T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 27. HUKUK DAİRESİ
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
27. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
BAŞKAN : ... (...)
ÜYE : ... (...)
ÜYE : ... (...)
KATİP : ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : ANKARA 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 08/09/2022
NUMARASI ....
DAVALARIN KONUSU : Alacak / Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ : 14/02/2025
KARAR YAZIM TARİHİ : 14/02/2025
Eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak talepli asıl ve birleşen davada mahkemece asıl davanın kabulüne, birleşen davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde davalı vekili ile ihbar olunan ... vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili özetle; yüklenici olan müvekkili ile iş sahibi davalı arasında altyapı yapım işine ilişkin ....yevmiye numaralı sözleşmenin akdedildiğini, Bakanlığın kredi veren, denetim ve onay makamı olduğunu, işin keşif bedelinin 2010 yılı birim fiyatlarıyla 39.590.622 TL, %69.98 tenzilatlı tutarının ise, 11.885.105 TL olduğunu, 19.12.2014 tarihli 10 numaralı hakediş itibariyle iş gerçekleşme tutarının 11.337.662,25 TL ve taahhüt konusu işin parasal olarak %95,40 oranında, fiziken ise %100 oranında tamamlandığını, buna karşılık sözleşmedeki ödenek birimlerinin Bakanlığın 27.01.2011/730 sayılı talimatına istinaden revize edildiğini, ancak davalının revize ödenek birimlerini dikkate almadığını, müvekkilinin revize ödenek dilimlerine göre hazırladığı iş programının onaylanmadan bekletildiğini, bu nedenle ihzarat yapılamadığını, yine hakedişlerin önceki döneme ait birim fiyatlardan ödenmek suretiyle müvekkilinin zarara uğratıldığını, ödemelerin sözleşmenin başlangıcından itibaren sürekli olarak geciktirildiğini, süresinde yapılmayan ödemeler nedeniyle süre uzatımı da verilmediğini, gecikme bedellerinin ödenmediğini, müvekkilinin zemin şartları nedeniyle kazı klaslarının ve fiyatlarının değiştirilmesi talebinde bulunduğunu, davalı tarafça buna itibar edilmediğini, işin yapıldığı bölgenin geçmiş yıllar ortalamasının çok üzerinde yağış aldığını, müvekkilinden kaynaklanmayan imkansızlıklara neden olduğunu, yağışlar nedeniyle çalışılamayan günler olduğunu, işin sekteye uğradığını, gecikmeye sebebiyet verdiğini, yağışların beklenmeyen durum teşkil ettiğini, Bakanlık genelgesinde Ankara ve ilçelerinde 1 Aralık - 1 Nisan dönemini kapsayan 120 günlük sürenin fennen çalışılamayan günler olarak belirlendiğini, işin açık havada yapıldığını, müvekkilinin süre uzatım taleplerine davalı tarafın icabet etmediğini,
inşaat sahasındaki makilik alanın ve kemik fabrikasının çalışmaya engel olduğunu, kamulaştırma işlemlerinin gecikmeye sebebiyet verdiğini, süre uzatım taleplerinin kabul edilmediğini, yol, yüzeysel suların deşarjı ve zemin iyileştirme projelerinin 187 gün geçtikten sonra onaylanması nedeniyle 157 gün süre uzatım talep edildiğini, kabul edilmediğini, içme ve kullanma suyu temin edilecek su kuyularının açılması gereken mevki ile inşaat sahası arasındaki içme suyu ihale hattının mevcut projelerde şahıs parsellerinden geçmesi nedeniyle kamulaştırma ve irtifak hakkı tesisi için davalı tarafça 53 gün süre uzatımı verilerek iş bitim tarihinin 23.12.2014 günü olarak belirlendiğini, süre uzatımının yeterli olmadığını, ayrıca belirlenen bitim tarihinin mevsim gereği çalışılmayan döneme denk geldiğini, nitekim tasdik makamının 13.08.2015 günlü yazısında iş bitim süresini 23.04.2015 günü olarak belirttiğini, davalı tarafça müvekkilinin hakedişlerinin tamamından gerek imalatlarda, gerek metraj ve gerek ise fiyatlarda resen düzeltme ve kesinti yapıldığını, müvekkili tarafından çok sayıda ihtirazi kayıt dilekçesi verildiğini, müvekkilinin davalının anlaşılmaz, izahı kabil olmayan, bezdirici tutum ve davranışlarına maruz kaldığını, müvekkilinin 22.12.2014 tarihli yazısıyla ihale bedeli için istenilen 547.442,33 TL (fiyat farkı ve KDV dahil) 893.904,95 TL tutarlı 11 numaralı hakedişin hazırlanmasını ve bedelinin ödenmesini talep ettiğini, davalının talebi yerine getirmediğini, takiben 30.12.2014 tarihli yazıyla geçici kabulün yapılması talep edilmiş ise de, davalının buna da icabet etmediğini, yine davalının anlaşılmaz biçimde davalının 01.07.2015 tarihli yazısıyla Bakanlığa müracaat ederek sözleşmenin feshedilmesi ve tasfiyesi talebinde bulunduğunu, Bakanlığın bu talebe fesih işleminin uygun olmadığını, işin tamamen bitirildiğini, 11 numaralı hakedişin hazırlanarak Bakanlığa gönderilmesi ve geçici kabul talebinin kurulacak bir komisyon marifetiyle yapılması cevabını verdiğini, davalının Bakanlığın cevabi yazısına aldırış etmediğini, müvekkilinin 2015/8 D.İş sayılı dosyada delil tespiti yaptırdığını, davalının hazır bulunduğu tespit sonucu inşaat, makine ve harita mühendislerinden oluşan bilirkişi kurulunun bitmiş iş tutarının 11.885.105 TL ve iş seviyesinin %100 olduğu, fiziksel ve parasal olarak geçici kabule hazır bulunduğu, ek olarak 2.000.921,52 TL iş yapıldığı, inşaat, makine ve elektrik tesisat imalatlarının tamamlandığı ile üst yapı tesislerinin ve alt yapının teste hazır olduğu hususlarını rapor ettiği, müvekkili geçici ve kesin kabulün yapılmasını, hakediş bedelinin ödenmesini beklerken davalının Bakanlığa gönderdiği 30.06.2016 tarihli yazısında işin 23.03.2016 tarihi itibariyle bittiğinin kabul edildiği ve buna nazaran 23.12.2014 - 23.03.2016 döneminde takribi 456 gün için yükleniciye ceza kesilmesine karar verildiğini bildirdiğinin öğrenildiğini, Bakanlığın bu yazıya 20.07.2016 tarihli yazıyla cevap verdiğini, müvekkili tarafından 12 numaralı kesin hakedişi Ankara 5. Noterliğinin ... yevmiye numaralı ihtarnameyle davalıya gönderdiğini, 12 numaralı kesin hakediş kapsamında keşif bedeli içerisinden 5.229.793,37 TL tutarındaki %13.21 oranındaki iş bedeli alacağı ile 11 numaralı hakediş ile parasal olarak %100'e tamamlanan imalatlara ilave olarak fiilen gerçekleşen fazla imalat bedelinin keşif bedeli cinsinden 2.000.921,52 TL tutarındaki %5,05 tutarındaki iş alacağı ile birlikte keşif bedeli cinsinden 7.230.714,89 TL tutarında ve %18,26 oranında iş gerçekleşmesi meydana geldiğinden bunlara tekabül eden 4.458.949,26 TL ve 11 numaralı hakedişten dolayı 810.141,01 TL olmak üzere toplam 5.269.090,27 TL alacak bulunmasına rağmen davalının ödeme yapmaktan kaçınacağının ve iş tamamlanmış olmasına rağmen davalı tarafça 23.12.2014 - 23.03.2016 döneminde yaklaşık 456 gün karşılığı takriben 3.900.000 TL gecikme cezası uygulayacağının sabit olduğunu, teminat mektuplarının paraya çevrilme ihtimali bulunduğunu öne sürerek teminat mektuplarının paraya çevrilmesinin önlenmesi hususunda ihtiyati tedbir kararı verilmesini, muarazanın menine, 30.12.2014 itibar olunarak geçici kabulün yapılmış sayılmasının tespitine, 30.12.2015 tarihi itibariyle kesin kabulün yapılmış sayılmasının tespitine, davalı tarafından uygulamaya geçilen yaklaşık 456 gün karşılığı gecikme cezasının haksız olduğunun tespitiyle gecikme cezasının iptaline, şimdilik 100.000 TL'nin (11 numaralı hakedişin düzenlenmesi/ödenmesi talepli 2014/236 sayılı yazı tarihi olan) 22.02.2014 tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte tahsiline, müspet ve menfi zarar ile munzam zararı tazmin haklarının saklı tutulmasına karar verilmesini talep etmiş; kısmi ıslah ile talebini 4.238.997,74 TL'ye artırmış, bakiye harç bu miktar üzerinden tamamlanmıştır.
Davalı vekili özetle; Çubuk mahkemelerini yetkili olduğunu, 22.09.2010 tarihli sözleşme ile davacı yüklenicinin altyapı işlerini üstlendiğini, işin zamanında tamamlanmadığını, kesin kabul işlemlerinin de gerçekleştirilmediğini, sözleşmeye göre bitim tarihi 2014 olmasına rağmen yüklenicinin 2015 ve 2016 yıllarında da çalışmaya devam ettiğini, davacının sözleşme şartlarını yerine getirmemesi nedeniyle müvekkilinin fesih talebinde bulunduğunu, ancak ilgili Bakanlığın bu talebi kabul etmediğini, geçici ve kesin kabullerin yapılmamasından müvekkilinin kusur ve sorumluluğunun bulunmadığını, davacının 24.09.2012 tarihli yazısıyla Bakanlığın 27.01.2011 tarihli yazısına göre hazırlanan revize iş programının sunulduğundan bahisle gereğinin yapılmasını talep ettiğini, yönetim kurulunun 22.11.2012 günlü toplantısında talebin incelendiğini, müvekkilinden kaynaklanmayan nedenlerle harcanmayan 2010 yılı ödeneğinin tenkis olmaması için ileri ki yıllarda kullanılmak üzere aktarılmasının talep edildiğini, ancak Bakanlık tarafından 27.01.2011 tarihli yazıyla harcanmayan 2010 yılı ödeneği 4.590.622 TL'nin Bakanlık program ödeneği olduğu bildirilen 1.983.539,22 TL'lik kısmının 2010 yılı birim fiyatlarıyla harcanmak üzere 2011 yılına, kalan 2.607.282,78 TL'nin ise, 2014 yılı ödeneğine ilave edildiğinin belirtildiğini, sözleşmenin 13.2. maddesinde iş programlarının idarece bildirilen ödeneklerine göre idarenin onayına müteakip geçerlilik kazanmak üzere revize edileceğinin düzenlendiği, davacının bugüne değin iş programının yeni ödenek dilimlerine göre revize edilmesine yönelik talepte bulunmadığını, yönetim kurulu kararı doğrultusunda müvekkilinin 26.11.2012 tarihli yazısıyla iş programının çok gerisinde kalındığı ve yıl sonuna yaklaşıldığı belirtilerek çalışmaların mevcut iş programına göre yürütülmesinin davacıya bildirildiğini, yine 09.07.2013 tarihli yazıyla da mevcut sözleşme ödenekleri ve onaylı iş programı doğrultusunda işin yapılması ile 2013 yılına kadar kullanılmayan ödenekler ile 2013 yılı için kullanılması gereken ödeneklere ait imalatların bir an önce bitirilmesinin istendiğini, sözleşmenin 12.1.2. maddesinde yüklenici ve idare tarafından hazırlanan idarece onaylandıktan sonra Bakanlıkça kredilendirilmesi yönünden uygun görüldüğü tarihten itibaren 60 gün içinde yüklenicisine idaresince ilgili banka şubesi aracılığıyla ödeneceğinin düzenlendiğini belirterek 10 adet hakedişin listelendiğini, davacı tarafça 13.08.2014 tarihinde sunulan 8 numaralı hakedişin kesin tutarının tespiti için 7 numaralı hakedişe giren imalatın düşülmesi gerektiğini, bu nedenle 7 numaralı hakedişin Bakanlık tarafından onaylanması gerektiğini, 7 numaralı hakedişin 18.11.2014 tarihinde onaylanmasını takiben 8 numaralı hakedişin de onay için Bakanlığa gönderildiğini, sözleşmenin eki olan Özel İdari Şartname'nin 2.2 maddesinde hakediş dosyasında bulunacak belgelerin belirlendiğini, bu hükme istinaden müvekkilinin hakedişe konu işlere ilişkin gerekli evrakları davacıdan istediğini, hakedişlerin Bakanlık onayından itibaren bankaya ödenmek üzere gönderilmesinin 60 günlük süreyi aşmadığını, sözleşmenin 12.1.2 maddesi gereğince Bakanlıkça kredilendirilme yönünden uygun görüldüğü tarihten itibaren 60 gün içinde yükleniciye ödeneceği kararlaştırıldığından davacının başvuru tarihi ile ödeme tarihi arasındaki dönem için süre uzatımı talep etmesinin sözleşmeye aykırı olduğunu, davacı tarafça 22.12.2014 tarihinde 11 numaralı hakedişin düzenlendiğini, ancak 10 numaralı hakedişin 19.12.2014 tarihli olduğunu, 11 numaralı hakediş tarihi itibariyle yeni bir imalat bulunmadığını, geçici kabul dilekçesinin 30.12.2014 tarihinde verildiğini, sahanın karla kaplı olması, incelemeye müsait olmaması nedeniyle incelemenin 01.04.2014 - 20.04.2014 tarihlerinde yapıldığını, geçici kabule engel eksik imalatların tespit edilerek yazıyla davacıya bildirildiğini, takiben davacının 14.07.2015 tarihli yazı ekinde 11 numaralı hakedişi sunduğunu, kontrol teşkilatının incelemesinde eklerdeki imalatların hakediş dilekçe tarihi olan 22.12.2014 tarihinden sonra yapıldığı tespit edilmekle hakedişin davacıya düzeltmelerin yapılması maksadıyla iade edildiğini, hakedişlerin müvekkili tarafından resen yapılmaya başlandığı 23.03.2016 tarihine kadar davacının hakediş düzenlenmesi konusunda talebinin bulunmadığını, yüklenici yetkilileriyle kontrol teşkilatının 23.03.2016 tarihine kadar yapılan imalatlara ilişkin olarak düzenledikleri 11 numaralı hakedişin 02.08.2016 tarihli yazıyla onay için Bakanlığa gönderildiğini, bir suretinin de davacıya gönderilerek kesilecek fatura ve fiyat farklarından dolayı ek teminatın talep edildiğini, davacının fatura kesmediğini, ödeme yapılmadığını, davacının işe başlama tarihinden yaklaşık 8 ay sonra 12.05.2011 tarihli yazıyla kazı çalışmalarına başlandığından bahisle kazı klaslarının değiştirilmesini talep ettiğini, yönetim kurulunun talebi yerinde görmediğini, Bakanlıktan görüş istendiğini, Bakanlığın ihale şartnamesinde ve 1. keşifte kazı imalatına ilişkin paçal birim fiyatlar bulunduğundan kazı klaslarının ve fiyatlarının değiştirilmesinin mümkün olmadığını bildirdiğini, yoğun yağışlar ve hava şartları nedeniyle randımanlı çalışılamadığı belirtilerek davacı tarafça 26.08.2011 tarihli yazıyla 65 gün süre uzatımı talep edildiğini, tutulan günlük raporlar değerlendirildiğinde yağışlar ve hava şartları nedeniyle 20 gün çalışılamadığının belirlendiğini, Bakanlıktan görüş istendiğini, Bakanlığın sözleşme hükümleri çerçevesinde çözülmesi gerektiğini bildirdiğini, müvekkilinin sözleşmenin 18. maddesi anlamında mücbir sebep teşkil etmediğinden süre uzatımı verilmeyeceğini davacıya bildirdiğini, sözleşme gereğince 20 gün içerisinde yazılı bildirimde bulunulması gerektiğini, Yargıtay kararları gereğince sürenin hak düşürücü nitelikte olduğunu, sözleşmenin 10.1.2 maddesinde havanın fen noktasında çalışmaya uygun olmadığı günlerin işin bitiminde dikkate alınmayacağını, sürelerin takvim günü esasına göre belirlendiğini, iş programı yapılan işlerde çalışılmayan dönemler dikkate alınarak süre verildiğini, bu nedenlerle süre uzatımı verilemeyeceğini, davacının 23.02.2016 tarihli yazıyla 540 ve 541 numaralı parsellerdeki makilik alanlar ile 539 numaralı parseldeki kemik fabrikası nedeniyle imalat yapılamadığını belirterek kamulaştırma işlemleri hakkında bilgi talep ettiğini, 07.03.2012 tarihli cevabi yazıyla kemik fabrikasının bulunduğu alanın kamulaştırıldığı, el koyma kararı alınarak tapuya gerekli şerhin işlendiği hususlarının davacıya bildirildiğini, Bakanlık tarafından hazırlanan planlama sınırları itibariyle makilik alanın sınırlar içerisinde kalmadığını, ayrıca davacının bu alanda imalatının bulunmadığını, davacının 05.06.2013 tarihli yazısıyla yol, yüzeysel suların deşarjı ve yolların zemin iyileştirme projelerinin 187 gün geçtikten sonra onaylandığından bahisle onay süresi 30 günü düşerek 157 gün süre uzatımı talep ettiğini, sözleşmenin 13.1 maddesi gereğince projenin onay süresinin iş süresini etkilemeyeceğini, davacının 24.11.2012 tarihli yazıyla teslim ettiği tadilat projelerinin müvekkili tarafından 17.12.2012 tarihinde uygun bulunarak onaylanmak üzere 16.01.2013 tarihli yazıyla Bakanlığa gönderildiğini, Bakanlık tarafından 24.05.2013 tarihli yazıyla onayın bildirildiğini, projelerin uygulanmak üzere 27.05.2013 tarihli yazıyla davacıya teslim edildiğini, ayrıca Özel Teknik Şartname'nin 4. maddesi gereğince yüklenicinin taahhüdünde bulunan işlerden bazıları diğer yüklenici ve idare tarafından yaptırılmakta olan bazı imalat ve tesisatın yapılmasını beklemek durumunda kalabileceğinin, bu durumda yüklenicinin hiçbir talepte bulunmaksızın idarenin göstereceği diğer mahallerde işe devam edeceğinin hükme bağlandığını, müvekkilinin 29.05.2013 tarihli yazıyla içme ve kullanma suyu temin edilecek su kuyularının açıldığı Han Deresi mevkii ile projelendirilen içme suyu isale hattının mevcut projeye göre muhtelif şahıs arazisinden geçtiği, bu hattın kullanılması halinde büyük çaplı kamulaştırma ve irtifak hakkı oluşturma riski bulunduğu belirtilerek davacıdan kuyular ile toplam deposu arası terfi hattı projelerini onaylanmak üzere göndermesinin istenildiğini, davacının herhangi bir çalışma yapmadığını, uyarı üzerine 10.02.2014 tarihli yazı ekinde projelerin gönderildiğini, eksiklikler belirlenerek iade edildiğini, davacının 17.03.2014 tarihinde revizyon tatbikat projelerini tetkik ve tasdik edilmek üzere sunduğunu, arazide yapılan inceleme sonucunda dereye paralel hali arazide tescil ve tapulama çalışmalarının devam ettiği, bu alanda şahıs parsellerinin de yer aldığının görüldüğü nedenleriyle sadece 2 kuyu ile depo arası terfi hattının yapılması ve içme suyu isale hattının mevcut projedeki şekliyle kadastro yolu üzerinden geçirilerek devam ettirilecek şekilde projenin hazırlanmasının istendiğini, davacının 07.07.2014 tarihli yazı ekinde projeleri sunduğunu, Bakanlığın 26.11.2014 tarihinde onay verdiğini, içme suyu isale hattı revize projesinin onay işlemleri ile ilgili sürecin uzamasından dolayı davacıya 23.12.2014 tarihine kadar 53 gün süre uzatımı verildiğini, böylece sözleşmeye göre 31.10.2014 günü olan iş bitiminin 23.12.2014 tarihine ötelendiğini, yine sözleşme hükmü gereğince havanın fen noktasında çalışmaya uygun olmadığı günlerin iş bitiminde dikkate alınmayacağını, yükleniciden bu dönemde işin tamamlanmasını, çalışma yapılmasını isteyebileceğini, sözleşmenin 9.2 maddesi gereğince uygulamadaki öncelik sırası gözetildiğinde davacının 4. sırada yer alan YİGŞ hükümlerine istinaden süre uzatımı talep etmesinin doğru olmadığını, müvekkili tarafından hakedişlere giren imalatların metrajında projeleri ve fiili olarak yapılan ölçümün dikkate alındığını, hakedişe giren imalatın fiili ölçümle belirlenen metrajının esas alındığını, davacının hakedişlere ilişkin itirazlarının gerçeği yansıtmadığını, davacının 27.09.2010 tarihinde işe başladığını, 2010 yılında hiçbir imalat yapmadığını, 2011 yılında ise, iş programının çok gerisinde kaldığını, müvekkilinin 24.11.2011 tarihli yazıyla yaklaşık %25 olması gereken fiziki gerçekleşmenin %6 civarında kaldığını belirterek işlerin hızlandırılmasını ihtar ettiğini, davacının sözleşme ve eklerinde açıkça düzenlenen süre uzatımı, hakedişlerin geç ödenmesi vb. hususlarla ilgili olarak defalarca hukuki dayanağı olmayan taleplerde bulunduğunu, davacının 30.12.2014 tarihli yazıyla geçici kabul yapılmasını talep ettiğini, havanın fen noktasında müsait olmaması sebebiyle 01.04.2015 tarihinden itibaren kontrol teşkilatının çalışmaya başladığını, 20.04.2015 tarihinde incelemenin tamamlandığını, ön incelemede listelenen eksikliklerin belirlendiğini, belirlenen eksikliklerin işin kabulüne engel teşkil ettiğini, işin geçici kabule hazır olmadığını, bu hususun 08.05.2015 tarihli yazıyla davacıya bildirildiğini, davacının bugüne değin 08.05.2015 tarihli yazıyla bildirilen eksiklikleri giderdiğine veya geçici kabul yapılmasına dair müracaatta bulunmadığını, müvekkili tarafından tasfiye kararı alınmasından sonra da davacının 23.03.2016 tarihine kadar imalata devam ettiğinin tespit edildiğini, 28.03.2016 tarihinde geçici kabule ilişkin ön inceleme tutanağı düzenlenerek yapılan ve yapılmayan imalatların belirlendiğini, tespit edilen eksikliklerin geçici kabule engel olmadığı belirlenmekle geçici ve kesin kabuller ile tasfiye ve fesih işlemlerinin Bakanlık tarafından oluşturulacak bir heyet marifetiyle yapılacağına dair Özel İdari Şartname'nin 10. maddesi gereğince Bakanlığa yazıldığını, sözleşmenin 24. maddesi gereğince işin süresinde bitirilmemesi halinde gecikme cezası uygulanmak suretiyle yükleniciye en az 20 gün süreli ihtarda bulunulması, bu süre içerisinde durumun devamı halinde ise, ihtar gerekmeksizin kesin ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilerek sözleşmenin feshedileceği ve hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği hükmü ve 25. madde gereğince fesih ve tasfiye için Bakanlığın izin ve onayı gerektiğinden Bakanlıktan bir heyet oluşturulmasının talep edildiğini, müvekkilinin tasfiye işlemlerine başlaması hukuken uygun olmakla birlikte Bakanlığın onay vermediğini, davacı tarafça 28.09.2015 tarihinde delil tespiti talebinde bulunulduğunu, mahkemece tespit yapıldığını, müvekkilinin 20.01.2016 tarihli yazısıyla 08.05.2015 tarihli yazıda belirtilen eksikliklerin tamamının yapılmadığının fotoğrafla sabit olduğu, bu eksikliklerin geçici kabule engel teşkil ettiği belirtilerek bilirkişi raporuna itiraz edildiğini, raporda işin %100 oranında tamamlandığı belirlenmiş ise de, keşif özetinde yer alan içme suyu, kanalizasyon, yağmur suyu ve telekom parsel bağlantılarının yapılmadığının tespit edildiğini, yine raporda tamamlandığı belirtilen imalatların bir kısmının davacının geçici kabul dilekçesini verdiği 30.12.2014 tarihinden sonra yapıldığının fotoğraflarla ortaya konulduğunu, bilirkişi raporunun imalatlar tam olarak incelenmeden düzenlendiği kanaatine varıldığını, YİGŞ 40.madde gereğince işin geçici kabulünden sonra kesin hakediş raporu düzenlenmesine esas olacak kesin metraj ve hesapların tamamlanmasına başlanacağını, davacı tarafça 12 numaralı kesin hakedişin düzenlenmesine ilişkin başvuruda bulunulmadığını, işin geçici kabulü yapılmadığı halde 05.08.2016 tarihli ihtarname ekinde 12 numaralı kesin hakedişin gönderilmesinin de hukuka aykırı olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen davada davacı vekili özetle; proje kapsamındaki inşaat alanının 253 hektar büyüklükte olduğunu, ihaleden önce davalının ... isimli şirkete altyapı zemin araştırma raporu düzenlettiğini, ancak fiilen işe başlandıktan sonra sahadaki jeolojik zemin yapısının litolojik değerlerinin, sözleşmenin eki keşif özetinde bulunan birim fiyatların belirlenmesinde kullanılan fiyat analizindeki kazı klas oranlarına uymadığının, daha sert ve zorlu vasıflarda olduğunun görüldüğünü, müvekkilinin fiyat değişikliği talebinde bulunduğunu, talebinin kabul edilmediğini, bu süreçte HB şirketinin 2017 yılı Haziran ayında jeolojik etüt raporu düzenlemiş olduğunun müvekkili tarafından öğrenildiğini, bu rapordan inşaat sahasının ... tarafından hazırlanan raporla belirli arazi yapısına nazaran çok daha sert ve zorlu koşullara sahip olduğunun, kayaç değerleri bakımından yaklaşık 5 kat fark bulunduğunun anlaşıldığını, davalının HB tarafından düzenlenen raporu gizleyerek müvekkilini yanılttığını, takiben müvekkili tarafından ... öğretim üyesi bilirkişiden rapor talep edildiğini, düzenlenen raporun HB raporunu teyit ettiğini öne sürerek şimdilik, kazı klaslarından kaynaklanan 50.000 TL alacağın faiziyle tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen davada davalı vekili özetle; iddiaların gerçeği yansıtmadığını, jeolojik etüt raporunun 07.08.2006 tarihinde Bakanlık tarafından hazırlatılıp onaylandığını, daha sonra planın genişlemesi sonucu yaklaşık 100 hektar alan ilave edildiğini, ilave alan için HB şirketine 2007 yılı Haziran ayında jeolojik etüt raporu hazırlatıldığını ve Bakanlık tarafından 17.07.2007 tarihinde onaylandığını, ancak her iki raporun imar planına esas olarak hazırlandığını ve raporların sonuç bölümünde bu durum belirtilerek zemin etüt raporu olarak kullanılamayacağının açıkça belirtildiğini, raporlarda kazı klası belirlenmesine ilişkin tespit bulunmadığını, bu nedenle altyapı imalatı hazırlanırken proje hesaplamaları ve kazı klaslarının belirlenmesi amacıyla ... şirketine 2010 yılı Haziran ayında altyapı zemin araştırma raporu hazırlatıldığını, raporun Bakanlık tarafından incelenerek onaylandığını, davacı tarafça HB şirketinin hazırladığı raporun gizlendiği iddia edilmiş ise de, bu raporun ihale dokümanı olarak CD ortamında ve proje dosyaları kapsamında 2-A numaralı klasör içerisinde fiziki olarak davacıya teslim edildiğini, davacının 15.05.2011 tarihinde kazı klaslarının yeniden tespiti için başvurduğunu, müvekkili yönetim kurulunun talebi görüşerek Bakanlıktan görüş sorduğunu, Bakanlığın kazı imalatlarına ait paçal birim fiyatların ihale şartnamesinde ve 1.keşifte yer aldığı, yüklenicinin indirim teklifini bu paçal birim fiyatları esas alarak verdiğini, paçal kazı fiyatlarının değiştirilmesi ve kredilendirilmesinin mümkün olmadığını bildirdiğini, davacının talebinin Bakanlık tarafından kabul edilmediğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İlk Derece Mahkemesince; "Sonuç olarak, verilmesi gereken süre uzatımı ile davalının işin bittiği tarihin 22.03.2016 olduğunu belirttiği dikkate alındığında işte gecikme olmadığı, işin bitirilmesi için davacının ifa yükümlülüğünü yerine getirdiği, dolayısıyla gecikme cezası kesilemeyeceği kanaatine varılmıştır. İşin geçici ve kesin kabullerinin oluşup oluşmadığı hususu değerlendirildiğinde; Dava konusu işin sözleşme bitim tarihi olan 31.10.2014 tarihinde bitirildiğini davacı taraf belriterek geçici kabulünün yapılmasını talep etmiştir. Bu tarih itibariyle davacının 10 nolu hakkediş raporu ile keşif bedeli üzerinden birim fiyatları ile 37.167.029,48 TL sözleşme bedeli üzerinden 11.337.662,25TL lik iş yaptığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla işteki parasal gerçekleşmenin 11.337.062,25/11.885.105=%95,39 olduğu görülmektedir. Bu gerçekleşmeye göre dava konusu işin sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 42. maddesindeki hükme göre %5 eksiği ile tamamlandığı yani geçici kabule hazır olduğu anlaşılmıştır. Davalı idarenin başvurusu sonuç Çubuk Sulh Hukuk Mahkemesinin 2016/12 D.İş sayılı dosyasında alınan 19.12.2016 tarihli bilirkişi raporunda işte eksik imalatların olduğu, işin tamamlanmamış yani bitirilmemiş olduğu belirtilmiştir. Yine davacı yüklenicinin başvurusu sonucu Çubuk Sulh Hukuk Mahkemesinin 2015/8 D.İş sayılı dosyasında alınan 15.12.2015 tarihli bilirkişi raporunda da işin eksikliklerinin olduğu ancak bu haliyle kullanılabileceği görüşü ile kabule hazır olduğu belirtilmiştir. Kaldı ki bu raporda işteki nakdi gerçekleşmenin %100 olduğu belirtilmiştir. Tarafların yaptırdığı iki bilirkişi raporunda da uyuşmazlık bulunmaktadır. Davalı idarenin bağlı olduğu Bakanlığın davalının fesih talebine yönelik 01.07.2015 tarih ve 2015/127 sayılı yazısına Bakanlıkça verilen 13.08.2015 tarih ve 506 sayılı cevabi yazıda işin kabule hazır olduğu ve işin geçici kabulünün ve kesin kabulünün yapılmasının gerektiği bildirilmiştir. Davalı idarece de işin 22.03.2016 tarihi itibariyle kabule hazır halde olduğu belirtilmiştir. Dava konusu işin Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığın davalı idareye yazdığı 13.08.2015 tarih ve 506 sayılı yazısı ile işin 01.07.2015 tarihi itibariyle kabullerinin yapılmasının talimatının verildiği anlaşılmaktadır. Belirtilen açıklamalar doğrultusunda, dava konusu işin geçici ve kesin kabule hazır olduğu anlaşılmıştır. Diğer yandan davacı yüklenicinin davalı idareye yazdığı 14.07.2015 tarih ve 46 sayılı dilekçede; 22.12.2014 tarih ve 236 sayılı dilekçeden bahsederek bu dilekçe ile 11 nolu hakedişin tanziminin istendiği, ancak bugüne kadar sözleşme eki YİGŞ nin 40. madde hükmünden de bahsederek talebin yerine getirilmediği, halbuki 31.10.2014 tarihli 10 nolu hakkediş ile işin %100 ünün tamamlanmasına rağmen ödenek yetersizliği nedeniyle düzeltmeler yapılarak işin %95,40 ının bittiği belirtilerek düzenlendiği belirtilmiştir. Yine bu dilekçede 11 nolu hakedişin idarelerince tanzim edilmemesi üzerine taraflarınca hazırlanarak dilekçe ekinde sunulduğu, hakedişin incelenerek tasdik edilmesi; sözleşme kapsamında yer alan imalatlara esas olarak gerçekleşen ve iş artışından dolayı meydana gelen keşif artışına olur verilmesi, 30.12.2014 tarihinde başvurusu yapılan geçici kabulün yapılması talep edilmiştir. Bu yazıda belirtilenler ve yazı ekinde sunulan 11 nolu hakedişe göre, 11 nolu hakedişin idarece onaylandığı ve yapılan iş tutarının sözleşme bedeli kadar olduğu, yani işin % 100 ünün tamamlandığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle 10 nolu hakedişin ödenek yetersizliğinden dolayı düşürüldüğü hususunun davacı yüklenici tarafından ispat edilemediği dikkate alındığında dava konusu işin 14.07.2015 tarihinde bitirildiği, dava konusu işin 14.07.2016 tarihi itibariyle kesin kabule hazır olduğu anlaşılmıştır. Davacının esas ve birleşen dava yönünden alacağı olup olmadığı hususu değerlendirildiğinde; Yukarıda da belirtildiği gibi, davacı yüklenicinin asıl davada 3.668.643,12TL+KDV alacağı olduğu belirlenmiştir. Kesin kabulün yapılması gereken tarihten yani alacak muaccel olduktan sonra alacağın tamamının talep edildiği davacı tarafından keşide edilen 05/08/2016 tarihli ihtarnamenin tebliği ile faize hükmedilmesi gerektiği, ihtarda süre verilmediği, ancak kesin kabulün yapılması gereken tarihten sonra ihtarnamenin tebliğ edildiği, buna göre ihtarın tebliğ tarihi olan 12/08/2016 dan 1 gün sonrası olan 13/08/2016 tarihinin faiz başlangıç tarihi olarak dikkate alınması gerektiği anlaşılmıştır. Kazı Klası için fiyat değişikliği hususu değerlendirildiğinde; Dava konusu işte yapılacak kazı imalatı ihale öncesinde paçal birim fiyat olarak hazırlanmış ve sözleşme eki olarak ihale dosyasına konulmuştur. Davacı ihale öncesi yapılan zemin etüdüne göre düzenlendiğini belirttiği kazı klasının fiili durumla örtüşmediğini iddia ederek kazı için yeni birim fiyatın oluşturulmasını talep etmektedir. İhale sonucu yapılan zemin etüdünün ihale öncesi belirlenen klasla örtüşmediği anlaşılmakta ise de ihale dosyasına birim fiyat değil ihale öncesi oluşturulan kazı fiyatları paçal olarak tespit edildiğinden bu fiyatın değiştirilmesi mümkün değildir. Çünkü işe teklif veren isteklilerin bu fiyata göre teklif verdiklerinden inşaatın devamı esnasında değiştirilmesi hak ve nefaset kuralları çerçevesinde değiştirilmesinin yerinde olmadığı, bu yöndeki davacı talebinin yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır. Ayrıca ihale dosyasına kazı birim fiyatının paçal olarak konması halinde bunun değiştirilmesini ancak işin yapıldığı yerin değiştirilmesi yani bu iş için güzergahın değişmesi gerekmektedir. Dava konusu işte de böyle bir durum olmadığından kazı birim fiyatlarının değiştirilmesi söz konusu olamayacaktır. Yukarıda belirtilen nedenlerle; Asıl dava yönünden: revize ödenek dilimlerine ve sondaja esas miktarlara göre düzenlenerek yükleniciye ödenmesi gereken hakediş tahakkuk tutarının (KDV’li) 17.410.728,80 TL, idare tarafından sözleşme yılı ödenek dilimlerine göre düzenlenerek yükleniciye ödenen hakkediş tutarının 13.742.086,66 TL ve her yıl ödenen hakkediş bedelleri düşülerek yeniden yapılan 6 adet hakkediş sonunda davacının talep edebileceği bakiye alacağının 3.668.642,16TL + (KDV)= 4.328.997,74 TL olarak hesaplandığı, faize 13/08/2016 tarihinden itibaren hükmedilmesi gerektiği, davalı tarafından sözleşme hükümlerine göre verilmesi gereken süre uzatımlarının verilmediği, eksik verilen sürelerle birlikte işin bitim tarihinin 04.12.2016 olmasının gerektiği, hakedişlerin davacıya eksik olarak ödendiği, 11 nolu hakedişin geç tanzim edildiği, davacıdan gecikme cezası kesilemeyeceği, davalı tarafından uygulamaya geçilen gecikme cezasının haksız olduğunun tespiti ve gecikme cezasının iptali talebinin yerinde olduğu, işin geçici ve kesin kabule hazır olduğu ve geçici kabulünün 14.07.2015, kesin kabulünün 14.07.2016 tarihi itibariyle yapılmasının gerektiği; Birleşen davada: Davacının kazı klası için fiyat değişikliği talebinde bulunamayacağı, bu itibarla birleşen davaya konu 50.000,00 TL’lik alacak talebinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır. Belirtilen gerekçelerle; 1-Mahkememizin 2016/696 Esas sayılı asıl dosyasında; Davanın kabulü ile, a-14.07.2015 tarihi itibariyle geçici kabulün ve 14.07.2016 tarihi itibariyle kesin kabulün yapılmış sayılmasının tespitine; taraflar arasındaki muarazanın bu şekilde giderilmesine, b-Davalı tarafından uygulamaya geçilen (yaklaşık 456 gün karşılığı) gecikme cezasının haksız olduğunun tespiti ile gecikme cezasının iptaline, c- Islahta dikkate alınarak, 4.328.997,74 TL(KDV dahil) alacağın 13.08.2016 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine; 2-Birleşen Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/212 Esas sayılı dosyasında; Davanın reddine karar vermek" gerektiği gerekçesiyle "1-Mahkememizin 2016/696 Esas sayılı asıl dosyasında; Davanın KABULÜ İLE, a-14.07.2015 tarihi itibariyle geçici kabulün ve 14.07.2016 tarihi itibariyle kesin kabulün yapılmış sayılmasının tespitine; taraflar arasındaki muarazanın bu şekilde giderilmesine, b-Davalı tarafından uygulamaya geçilen (yaklaşık 456 gün karşılığı) gecikme cezasının haksız olduğunun tesbiti ile gecikme cezasının iptaline, c-4.328.997,74 TL(KDV dahil) alacağın 13.08.2016 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 2-Birleşen Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/212 Esas sayılı dosyasında; Davanın REDDİNE" karar vermiştir.
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; sundukları itirazların değerlendirilmediği, bilirkişi raporu ve keşif yönünden eksik inceleme yapıldığı, davacının sözleşmeye aykırı hareket ettiğine ilişkin itirazlarının dikkate alınmadığı, kesin ve geçici kabul tarihlerinin sözleşme ve mevzuata aykırı olarak tespit edildiği, iki ayrı heyetten rapor alındığı, ikinci heyet raporunun keşif yapılmadan dosya üzerinden ve ilk bilirkişi raporu esas alınarak düzenlendiği, itirazlarının değerlendirilmediği, sözleşmeye göre süre uzatımları dahil iş bitim tarihinin 23.12.2014 olduğu, yüklenicinin 30.12.2014 tarihinde geçici kabul için dilekçe verdiği, komisyonun 1-20.04.2015 tarihinde yaptığı incelemede geçici kabule engel eksiklikler belirlediği, işin süresinde bitirilmediği, yüklenicinin 2011 yılı programına uygun imalat yapmadığı, ilk kez 22.11.2011 tarihli ihtarla fiziki gerçekleşme oranının %25 mertebesinde olması gerekirken %6 seviyesinde olması sebebiyle yüklenicinin uyarıldığı, süreç içerisinde birçok kez işin sözleşme ve ekli projelere uygun olarak yürütülmediği hususunda ihtarda bulunulduğu, müvekkilinin işin 23.12.2014 tarihinde bitirilmemesi sebebiyle sözleşmenin feshi ve tasfiyesi için Bakanlıktan talepte bulunduğu, yüklenicinin 2015/8 D.İş sayılı delil tespitini yaptırdığı, sunulan 15.12.2015 tarihli bilirkişi raporunda ihale tenzilatlı olarak bitmiş imalat bedelinin 11.885.105 TL, tamamlanma seviyesinin %100 ve geçici kabule hazır olduğu ile 2.000.921,52 TL tutarlı ilave iş yapıldığı, üst yapı tesislerinin ve altyapının teste hazır olduğu belirtilmiş ise de, tespitin taraflı olduğu, işin bitirilmesi gereken 23.12.2014 tarihi itibariyle seviyenin tespit edilmesi gerektiği, muayene ve kabul komisyonunun yaptığı tespitte işin süresinde bitmediğinin belirlendiği, bunu gösterir fotoğrafların sunulduğu, davacı iddialarının gerçek delillere uygun olmadığı, keşif, teknik ölçüm ve somut verilerle numune alınmak ve ölçüm yapılmak suretiyle ayrıntılı olarak ispatlandığı, ilave olarak uzman mütalaa görüşü alınıp dosyaya sunulduğu, sözleşmenin feshi koşullarının oluştuğu, mahkemece feshin haksız olduğu yönündeki kararın mevzuata aykırı olduğu, mahkemenin sadece gecikme cezasının miktarına ve/veya gününe müdahale edebilecek iken gecikme cezasının tamamını ortadan kaldırmasının dayanaksız olduğu, mahkemece yüklenicinin 14.07.2015 tarihli dilekçesi üzerinden sonuca gidildiği, 10 numaralı hakedişte işin %100 tamamlandığı, ancak idarece seviyenin %95.45'e düşürüldüğü ve 23.12.2014 tarihli dilekçeyle geçici kabule hazır hale getirildiği, 11 numaralı hakedişin işin 23.12.2014 tarihinde bitirilmediği gerekçesiyle ödenmediğinin iddia edildiği, oysa yüklenicinin işi iş programı ve ödenek dilimlerine uygun olarak gerçekleştiremediği, 2011 yılı içerisinde yapılması gerekli imalatların tamamlanmadığı, tahsis edilen ödemenin harcanmasının engellendiği, yüklenicinin idarenin revize iş programını onaylamadığını iddia ederek fiyat farkı talep ettiği, kabul komisyonu raporuyla eksik imalatların belirlendiği, yüklenicinin hakediş ödemelerinin önceki döneme ait birim fiyatlardan yapılmak suretiyle zarara uğratıldığına dair iddianın da doğru olmadığı, sözleşmenin 15.3 maddesi gereğince fiyat farkının nasıl yapılacağının formüle edildiği, 39.1.3 madde gereğince yüklenicinin belirtilen yıl ödeneklerini onaylanan iş programına uygun şekilde yılı içerisinde imalat ve ihzaratla gerçekleştirmek zorunda olduğu, 39.1.4 madde gereğince süre uzatımı verilebilecek haller dışında yüklenicinin herhangi bir yıla ait onaylı iş programındaki ödeneği harcayamaması durumunda takip eden yıl hakedişlerinde, ödeneğin harcanamayan kısmına eşit olana kadar iş programının gerçekleştirilmemiş yılın fiyat farklarının uygulanmasına devam edileceği, fiyat farkının yüklenicinin iş programına nazaran daha az iş gerçekleştirmesi durumunda imalatın fiilen yapıldığı ay endeksine göre değil, imalatın iş programına göre yapılması gereken aya ilişkin endeks esas alınarak hesaplanması gerektiği, oysa davacının iş programına uygun imalat yapmakta temerrüde düştüğü, 2011 yılı ödeneğinin yüklenicinin kusuru nedeniyle harcanamadığı, müvekkiline tahsis edilen 2011 yılı ödeneğinin geri alındığı, mahkemenin YİGŞ'in sözleşmenin eki olduğu ve diğer eklerle aykırı bir hüküm içermediği, Bakanlığın 21.01.2011 tarihli yazısı dikkate alınarak Bakanlığın ödenek tahsis etme durumuna göre süre uzatımı vermesi ve ödenek aktarma yapması gerekliyken davalı tarafça yapılmadığına dair gerekçesinin dosya kapsamıyla bağdaşmadığı, bilirkişilerin süre aktarımı yetkisinin bulunmadığı, bilirkişi raporunda 2010 ve 2011 yılı ödeneklerinin niçin harcanamadığı dikkate alınmaksızın Mayıs 2013 tarihindeki vakıalar sanki 2011 yılında yaşanmış gibi süre uzatımına bağlandığı, proje onay sürecinin geciktiğinin belirtildiği, ancak projede eksik ve hata bulunmadığının tespit edildiği, yüklenicinin 30.12.2014 tarihinde işin geçici kabule hazır olduğu yönündeki dilekçesi dikkate alındığında onay sürecindeki gecikmenin sözleşmenin ifasına engel olmadığı, yüklenicinin sunduğu projeye göre imalatları gerçekleştirdiğinin anlaşıldığı, yüklenicinin 52 gün müvekkili ve 131 gün Bakanlık onayı beklediğine ilişkin savının doğru olmadığı, yüklenicinin revize projeye göre imalata devam ettiği, süre uzatımı hesaplanırken çalışılamayacak günlerin de hesaba katılıp, ilave süre hesabı yapıldığı, Bakanlığın 1 Aralık - 1 Nisan tarihlerini kapsayan 120 günlük fennen çalışılmaya müsait olmayan döneme ilişkin tebliğinin mutlak olmadığı, taraflarca sözleşmenin eki kabul edilmesi veya atıf yapılması halinde geçerli olacağı, oysa İdari Şartnamenin 13.2 maddesinde yüklenicinin iklim şartlarına ilişkin her türlü bilgiyi almış sayılacağının düzenlendiği, 120 günlük sürenin de hesaba katılmasının hatalı olduğu, sözleşmenin 5.maddesinde 4734 ve 4735 sayılı Kanun hükümleri ile YİGŞ hükümlerine atıf yapıldığı, kamu ihale mevzuatı yönünden çalışılmayacak günlerin mutlak olmadığı, ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla belirleneceği, 07.07.1982 tarihli genelgenin sözleşme hükümlerinin üzerinde tutulmasının hukuka aykırı olduğu, 1982 yılından bugüne inşaat teknolojisinin çok hızlı değiştiği, o tarihte uygun görülmeyen hava koşulları ve sıcaklık derecelerinde beton imalatı yapılmasına bugün itibariyle engel bulunmadığı, mahkemenin sözleşme ve şartname hükümlerini hatalı yorumladığı, sözleşmenin 18.3 maddesinde yer teslimi, projelerin onaylanması, ödenek yetersizliği gibi sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi nedeniyle 347 gün süre uzatımı verilmesi gerektiği ifade edilmiş ise de, hakedişin süresinde ödenmemesi veya onayın öngörülenden uzun sürmesinin süre uzatımı verilebilecek haller arasında sayılmadığı, hakedişin eksik veya fazla ödenmesinin parasal bir uyuşmazlık nedeni teşkil edeceği, yükleniciye imalatı yapmama veya iş programı gerisinde kalma hakkı vermediği, belirtildiği gibi yüklenicinin 2011 yılı ödeneğine ve iş programına uygun imalat yapmadığı, kusurlu davrandığı, ödeneklerin sözleşmede öngörülen yıldan sonraki yıllara sarkmasına kusuruyla sebebiyet verdiği, mahkemenin ödeneklerin revize edilmesi nedeniyle süre uzatımı verilmediğine dair gerekçesinin doğru olmadığı, ödeneğin revize edilmesinden yüklenicinin sorumlu olduğu, 2010 ve 2011 yılları iş programına uygun imalat yapmadığı, yılı ödeneğini harcayamadığı, bu nedenlerle revize yapıldığı, yüklenicinin proje tadilatını müvekkiline sunduğu, müvekkilinin talimatı doğrultusunda revize projeye göre imalatlara devam ettiği, Bakanlık onay sürecinin beklenmediği, nitekim yüklenicinin 23.12.2014 tarihinde işi projesine uygun olarak gerçekleştirdiğini belirterek geçici kabulün yapılmasını talep ettiği, diğer bir deyimle bekleme süresinin bulunmadığı, müvekkilinden kaynaklı nedenlerle süre uzatımının verildiği,
raporda gecikme hesabı yapılırken hakediş tarihine 60 gün ilave edilmek suretiyle hesaplama yapıldığı, ancak buna yönelik itirazın yerinde olduğu, bu nedenle banka kredilendirmesinin uygun görüldüğü tarihe göre değerlendirme yapıldığı ve buna göre hakediş tarihlerinde gecikme bulunmadığı hususunun tespit edildiği, raporda kazı klas için fiyat değişikliği hususunda ihale sonucu yapılan zemin etüdünün ihale öncesi belirlenen klasla örtüşmediği belirtilmiş ise de, ihale dosyasına birim fiyat değil, ihale öncesi oluşturulan kazı fiyatları paçal olarak tespit edildiğinden bu fiyatların değişmesinin mümkün olmadığı, bilirkişi kurulunun açıkça yüklenici lehine çıkarımlarda bulunduğu, tüm bunlara ilave olarak sözleşmede açıkça hakedişlerin ödeme onayı, ödenek dilimlerini revize etme, süre uzatımı verip vermeme yetkisinin tamamen Bakanlığa ait olduğunun, müvekkilinin Bakanlığın onay ve izni olmadan süre uzatımı veremeyeceğinin, ödenek aktarımı yapamayacağının düzenlendiği, ikinci bilirkişi heyetinin imalat incelemesi yapmadan sahada imalatları görmeden, önceki bilirkişi heyetinin hazırladığı rapora istinaden kesin hesap ve değerlendirme yaptığı, raporun eksik ve hatalı tespitler içerdiği, çelişki, eksiklik ve hataların düzeltilmesi için yeni bir heyetten rapor alınmasının, itirazlarının giderilmesinin gerektiği, yüklenicin imalatlarının ve kullanılan malzemelerin sözleşmeye aykırı olarak, tek taraflı keyfi kullanıldığı, Yargıtay yerleşik içtihatları gereğince yüklenicinin sözleşme dışı yaptığı, onay almadığı, kötü niyetli iş ve işlemler için bedel talep edemeyeceği, müvekkilinin izin ve onayı olmaksızın yapılan imalatlar ve kullanılan malzemeler için ödeme yapılması gerektiğinin belirtilmesinin doğru olmadığı, bilirkişi kurulunun ulaştığı sonuçlara analiz yapmamasına rağmen ulaştığını belirtmesinin de yaşamın olağan akışına aykırı olduğu nedenleriyle kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
İhbar olunan ... vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkili ile ... arasında 12.03.2012 tarihinde imzalanan tarıma dayalı ihtisas OSB'lerinin devrine ilişkin protokol gereğince davalı ... ilişkin iş ve işlemlerin her türlü yazışma evrakı, pafta, proje, plan vs. arşiv bilgileri ve bütçeleriyle ...'na devir ve teslim edildiği, müvekkilinin bu nedenle davanın tarafı olmadığı, davanın kabulüne dair kararın müvekkili yönünden hüküm ifade etmediği, müvekkili Bakanlığın ihbar olunan sıfatıyla davada yer almaması gerektiği nedenleriyle kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Dava ve birleşen dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, mahkemece asıl davanın kabulüne, birleşen davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde davalı vekili ile ihbar olunan ... vekilince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İnceleme, Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) 355. madde uyarınca istinaf nedenleriyle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
İhbar olunan ... vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuş ise de, davalı yanında feri müdahale talebi bulunmayan Bakanlık kararı istinaf edemeyeceğinden istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Davalı vekilinin asıl davaya ilişkin istinaf başvurusunun incelenmesinde ise, asıl ve birleşen davada davacı yüklenici, asıl ve birleşen davada davalı iş sahibi olup, taraflar arasında altyapı yapım işine ilişkin 22.09.2010/17335 yevmiye numaralı eser sözleşmesinin akdedildiği çekişmesizdir.
Sözleşmede işin yaklaşık 253 hektarlık organize sanayi bölgesi alanına ait yol, içme suyu, kanalizasyon, yağmur suyu ve telekom inşaatlarında müteşekkil altyapı yapım işi olarak belirlendiği (3.3.), keşif özeti ile birim fiyatı ve cetvellerinde yazılı fiyatlardan her biri için geçerli olmak üzere işin tümüne %69.98 oranında indirim vermek suretiyle birim fiyat esası üzerinden ihale bedelinin 11.885.105 TL + KDV olduğunun yazıldığı (6.), sözleşmenin birim fiyatlı olduğu, Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin (YİGŞ) öncelik sıralamasında 4. sırada olmakla sözleşmenin eki olarak belirlendiği, 31.10.2014 gününe kadar tamamlanarak geçici kabule hazır hale getirilmesinin kararlaştırıldığı (10.1.1.), süre uzatımı verilebilecek hal ve şartların 18. maddede düzenlendiği, yükleniciden kaynaklanmayan gecikme hallerinde 20 gün içinde idareye yazılı bildirimde bulunma şartının aranmayacağı ve YİGŞ hükümlerinin uygulanacağının belirtildiği, ödenek dilimlerinin 2010 ila 2014 yılları için tespit edildiği (12.1.3.); taraflarca 11 adet hakediş düzenlendiği, hakedişlerin yüklenici tarafından ihtirazi kayıtsız imzalandığı, bilahare iş sahibi tarafından hakedişlerde düzeltmeler yapıldığı, 1 ila 10 numaralı hakedişlerin ödendiği, bu hakedişlere yüklenici tarafından ödemeyi takiben itiraz edildiği, hükme esas alınan bilirkişi raporlarında hakedişlere itirazların süresinde ve usulüne uygun olup olmadığı hususunun değerlendirilmediği anlaşılmaktadır.
Sözleşmenin taraflarınca YİGŞ'nin sözleşmenin eki olarak kararlaştırılması delil sözleşmesi niteliğinde olup, tarafları bağladığı gibi mahkemece de re'sen dikkate alınmalıdır. YİGŞ hükümleri gereğince, geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde yüklenici, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunu “idareye verilen ... tarihli dilekçemde yazılı ihtirazi kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması, eğer yüklenicinin hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa, hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmesi zorunludur. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır. (Yargıtay 15. HD, 21.09.2020, 184/2511).
Eldeki dava taraflar arasındaki sözleşme kapsamında ve sözleşme dışı imalatlar da belirtilerek geçici ve kesin kabulün yapılmış sayılması ile kesin hesabın çıkartılması, muarazanın giderilmesi ve alacak talepli olmakla mahkemesince taraflar arasındaki sözleşme ve ekleri ile sözleşmenin eki olan YİGŞ'in hakedişlere itiraza ilişkin hükümleri de gözetilerek asıl davadaki taleplere yönelik olarak mahkemece yaptırılan inceleme ve hükme esas alınan bilirkişi raporlarının, sözleşmenin eki olan YİGŞ'in hakedişlere itiraza ilişkin düzenlemeleri değerlendirilmeksizin, tespit ve inceleme içermesi nedeniyle denetlenebilir nitelikte bulunmadığı anlaşılmakla, mahkemece yapılacak iş taraflar arasındaki sözleşme hükümleri, sözleşmenin ekleri, taraflarca düzenlenen hakedişler ile bu hakedişler ve hakedişlere itirazların YİGŞ hükümleri de dikkate alınarak değerlendirilmesi, hakedişe giren ve usulüne uygun olarak itiraz edilmediği belirlenen kalemler yönünden ayrıca talepte bulunulamayacağı, kesin hesapta bu hakediş miktarlarının aynen alınması gerektiği hususu da gözetilmek suretiyle, kamu ihale sözleşmeleri ile kesin hesap konusunda uzman bilirkişi de eklenerek oluşturulacak bilirkişi heyetinden yukarıda belirtilen ilkelere uygun olacak şekilde taraflar arasındaki sözleşme ve ekleri ile daha evvel alınmış olan bilirkişi raporları, tarafların raporlara itirazları da karşılanmak suretiyle denetlenebilir nitelikte rapor ve ek rapor alınarak sonucuna göre bir karar vermek gerekirken eksik inceleme ve hatalı değerlendirmeyle yazılı şekilde karar verilmesi dosya kapsamına, usul ve yasaya uygun bulunmadığından davalı vekilinin asıl davaya yönelik istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının HMK 353/1-a.6 madde gereğince kaldırılmasına, dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-) İhbar olunan ... vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine,
2-) Davalı vekilinin asıl davaya ilişkin istinaf başvurusunun kabulüne,
3-) Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 08/09/2022 tarih ve 2016/696 E-2022/642 K
sayılı kararının HMK 353/1-a.6 madde gereğince kaldırılmasına,
4-) Davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
5-) İstinaf başvurusunda bulunan ihbar olunan ... harçtan muaf olduğundan bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
6-) Davalı tarafça yatırılan 73.930 TL peşin istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine,
7-) Davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderleri ve ödediği başvuru harcının ilk derece mahkemesince verilecek kararda dikkate alınmasına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK 353/1-a maddesi gereğince KESİN olarak 14.02.2025 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Başkan ...
e-imzalıdır
Üye ...
e-imzalıdır
Üye ...
e-imzalıdır
Katip ...
e-imzalıdıre-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır