(5237 S. K. m. 51, 53, 62, 194) (5271 S. K. m. 223, 280, 286) (4250 S. K. m. 6) (Uçucu Maddelerin Zararlarından İnsan Sağlığının Korunması Hakkında Yönetmelik m. 2)
Yukarıda açık kimliği yazılı sanık hakkındaki ilk derece mahkemesi dosyası istinaf başvurusu üzerine dairemize gelmekle, yapılan değerlendirme ve açılıp sonuçlandırılan duruşma sonunda:
İDDİA:
Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığının 16.05.2016 tarih, 2016/6521 esas sayılı iddianamesi ile sanığın sağlık için tehlikeli madde temin etme suçunu işlediğinden bahisle TCK'nın 194/1, 53 maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verilmesi talep ve iddia olunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KABUL VE UYGULAMASI:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda; sanığın atılı suçu işlediği sonuç ve kanaati ile müsnet suçtan TCK'nın 194/1, 62 maddeleri gereğince 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, verilen cezanın TCK'nın 51 maddesi gereğince ertelenmesine karar verilmiştir.
İSTİNAF İNCELEME AŞAMASI:
Kayseri 3.Asliye Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonunda verilen 01.11.2016 tarihli hüküm yönüyle sanık tarafından istinaf talebinde bulunulması sonrasında dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde;
Sanık …..'in istinaf başvurusu üzerine atılı suçun sübutunun tartışılması yönünden sanık hakkında davanın yeniden görülmesine ve duruşma açılarak sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesine karar verilmiş olup bu yönde yargılama yapılmıştır.
SAVUNMA:
Sanık …..;
İlk Derece Mahkemesindeki beyanında; "Suç tarihinde züccaciye dükkanı işletiyordum. Aynı zamanda küçük tüp, büyük tüp ve çakmak gazı da satıyorduk. Olay günü rutin satış günümüzdü, olay tarihinde yetişkin genç bir arkadaş geldi, 3 adet çakmak gazını 6 TL karşılığında alıp gitti. Aradan 1-1.5 saat geçtikten sonra resmi ekipler geldi. Çakmak gazı olup olmadığını sordular, ben de olduğunu söyledim. Benden kart vizitimi alıp gittiler. Öğleden sonra karakola ifade için çağırıldım. Ben çocukların çakmak gazı çektiğini bilmiyordum. Suçlamayı kabul etmiyorum. Ben beraatimi talep ediyorum." şeklinde beyanda bulunmuş,
Dairemizce yapılan yargılama sırasında alınan beyanında ise; kesinlikle yaşı küçük çocuklara çakmak gazı satmadığını ifade etmiştir.
İDDİA MAKAMININ ESAS HAKKINDAKİ MÜTALAASI: ...Sanığın tevil yollu ikrarı, yakalama ve tespit tutanağı, mağdur beyanları, tanık beyanları, Kayseri 3. Asliye Ceza Mahkemesinin gerekçeli kararı ve dosyadaki deliller birlikte değerlendirildiğinde: Sanık 22.10.2002 doğumlu çocuğu 7 TL karşılığında beş adet çakmak gazı sattığı, TCK. 194/1 fıkrasında sağlık için tehlikeli maddeleri çocuklara satmayı suç olarak düzenlendiği, kazuistik bir yöntemle sağlık için tehlikeli maddeler sayılmadığı, sağlık için tehlikeli olan her madde bu suçun konusunu oluşturduğu, özellikle 2010 yılından beri çakmak gazı nedeniyle bir çok çocuğun ve gencin ölüm haberleri görsel ve yazılı medyada yer aldığı, sanığın aynı anda bir çocuğun beş adet çakmak gazını çekmek için aldığını bildiği halde çocuğa sağlık için tehlikeli maddeyi sattığı, tüm bu nedenlerle Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, yargılama aşamalarında ileri sürülen iddia ve savunmaların dosya içerisindeki bilgi ve belgelerle birlikte tartışılarak mahkemece eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiği saptandığı, atılı eylem yönüyle oluş, kabul ve uygulamada herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı, cezanın yasal çerçevede belirlendiği belirtilen gerekçe ve dosya kapsamı karşısında istinaf taleplerinin CMK. 280/2-1 fıkrasına göre esastan reddine karar verilmesi kamu adına talep ve mütalaa olunmuştur.
DELİLLER:
-Mağdur ve müşteki beyanları
-10.05.2016 ve 11.05.2016 tarihli tutanaklar,
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ, OLUŞ, KABUL VE GEREKÇE:
Dosya kapsamı itibariyle;
Küçük çocukların madde kullandığı yönündeki ihbar üzerine, kolluk görevlilerinin ……. Parkına gittikleri, trafo arkasında yaptıkları kontrolde ……, ……., ……. ve ……. isimli çocukları yanlarında 5 adet çakmak gazı tüpü bulunduğu halde yakaladıkları,
Tutanağa göre; çocukların çakmak gazını ……. caddesi üzerinde bulunan oyuncak satan iş yerinden aldıklarını beyan ettikleri,
Hazırlıkta ifadesi alınan …….'ın söz konusu çakmak gazlarını ……. Ticaretten kendisinin aldığını ifade ettiği,
Diğer çocukların hazırlık ifadelerinde çakmak gazını …….'ın ……. Ticaret isimli iş yerinden aldığını belirttikleri,
Çocukların çakmak gazı çektiklerini ve gaz çekerken polislerin geldiğini ifade ettikleri,
Dosya kapsamında hukuka aykırı elde edilmiş bir delil bulunmadığı,
Hususları sabittir.
İddia, sanık savunması, yukarıda anılan deliller, İlk Derece Mahkemesi hükmü ve dosya muhteviyatı birlikte değerlendirilmiş, her ne kadar sanık hakkında TCK'nın 194/1 madde delaletiyle açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonunda sanığın cezalandırılmasına karar verilmiş ise de; sanık üzerine atılı suçun unsurları itibariyle oluşmadığından beraatine karar vermek gerekmiştir. Zira her ne kadar dosya kapsamı ile sanığın atılı eylem yönüyle satışa yönelik hareketlerinin varlığı sabit ise de, TCK'nın 194/1 maddesinde bu hususun suç olarak düzenlenmediği açıktır.
16.05.2009 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanmakla yürürlüğe giren 5898 Sayılı Kanun ile solumak, koklamak yoluyla veya başka bir şekilde kişilerde bağımlılık yapabilen ürünlerin kontrolünü sağlamak, özellikle çocukların erişimini ve kullanımını önleyerek onları bu maddelerin zararlı etkilerinden korumak amacıyla kırtasiye malzemesi, boya incelticisi gibi maddeler ile yapıştırıcı olarak kullanılan ve uçucu madde ihtiva eden ürünler kapsama alınarak bu çerçevede TCK 194 madde delaletiyle anılan eylemler bakımından ceza hükmü tesis edileceği düzenleme altına alınmış ise de, söz konusu kanuna dayalı olarak çıkarılan ve 05.08.2010 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan Uçucu Maddelerin Zararlarından İnsan Sağlığının Korunması hakkındaki yönetmeliğin ve yine yukarıda belirtildiği şekilde 5898 sayılı kanunun çakmak gazı satışına ilişkin bir düzenlemeyi bünyesinde içermediği, yönetmeliğin 2.maddesinde ek 1 de belirtilen ürünler bakımından düzenleme getirildiği, yönetmeliğin ek 1 maddesinde ise 18 bent halinde uçucu ve bağımlılık yapabilen kırtasiye malzemeleri ile sağlığa zararlı uçucu madde ihtiva eden maddelerin tek tek sayıldığı, ancak bu kapsamda çakmak gazı ibaresine yer verilmediği, yine 13.03.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5307 Sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunda da bu konuda her hangi bir düzenleme bulunmadığı, 4207 sayılı Tütün Mamullerinin Zararlarının Önlenmesine Dair Kanunda 18 yaşından küçükler için sigara satışının, 6487 sayılı kanun ile değişik 4250 sayılı kanunun 6.maddesinde ise 18 yaşından küçükler için alkollü içki satışının yasaklandığı, çakmak gazı satışının 18 yaşından büyükler bakımından satışının serbest olduğu hususunda tartışma bulunmadığı, 18 yaşından küçükler bakımından ise satışın yasak ve bu çerçevede eylemin suç teşkil ettiğine yönelik ceza hükmü içeren bir düzenlemenin mevcut olmadığı, bu çerçevede TCK 194 madde bakımından suçun kanunilik unsurunun oluşmadığı, özel düzenlemede yer almadığı anlaşılmakla, unsurları itibariyle atılı suçun oluşmaması gözetilerek, İlk Derece Mahkemesi hükmünün CMK 280 maddesi uyarınca kaldırılmasına ve sanığın CMK 223/2-a bendi gereğince beraatine karar vermek gerekmiş ve bu yönde aşağıdaki hüküm tesis olunmuştur.
HÜKÜM: A- Kayseri 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 01/11/2016 tarih, 2016/468 esas 2016/374 karar sayılı hükmünün Ceza Muhakemesi Kanununun 280. maddesinin 2. fıkrası uyarınca KALDIRILMASINA,
B- Sanık E. .....'in üzerine atılı sağlık için tehlikeli madde temin etmek suçunun unsuru oluşmadığından CMK'nın 223 madde 2. fıkra a bendi gereğince sanığın BERAATİNE,
Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığı adli emanetinin 2016/2097 sırasında kayıtlı 3 adet polo marka ve 2 adet junnior marka çakmak gazının sahibine iadesine,
Yargılama giderlerinin hazine üzerine bırakılmasına,
Dair, sanığın yüzüne karşı iddia makamında Cumhuriyet Savcısı ........... hazır olduğu halde ve mütalaasına aykırı olarak CMK'nın 286/2-b maddesi gereğince KESİN olmak üzere oy birliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 16.03.2017 (¤¤)