezalarının uygulanacağının açık olduğunu, hatta yargılama sonucunda müvekkilinin davacıya rücu etmek durumunda kalacağı alacak kalemlerinin doğmasının dahi muhtemel olduğunu, hal böyleyken eserin ayıpsız olduğuna, eksiksiz ve kusursuz teslim edildiğine dolayısıyla ücrete hak kazanıldığına dair mahkeme kararının da; yargılama devam ettiğinden ötürü hukuki ve fiili olarak belirlenebilir olmadığını, kabulün yapılmasının hakediş ve cari hesap alacağı ödemesi ve neticesinde teminatın yükleniciye iadesinin taraflarca şarta bağlandığını, şarta bağlı borç ve borcun ferilerinin şart henüz gerçekleşmediğinden doğmadığını, taraflar arasında imzalanan 24.07.2014 tarihli "Laminant Kapı İşleri Yüklenici Sözleşmesi"nin 27. ve 28. maddeleri ile; yüklenicinin kesin kabul ve hakediş işlemlerinin asıl iş sahibi ve fer'i müdahil ...'in, ...'nın kesin kabulünü gerçekleştirmesi ve hakedişlerini onaylamasını müteakip gerçekleştirileceğinin kararlaştırıldığını, 31. madde ile ise yükleniciye teminat iadesinin yapılabilmesinin asıl iş sahibi ...'in ...'nın kesin kabulünü onaylaması şartına bağlandığını, dolayısıyla, tipik bir "şarta bağlı borç ilişkisi"nin söz konusu olduğunu, mevcut durumda sözleşmenin olması gerektiği gibi, Türk Borçlar Kanunu'nun 170 vd. maddelerine göre incelenmesi ve ihtilafın sözleşme hükümleri ile TBK'nın ilgili maddeleri doğrultusunda çözümlenmesi gerektiğini, uyuşmazlıkta davacının alacağının miktarı, temerrüt tarihi, alacağa işlemiş faiz, nakit teminatın iadesi, cari hesap alacağı ve benzeri hususların incelenmesinden önce, ifası talep edilen borcun doğması için gerkçekleşmesi gereken şartın gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespit edilmesi gerektiğini, neticede borcu doğuracak şart gerçekleşmediği takdirde, yüklenicinin de iş sahibinden bu borcu talep edebilmesinin TBK'nun 170.maddesi gereğince mümkün olmayacağını, ihtilafın tespitinde aldırılan ve hükme esas kabul edilen bilirkişi raporlarında ise, borcun doğumunun taraflar arasındaki sözleşme ile şarta bağlandığı ve şartın gerçekleşmediği hukuki ve fiili gerçeğine rağmen, davacının eseri teslim ettiği ve üstlendiği işleri tamamladığının açık olduğu, bu nedenle davacının teslim ettiği eser için ücrete hak kazandığının kabulü gerekeceğinin ifade edildiğini, hatta öyle ki, bu kabulden yola çıkılarak müvekkilinin davranışlarının ücret ödemekten kaçınma anlamına geldiği, bu nedenle hukuki anlamda alacaklının temerrüdünün oluştuğu ve davalının ...'in hakediş ödemesi yapmadığı için davalıya hakediş ödemesi yapmamasının hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğu kanaatinin paylaşıldığını, mahkemee de, bizzat bilirkişi raporunda yer alan bu kanaat ve tespitler üzerinden davacının alacağı talep etme hakkını haiz olduğuna, hükmedilen alacağa 12.03.2018 tarihinden itibaren ticari temerrüt faizi işletilebileceğine karar verildiğini, dava konusu ihtilafın ifası talep edilen borcun iki basiretli tacirin özgür iradeleri ile akdettiği sözleşmeye göre doğup doğmadığı ve dolayısı ile talep edilip edilemeyeceği olmalıyken, teknik ve bilimsellikten uzak, subjektif değerlendirmeler içeren, denetime elverişsiz bilirkişi raporları ve bu raporlar esas alınarak tesis edilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, henüz iş sahibinin yükleniciye bedel ödeme borcu doğmadığını, daha da önemlisi, asıl iş sahibi ...'in bizzat davacı ... firmasının 7 numaralı hakedişini onaylamadığını, kesin hesabın bu nedenle düzenlenmediğini, bu konunun da yargıya intikal etmiş olup, tahkim yargılamasının halen devam ettiğini, kaldı ki, asıl iş sahibi ile uyuşmazlığın kaynaklarından birinin de davacının yaptığı imalatların hatalı/ayıplı olduğuna ilişkin olduğunu, dolayısıyla an itibari ile belirlenebilir ve ödenebilir durumda bir alacaktan söz edilmesi mümkün olmamakla birlikte, yapılan imalatların asıl iş sahibince kabul edilmemesi nedeniyle konunun yargıya taşındığını, bu nedenle davacının dava konusu hakedişi alamama nedeninin bizzat kendi imalatlarının ve hakedişlerinin asıl iş sahibince kabul edilmemesi olup, mahkemece araştırma konusu dahi edilmeyen bu hususta asıl iş sahibi yargılama sonucunda haklı çıktığı takdirde, müvekkilinin davacının müterafik kusuru nedeniyle davacıya sözleşme uyarınca rücu hakkının da bulunduğunu, hal böyleyken eserin teslim edilmiş olması ya da ayıp ihbarında bulunulmaması gibi somut olayla alakasız ve tamamen varsayımlara dayanan birtakım çıkarımlarla; asıl iş sahibi ... ve müvekkilinin yerine geçerek, tarafların bağlı olduğu sözleşme hükümlerinin hilafına, eserinin kabulünün yapılmasının, ayıplı olmadığına karar verilmesinin dosyada mübrez tüm delil ve savunmalar yok sayılarak müvekkilinin ücret ve kabulden kaçınarak temerrüte düştüğüne hükmedilmesinin kabul edilemeyeceğini, kaldı ki, basiretli davranmakla yükümlü bir tacir olan davacının, yeri geldiğinde taleplerine dayanak aldığı sözleşmeyi ve sözleşmenin kendisi yönünden bağlayıcılığını dahi inkar etmesinin hukuken korunabilecek hiçbir yanı bulunmadığını, zira davacının tüm hakedişlerini sözleşmenin 27. maddesi doğrultusunda asıl iş sahibi ...'in ...'nın buna karşılık gelen hakedişlerini onaylaması ile aldığını, ancak bu zamana dek asıl iş sahibinin onayına ilişkin hiçbir itiraz ileri sürmediğinin sabit olduğunu, davacının işbu dava ile kendisine düstur edindiği ve açıkça dürüstlük kuralına aykırı bu hal ve tavır karşısında, mahkemece uygun, yeterli ve gerekçeli olduğu kabul edilen amacını aşar şekilde akde tahammül süresi dahil hukuki değerlendirmelerle dolu olan üç raporda da yalnızca davacının iddialarının hukuki bir temele oturtulmaya çalışıldığını, aynı nitelikteki uyuşmazlığa ilişkin Ankara 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/354 E. sayılı davasında - ki üstelik emsal davada işbu davadan farklı olarak sözleşme gereği tüm edimler de ifa edilmiş sayılmasına karşın - şartın oluşmadığı gerekçesiyle davanın reddi cihetine gidildiğini ve kararın istinaf incelemesinden geçerek kesinleştiğini, mezkur dosyanın davacısının ... Tasarım... Ltd. Şti.'nin, müvekkili ... ile imzaladığı 19/01/2015 tarihli sözleşme ile; işbu davanın da konusu olan ... ile ... arasında yapılan sözleşme gereğince inşa edilen ... Eğitim ve Sağlık Kampüsü İnşaatı kapsamında kurşun levha temin ve montajı işini üstlendiğini, Ankara 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin, uyuşmazlığı "taraflar arasındaki sözleşme uyarınca nakit teminat iadesi şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği" olarak nitelendirmekle; "taraflar arasındaki sözleşmenin 31. maddesinde nakit teminat iadesinin koşullarının düzenlendiği ve ... ile ... arasında geçici ve kesin kabul işlemlerinin halen yapılamadığı sabit olduğundan taraflar arasındaki sözleşmenin 31. maddesi uyarınca nakit teminat iadesinin şartlarının gerçekleşmediği, davacının sözleşmeyi serbest iradesi ile imzalaması ve tacir olması karşısında ilgili maddenin genel işlem koşulu olarak da sayılmayacağı" gerekçesi ile davayı reddettiğini, davacının ilgili karara karşı istinaf başvurusunda bulunması ile kararı inceleyen Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27.HD'nin 2019/862 E. - 2021/528 K. sayılı ve 28/05/2021 tarihli ilamında aynen: "Davacının taraflar arasındaki sözleşme gereğince edimini ifa ettiği ve TAEK tarafından onay verildiği anlaşılmaktaysa da, dava konusu nakdi teminatın iadesi için kesin hak edişin onaylanmasının kararlaştırıldığı halde davalı ile iş sahibi ... arasındaki uyuşmazlığın hakem heyetinde görülmekte olduğu, henüz kesin hak edişin yapılmadığı, sözleşmede teminatın iadesi için kararlaştırılan şartların oluşmadığı bellidir." gerekçesi ile davacı ...'nin istinaf başvurusunun reddine kesin olmak üzere karar verdiğini, söz konusu emsal karar doğrultusunda davanın reddini talep ettiklerini, ancak mahkemece emsal karara ilişkin hiçbir değerlendirmede bulunulmadığını, davacıya gecikme cezası uygulanamayacağına ilişkin kararın hatalı olduğunu, mahkemenin gerekçeli kararında bilirkişi raporlarındaki hukuki tespit ve değerlendirmelerin esas alındığını ve gecikmenin ...'ten kaynaklanmayan sebeplerle meydana geldiği, dolayısıyla gecikme cezası uygulanamayacağı, bu doğrultuda sözleşmenin 9. maddesi uyarınca geçen sürenin sözleşmenin toplam süresine eklenmesi gerektiğine karar verildiğini, öncelikle davacı ...'e gecikme cezası uygulanıp uygulanmayacağı ve miktarının ancak kesin hesap aşamasında belirli olacağından, borcun doğumuna ilişkin sözleşme koşulları oluşmadan bu yönde bir incelemenin yapılmasının mümkün olmadığını, buna ilişkin tespit ve değerlendirme yapılabilmesinin ancak, alacağın doğmasından sonra alacağın miktarı yönünden ihtilaf meydana geldiğinde mümkün olacağını, bir an için gecikme cezasının uygulanıp uygulanamadığı tartışılacaksa dahi sözleşme ile "2 ay 10 gün" olarak kararlaştırılan teslim süresinin "17 ay" gecikerek neredeyse "20 aya" ulaştığının tartışmasız olduğunu, ancak 17 aylık gecikmenin bilirkişi raporlarında yer alan son derece yüzeysel tespitlerle "Davacıdan kaynaklanmayan sebeplerle meydana geldiği ve sözleşmeye eklenmesi gerektiği" yönündeki kanaatinin mahkemece de kabul ve hükme esas teşkil edilmesinin açıkça hukuki ve fiili gerçeğe aykırı olduğunu, zira taraflar arasındaki e-posta dökümlerinde( 24.09.2014, 20.05.2014, 12.08.2018 tarihli mailler) ve ayrıca davacı ...'in geçici kabul talebine müteakip ...'in ...'ya yazdığı 29.04.2016 tarihli yazıda, ...'e ait 254.689,08 TL'nin hakediş dışı tutulması ve bu firmanın sözleşmeden kaynaklanan nefaset ve gecikme cezalarının muhasebeleştirilmesi talebinde bulunulduğu, dolayısıyla, meydana gelen gecikmenin davacının kusuru ile meydana geldiği ve bu doğrultuda ve ...'in de ilgili yazısında belirttiği üzere; gecikme cezası uygulanması gerektiğinin ortada olduğunu, bu noktada davacının kesin hesabının yapıldığı ve alacağının belirlenebilir duruma geldiği anda dahi, hakediş bedellerinden kesilecek nefaset ve gecikme cezası bedelleri neticesinde davacının talep edebileceği herhangi bir alacağının kalmayacak olmasının da kuvvetle muhtemel olduğunu, bu nedenle ilk olarak henüz belirlenebilir ve likit olmayan bir hakediş alacağı söz konusu iken gecikme cezası uygulanamayacağına hükmedilmesinin mümkün olmadığını, belirlenebilir (likit) olmayan bir alacak söz konusu iken icra inkar tazminatına hükmedilmesinin hatalı olduğunu, feri müdahil ile derdest husumeti bulunan bilirkişi ...'in tanzim ettiği raporların hükme esas alınmasının hatalı olduğunu, feri müdahil ve asıl iş sahibi ... tarafından mahkemeye sunulan itirazlarda; bilirkişi heyeti üyesi ...'in ... ile derdest husumeti bulunduğunun ifade edildiğini, bilirkişinin tarafsızlığının tartışıldığını, bu doğrultuda, dosyanın gerekirse yeni ve tarafsız ve içerisinde hukukçu bilirkişi de bulunan bilirkişi heyetine tevdi gerekirken, tarafsızlığı ihtilaflı olan bilirkişinin tanzimde görev aldığı raporları esas alan mahkeme kararının bu yönü ile de ortadan kaldırılması gerektiğini belirterek, mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Feri müdahil ... vekili istinaf dilekçesinde özetle: Mahkeme tarafından eksik, hatalı değerlendirmeler içeren bilirkişi raporu esas alınarak hüküm kurulduğunu, ...’in kendi iç işleyişi dolayısıyla işin tesliminde gecikmeler yaşanmış olup, taraflar arasında imzalanan sözleşme hükmüne göre uygulanması gereken gecikme cezasının uygulanamayacağı ile ilgili değerlendirmelerin hukuka aykırı olduğunu, işin yapılması ve teslimindeki gecikmelerden davacının sorumlu olduğunu ve cezai şart uygulanması gerektiğini, davacı ile davalı ... arasında 24.07.2014 tarihinde imzalanan “Laminat Kapı İşleri Yüklenici Sözleşmesinin” 8.maddesi hükmü gereğince : işe başlama tarihinin 01.08.2014, iş bitirme tarihinin 10.10.2014, gecikme cezasının 2.500 TL/gün olduğunu, sözleşmeye göre 2 ay 10 günde bitirilmesi gereken işin yaklaşık 17 ay geciktiğini, dosyada mevcut olan gerek davacı gerek davalı tarafından sunulan karşılıklı yazışmalar ve e-posta mesajlarına göre, işe zamanında başlanamadığını ve sözleşmede belirtilen tarihte de bitirilemediğini, 24.07.2014 tarihli sözleşme gereğince laminat kapı işlerini zamanında teslim ettiği ve ... tarafından bu konuda herhangi olumsuz bir geri bildirim olmadığı yönündeki davacı beyanlarının gerçekleri yansıtmadığını, bizzat davacı şirket yetkililerinin kendilerinden kaynaklanan nedenlerle işin planlama ve yapımında gecikme yaşandığı belirtildiği halde mahkeme tarafından bu hususun göz ardı edildiğini, ayrıca hükme esas alınan bilirkişi raporunda taraflar arasındaki yazışmalar ayrıntılı olarak belirtildiği halde, ... Vakfı Yönetim Kurulu Başkanı ve ... Vakfı tarafından yapılan, dosyaya fer’i müdahale dilekçesi ekinde sunulan bazı yazışmalara yer verilmediğini, dolayısıyla davacı ile işin yapımındaki aksamalar dolayısıyla müvekkili ...’in yaşadığı yaklaşık 1.5 yıllık sürecin inceleme konusu yapılmadığını, dosyada mevcut olan yazışmalardan da görüleceği üzere işin gecikmesinden davacının bizzat sorumlu olduğunu, yazışmaların mahkemece karar verilirken dikkate alınmadığını, 17 ay gecikilen bir işte işin zamanında yapıldığı tespitine dayalı mahkeme kararının kabulünün mümkün olmadığını, davacı ile davalı ... arasında imzalanmış olan 24.07.2014 tarihli sözleşme gereğince laminat kapı işlerini zamanında teslim ettiği ve ... tarafından bu konuda herhangi olumsuz bir geri bildirim olmadığı yönündeki beyanların gerçekleri yansıtmadığını, davacının kendi yükümlülüklerini yerine getirmediğini, işe geç başlandığını, imalat sırasında ürün temin ettiği ... firması ile sorunlar yaşadığını, ürünlerin montajında eksik eleman ile çalışıldığını ve ... tarafından temin edilen işçiler ile montajın tamamlandığı göz ardı edilerek, aksesuarların temin tarihine kadar geçen sürenin işin toplam süresine ekleneceği hususunun da maddede açık olarak düzenlenmişken, gecikilen gün bazında belirlenen gecikme cezasının hiç uygulanmaması yönündeki değerlendirmenin hukuka aykırı olduğunu, işin bitirme tarihi 10.10.2014 olup, iş tam anlamıyla olmamakla beraber bu tarihten yaklaşık 17 ay sonra davacının davalıya yazdığı 23.03.2016 tarihli yazıdan anlaşıldığı üzere geçici kabul aşamasına gelebildiğini, hangi çözümsüzlüğün veya gecikmenin imalata kaç gün gecikme olarak yansıdığı, ...’in montajlarda yaşadığı gecikme süreleri vb. mahkeme tarafından inceleme konusu yapılmadığını, verilen hükmün taraflar arasında imzalanan sözleşmede düzenlenen 8., 9. ve 26. maddelerin davacı lehine yok sayılması anlamına gelmekte olup, hukuka aykırı olduğunu, geçici ve kesin kabul süreçleri tamamlanmamış olup, hakkın kötüye kullanılmasından ve dolayısıyla alacaklının temerrüdünden söz edilemeyeceğini, davacı ... tarafından 23.03.2016 tarihinde (sözleşme gereğince işin bitmesi gereken tarihten yaklaşık 17 ay sonra) ...’ya gönderilen yazıda, tüm montajların tamamlandığı belirtilerek, geçici kabul tutanaklarının ve kesin hakediş raporunun hazırlanmasının talep edildiğini, müvekkili vakıf tarafından ...’ya yazılan 29.04.2016 tarihli yazıda, ... şirketine ait 254.689,08 TL hakediş dışı tutularak, bu firmanın sözleşmeden kaynaklanan nefaset ve gecikme cezası kesintilerinin ve alacaklarının muhasebeleştirilerek vakfa iletilmesinin istendiğini, ancak vakıf yazısına ... tarafından herhangi bir cevap verilmediğini, bu talep gereğince ... tarafından herhangi bir hesaplama ya da bildirim yapılmadığını, ayrıca ... ile ... arasındaki uyuşmazlık halen derdest olduğundan, geçici kabul işlemlerinin tamamlanmadığını ve kesin kabulün de yapılmadığını, müvekkili ile ... arasında 01.11.2012 tarihinde imzalanan ... Eğitim ve Sağlık Kampüsü ... Kenti Projesinin Gerçekleştirilmesi Sözleşmesinin 9. maddesindeki “İş Programı’na uygun olarak ve en geç 18 ay (onsekiz ay) içinde taahhüdüne dahil bütün işleri tam ve gereği gibi tamamlayıp, geçici kabule hazır hale getirir” hükmü uyarınca ...'nın sözleşme konusu işi 18 ayda tamamlamakla yükümlü olduğunu, ne var ki, ...'nın sözleşme konusu işi belirtilen sürede bitiremediğini, taraflar arasında işin süresinde bitirilememesi nedeniyle ortaya çıkan uyuşmazlık konusunda sözleşmenin 46. madde hükmü uyarınca hakem heyetine başvurulduğunu, hakem heyeti yargılamasının halen devam ettiğini, ayrıca müvekkilivakıf ile davalı ... arasında imzalanan dava dışı sözleşme gereği işin tamamından sorumluluğun ...’ya ait olduğunu, ... ile arasındaki sözleşmede işveren konumunda bulunan müvekkilinin, bilirkişi raporlarında da değinilen 01-02-03-04-05-06 nolu hakedişleri işin idamesi için onaylamış olup, hakedişlerin onaylanmış olmasının ...’e yaptırılan işler de dahil olmak üzere işin istenen kalitede, projesine uygun yapılıp yapılmadığını, işin süresinde teslim edilip edilmediğini, ... tarafından kapı projelerinin eksiksiz teslim edildiğini göstermediğini ve olası diğer aksamaların ihtilafsız onaylandığı ve kabul edildiği anlamına gelmediğini, bu hususların ancak geçici veya kesin hak edişlerde ele alınacağını, taraflar arasında ortaya çıkan uyuşmazlıkta, sözleşme gereğince ödenmesi gereken cezai şart ile nefaset alacağının da hesaplanarak, davacının talep ettiği alacağın varlığı tespit edilirse bu alacaktan takas ve mahsup edilmesi gerektiğini, bu nedenle, davacı alacağı bu aşamada var olduğundan ve hakkın kötüye kullanılmasından söz edilemeyeceği gibi, davalının temerrüdü koşullarının da oluşmadığını, davalı temerrüde düşürülmüş gibi davacı alacağının hesaplanması ve alacağa TTK'nun 1530.madde hükmüne göre faiz işletilmesinin kabul edilemeyeceğini, bu konuda verilen emsal yargı kararlarının mahkeme dosyasına davalı ... tarafından sunulmuşsa da bu hususun mahkeme tarafından dikkate alınmadığını, ayrıca kabul anlamına gelmemek koşuluyla, alacaklının temerrüdünün varlığı halinde, 29.04.2016 tarihli yazı ile, “... Ltd. Şti’ne ait 254.689,08 TL hak ediş dışı tutularak, bu firmanın sözleşmeden kaynaklanan nefaset ve gecikme cezası kesintilerinin ve alacaklarının muhasebeleştirilerek vakfa iletilmesi davalıdan talep edilmesine rağmen müvekkiline iletilen herhangi bir bilgi ve belge bulunmadığından ve davacı ile davalı arasındaki sözleşmenin 28. maddesine göre geçici kabul işlemlerinin müvekkili vakıf bulunmadan da yapılabileceği düzenlendiğinden bu husustan kaynaklı sözleşmede imzası bulunmayan ve sözleşmenin tarafı olmayan müvekkili vakfa herhangi bir kusur atfedilemeyeceğini, dosyada görevlendirilen bilirkişilerin kök raporda hukuki görüş ve kanaat belirttiğini, hüküm kurarcasına değerlendirmelerde bulunduklarını, ayrıca bilirkişi ... ile müvekkili vakıf arasında devam etmekte olan uyuşmazlık bulunduğundan bilirkişi olarak görevlendirilmiş olmasına ilişkin itirazda bulunduklarını, mahkeme tarafından itirazlarının dikkate alınmadığını, dosyanın ek rapor için aynı bilirkişi kuruluna verildiğini ve 03.09.2021 tarihli bilirkişi ek raporu esas alınarak hüküm kurulduğunu, bilirkişi kök ve ek raporunda bilirkişilerin kendi hukuki görüş ve kanaatlerini açıklar şekilde değerlendirme yaptıktan sonra, takdiri mahkemeye bırakarak birtakım değerlendirmelerde bulunmalarının HMK'nun 279/4 maddesi ve 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunun m.3/1-2 hükümlerine aykırı olduğunu, buna ek olarak bilirkişi ...’in de içinde bulunduğu bilirkişi kurulu hakkında yapılan itiraz ve şikâyetler nedeniyle, devam etmekte olan yargı süreci dolayısıyla ilgili bilirkişinin dosya konusu uyuşmazlıkta tarafsız olamayacağını, itirazları dikkate alınmayarak bilirkişi heyeti raporları esas alınarak hüküm kurulmuş olmasının hukuka aykırı olduğunu, aynı inşaat işinde diğer taşeron firmalar tarafından açılan benzerdavaların ilk derece(Ankara 5.Asliyi Ticaret Mahkemesi 2018/354E-2019/254K) ve istinaf mahkemesince(Ankara BAM 27 HD 2019/862E-2021/528K sayılı) reddedildiğini, mahkemece bu kararların nazara alınmayarak usul ve yasaya aykırı olarak davanın kısmen kabulüne karar verildiğini belirterek, mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali istemine ilişkin olup mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı taraf vekilleri ve feri müdahil vekilince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK)355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Taraflar arasında, ... Eğitim ve Sağlık Kampüsü işinin sözleşmesi kapsamında olan laminat kapı işlerinin yapımı konulu 24.07.2014 tarihli sözleşme akdedildiği ihtilafsız olup sözleşmede davacı yüklenici, davalı ise iş sahibi olarak tanımlanmıştır
Sözleşmenin 1.050.000TL+KDV bedelli olduğu(md.5), 01.08.2014 tarihinde işe başlanacağı ve 10.10.2014 tarihinde işin bitirileceği(md.8), "Hakedişler ve Ödeme" başlıklı 27.maddesinde; ödemelerin aylık olarak hazırlanan hakedişlere göre yapılacağı, iş sahibinin sözleşmeye uygun bulmadığı herhangi bir işle ilgili hiçbir yekünün hakediş raporuna dahil edilmeyeceği, 10.09.2014 tarihi itibariyle yüklenicinin şantiye sahasına getirmiş olduğu tam takım (Kasa+Kanat) kapı imalatının tespiti ile ihzarat hakedişinin düzenleneceği, bu hakedişte şantiye sahasına getirilmiş olan tam takım laminant kapı imalatlarının birim fiyatları üzerinden %75 oranında malzeme ihzarat bedelinin ihzarat hakedişi ile ödeneceği, hakedişlerin bir kopya halinde ve ay sonu yüklenici tarafından hazılanarak iş sahibine sunulacağı, ana iş sahibinin iş sahibinin hakedişini onaylamasını müteakiben 3 gün içerisinde onaylanacağı, yüklenicinin onaylanan hakediş tutarına uygun olarak iş sahibine hakediş onay tarihini esas alarak fatura düzenleyeceği, hakedişlerde TL'nin temel alınacağı, ödemelerin sözleşmenin 21. maddesinde belirtilen hususların yerine getirildiğinin kanıtlanmasını takiben, hakedişin iş sahibi ve ana iş sahibi tarafıdan onayı sonrası ödeme tarihinden itibaren 15 gün içerisinde gerçekleştirileceği, " Kabul İşlemleri" başlıklı 28.maddesinde; sözleşme konusu işin geçici kabulünün, işin bitirilmesinden sonra yüklenicinin yazılı başvurusu ile iş sahibi ve ana iş sahibi veya yalnız iş sahibi temsilcilerinden oluşacak komisyon tarafından yapılacağı, geçici kabulde belirlenen eksikliklerin ve/veya kusurların tamamlanması için yükleniciye sözleşme konusu işlerin ve belirtilen eksikliklerin ve/veya kusurların oranına göre komisyon tarafından belirlenecek bir sürenin verileceği, bu sürenin ardından yüklenici tarafından söz konusu eksiklikler ve/veya kusurlar giderilmiş ise komisyonun, geçici kabulu onaylayacağı, yüklenicinin işin başında vermiş olduğu %10'luk kesin teminat mektubunun %5'lik kısmının serbest bırakılacağı, kesin kabulun geçici kabul tarihinden 12 ay sonra yapılacağı, ancak, kesin kabul tarihinin iş sahibinin kesin kabul tarihinden erken olamayacağı, kesin kabulun, işin bitirilmesinden sonra yüklenicinin yazılı başvurusu ile iş sahibi ve ana iş sahibi veya yalnız iş sahibi temsilcilerinden oluşacak komisyon tarafından yapılacağı, kesin kabulde belirtilen eksikliklerin ve/veya kusurların tamamlanması için yükleniciye komisyon tarafından belirlenecek bir süre verileceği, bu sürenin ardından yüklenici tarafından söz konusu eksiklikler ve/veya kusurlar giderilmiş ise komisyonun kesin kabulü onaylayacağı, kesin kabul eksikliklerinin verilen sürede giderilmemesi halinde kesin kabul eksikliklerinin, iş sahibi tarafından herhangi bir ihtar veya ihbara gerek kalmaksızın üçüncü şahıslara yaptırılacağı, bedelinin yüklenicinin alacaklarından veya teminatlarından kesileceği, kesin hesabın, geçici kabulün onayını takip eden 2 ay içinde iş sahibine sunulacağı, kesin hesabın ana iş sahibi ve iş sahibi taralından onaylanmasından sonra kesin hakedişin düzenleneceği, kesin kabulün yapılmasından sonra kusurlarla ilgili olarak yüklenicinin yükümlülüğünün devam edeceği, kesin kabul yapıldıktan sonra, işin herhangi bir kısmına veya bir mülke gelecek zarar veya kayıplar ve yüklenicinin kusurundan kaynaklanabilecek hasarlardan dolayı yüklenicinin sorumluluğunun, 4734 ve 4735 Sayılı Kanunlarda belirtilen süreler ile devam edeceği, gizli ayıplara ilşkin hükümlerin saklı olduğu, bu durumdan kaynaklanacak ve iş sahibi tarafından ödenmek zorunda kalınan tazminat, ceza veya kesintilerin, yükleniciye aynen rücu edileceği, "Sözleşmenin Bitimi ve Teminatın İadesi" başlıklı 31.maddesinde;geçici kabul tulanağının imzalanmasını takiben 7 iş günü içersinde, geçiçi kabul tarihinden itibaren 2 yıl süreli ve sözleşmenin KDV hariç tutarının %5 oranındaki yeni bir teminat mektubunun yüklenici tarafından iş sahibine tesimi ile; yüklenici tarafından sözleşme teminatı olarak verlen ve sözleşmenin KDV hariç %10 oranındaki teminat mektubunun iş sahibi tarafındarı yükleniciye iade edileceği, yükleniciden alınan teminatların, yüklenici ve iş sahibi arasında herhangi bir anlaşmazlığın olmaması kaydıyla, ... Eğitm ve Sağlık Kampüsü ... ... işinde işlerin sözleşme ve eklerine uygun olarak tamamlamasından, madde 27'de belirlenen geçici kabul sürecinin tamamlanmasından, yüklenicinin SSK yükümlülüklerinin eksiksiz olarak yerine getirilmesinden, yükleniciden hak ediş veya teminatlarından kesilecek bütün cezalar kesildikten, Sosyal Sigortalar Kurumu'ndan alınacak borcu yoktur belgesinin iş sahibine ibrazından ve yüklenici aleyhine bu işten dolayı işçiler veya üçüncü şahıslar tarafından açılmış tazminat ve alacak davalarının sonuçlanmasından, kesin hakedişin onaylanmasından sonra, kesin teminatın ise madde 27'de belirlenen kesin kabul sürecinin tamamlanmasından, yukarıda sıralanan tüm şartlar eksiksiz ve tam olarak sağlandıktan ve iş sahibinin kesin kabulünün ana iş sahibi tarafından onaylanmasından sonra iade edileceği, yüklenicinin hakediş tutarı, yukanda belirtilen ve ödenmesi gereken tüm tazminat ve cezaları karşılamadığı hallerde teminatının nakde çevrilerek bu miktarların kesileceği, kalanının yükleniciye iade edileceği, iş sahibinin taahhüdü ile ilgili kesin hesap ve kesin kabul belgesinin onaylanması sonrasında, çıkması halinde, yüklenicinin kesin hesap alacağının, yükleniciye ödeneceği, kesin hesabın onaylanması ve varsa kesin hesap alacağının ödenmesi ile yüklenici ile iş sahibinin birbirlerini karşılıklı olarak ibralaşma protokolünün imzalanacağının kararlaştırılmış olduğu anlaşılmıştır.
Davacı tarafça taraflar arasındaki sözleşme kapsamındaki işlerin davalıya teslim edildiği, taraflar arasında imzalanan toplam 6 adet hakediş düzenlendiği, 7.hakedişin ise imzalanmadığı ve feri müdahil iş sahibi tarafından onaylanmadığı ve hakediş düzenlenmediğinden bahisle kesin hakedişin de onaylanmadığı belirtilerek sözleşme hükümlerine dayanılarak alacağın muaccel olmadığı savunulmuş ise de, dosya kapsamı itibariyle taraflarca düzenlenen, onaylanan ve kısmen ödeme yapılan hakedişler noktasında davacının 199.636,75 TL cari hesap alacağı olduğu anlaşılmış olup, mahkemesince bu bedel üzerinden davanın kısmen kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde sözleşme hükümlerine aykırı kesin hesap çıkartılarak ve her halükarda teminat kesintisinin kesin hesap çıkarılması şartına bağlanmış olması nedeniyle bu kalemin de tahsili şeklinde hüküm kurulması doğru olmamıştır.
Açıklanan nedenlerle ve özellikle sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlıklarda bir alacağa temerrüt faizi yürütülebilmesi için alacağın muaccel olması yeterli olmayıp, alacaklının yöntemine uygun ihtarı ile borçlunun temerrüde düşürülmesi ya da borcun kararlaştırılan kesin vadede ödenmemiş olması gerektiği, her ne kadar davacı vekilince faizin başlangıç tarihi bakımından her bir faturanın tebliği ile tebliğden itibaren 30 günlük sürenin dolması ile hesap yapılarak hüküm kurulması gerektiği ileri sürülmüş ise de mahkemesince işlemiş faiz hesabında; davacı tarafça keşide edilen ihtarnamedeki mehil de nazara alınmak suretiyle davalının temerrüdünün gerçekleştiği tarih belirlenerek bu tarih ile takip tarihi arasındaki dönem için hüküm kurulmasında usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından davacı vekilinin istinaf nedenleri yerinde görülmeyerek reddi gerekmiş, davalı vekili ve feri müdahil vekilinin istinaf başvurularının kabulüyle, mahkeme kararının HMK'nın 353/1.b.2 maddesi gereğince kaldırılmasına, davanın 199.636,75 TL asıl alacak ve bu alacağa davalının temerrüte düşmüş olduğu 12.03.2018 tarihi ile 13.04.2018 takip tarihi arasında işlemiş 1.653,16 TL avans faiziyle tahsili bakımından itirazın iptali ile, takip talebindeki şartlarla takibin devamına, alacak likit olmadığından davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine ve yasal şartları oluşmadığından davalının kötüniyet tazminatı talebinin reddine dair yeniden aşağıdaki hüküm tesisine karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1.b.1 maddesi gereğince esastan reddine,
2-Davalı vekili ile feri müdahil vekilinin istinaf başvurularının kabulü ile Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 07.10.2021 tarih ve 2018/552 Esas- 2021/705 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1.b.2 maddesi gereğince kaldırılmasına,
3-Davanın kısmen kabulü ile davalının Ankara 1. İcra Müdürlüğü'nün 2018/4568 sayılı dosyasında 199.636,75 TL asıl alacak ve 1.653,16 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 201.289,91 TL alacağa yönelik itirazının iptali ile bu miktar üzerinden takip talebindeki şartlarla takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,
4- Davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine,
5- Davalının kötüniyet tazminatı talebinin reddine,
6-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 13.750,11 TL karar harcından peşin alınan 6.831,91 TL harcın mahsubu ile bakiye 6.918,20 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına,
7-Davacı tarafça yatırılan 6.831,91 TL peşin harç ile 35,90 TL başvurma harcının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince davada kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 32.193,49 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
9-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince davada reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 64.470,33 TLvekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
10-Davacı tarafından ödenen 249,15 TL tebligat ve posta gideri, 13.250,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 13.499,15 TL yargılama giderinden davadaki kabul oranına göre hesap edilen 4.389,92 TL'sının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, bakiye giderin davacı üzerinde bırakılmasına,
11-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
12--HMK'nın 333. madde gereğince, taraflarca yatırılan gider ve delil avansının kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde yatıran ilgili tarafa iadesine,
İstinaf incelemesi yönünden;
13-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 427,60TL istinaf karar harcından peşin ödenen 80,70TL harcın mahsubu ile bakiye 346,90TL harcın davacıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına,
14-İstinaf başvurusu nedeniyle davalı tarafından yatırılan 9.525,00 TL istinaf karar harcının talep halinde kendisine iadesine,
15-İstinaf başvurusu nedeniyle feri müdahil ... tarafından yatırılan 9.525,00 TL istinaf karar harcının talep halinde kendisine iadesine,
16-Davacı tarafından yapılan istinaf yargılama giderleri ile ödediği başvurma harcının kendisi üzerinde bırakılmasına,
17-Davalı tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
18- Feri müdahil ... tarafından ödenen 220,70 Tl istinaf kanun yoluna başvuru harcı ve 16,50 TL tebligat gideri olmak üzere toplam 237,20 TL istinaf yargılama giderinin davacıdan alınarak feri müdahil ...'e verilmesine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın taraflara tebliği tarihinden itibaren 2 hafta içinde TEMYİZ yolu açık olmak üzere 04.06.2024 tarihinde oy birliği ile karar verildi:
Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...
e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır