T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: 2022/198 - 2023/501
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31.HUKUK DAİRESİ
(İnceleme Aşamasında / Duruşmasız)
(Başvuru Kabul/Gönderme/HMK m. 353/1-a.6)
DOSYA NO: 2022/198 Esas
KARAR NO: 2023/501
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 15/11/2021
NUMARASI: 2019/476 Esas-2021/746 Karar (Birleşen Ankara 9.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2020/367 Esas Sayılı Dosyası)
DAVACI/BİRLEŞEN DOSYA
DAVALISI:
VEKİLİ:
DAVALI/BİRLEŞEN DOSYA
DAVACISI
VEKİLİ:
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali-Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 13/04/2023
KARAR YAZIM TARİHİ: 14/04/2023
Taraflar arasında görülen İtirazın İptali-Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasında mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne kısmen reddine, birleşen davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde asıl dava yönünden davacı vekili, asıl ve birleşen dava yönünden davalı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Asıl davada davacı vekili; müvekkili şirketin davalıya 28/11/2016 tarihinde taraflar arasında imzalanan Talaş Dönüşüm Sistemi Kurulması sözleşmesi kapsamında talaş dönüşüm sistemi sattığını, sözleşmenin 9. maddesi uyarınca davalı alıcının sözleşme bedelinin % 25'ini sözleşme tarihide havale, % 25'ini sözleşme tarihinden itibaren 45 gün sonrası için çek, % 25'ini sevkiyat tarihinde havale, % 25'ini teslimat tarihinden itibaren 30 gün sonrası için çek şeklinde gerçekleştirileceğini, söz konusu sözleşmenin KDV dahil toplam bedelinin 159.300,00 TL olduğunu, sözleşme konusu ürünün sevk tarihinin 20/10/2017 ve teslimat tarihinin ise 01/11/2017 olduğunu, davalı şirketin 30/11/2016 tarihinde 33.750,00 TL; 26/12/2017 tarihinde 15.000,00 TL ve 12/01/2017 tarihinde 33.750,00 TL olmak üzere toplam 82.500,00 TL ödeme yaptığını ve sözleşme bedelinin geriye kalan 76.800,00 TL'sini ise ödemediğini, müvekkili şirketin alacağının temini için Ankara 23. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2018/157 esas sayılı dosyası ile alacak davası açtığını, ancak davanın görevsizlik kararı ile usulden reddedilerek kesinleştiğini, müvekkili şirketin alacağının tahsili için Ankara 32. İcra Müdürlüğünün 2019/9238 sayılı dosyası ile başlatılan icra takibinin davalının haksız itirazı ile durduğunu ileri sürerek Ankara 32. İcra Müdürülüğünün 2019/9238 sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin devamına ve haksız olarak takibin durdurulmasına sebebiyet verdiğinden davalı aleyhine % 20 oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
Asıl davada davalı vekili; taraflar arasında HMK'nun 193. maddesi uyarınca delil sözleşmesi olduğunu, bu nedenle davalının ticari defter ve kayıtların aksine davacının delil sunamayacağını, itirazın iptali davalarında kapak hesabı üzerinden karar verilemeyeceğini, icra takibinde 88.309,50 TL talep edilmesine karşın dava dilekçesinde 103.544,01 TL talep edilmesinin hatalı olduğunu, temerrüt koşulları oluşmadığından işlemiş faiz ve alacağın likit olmaması nedeni ile icra inkar tazminatı talep edilemeyeceğini, taraflar arasındaki sözleşmenin satım değil bir eser sözleşmesi olduğunu, taraflar arasında imzalanan sözleşme ile talaş döküm sisteminde kullanılacak olan makinelerin altına platformların ve yan parçalarının imalatının davacı tarafından yapıldığını, davacının üreteceği ürünlerin bir sistemin parçası olduğunu ve bu sistemle uyumlu olarak üretilmesi gerektiğini bildiğini, sözleşme gereği davacının kendisine yapılan ödeme tarihinden itibaren 8 hafta içerisinde makine ve ürünleri eksiksiz ve ayıpsız olarak teslim etmesi gerekirken davacının kabulünde olduğu üzere 01/11/2017 tarihinde ve 39 hafta gecikmeli olarak teslim ettiğini, sözleşme konusu ürünlerin tesliminden sonra davacı tarafça montajının yapılması için beklenmeye başlandığını ve davacı tarafça gönderilen ekiplerce makinelerin montajına başlanmış ise de bu sırada bir kısım makinelerin imalatlarının eksik ve işlevine uygun olmadığının tespit edildiğini, davacının tüm sözlü ve yazılı uyarılara rağmen eksik ve ayıpları gidermediğini, makinelerin montajını tamamlamadığını, tespit edilen eksik ve ayıplar nedeniyle de ödemezlik defi kapsamında sonraki ödemelerin yapılmadığını, Beşiktaş 6. Noterliğinin 02/10/2018 tarihli ihtarnamesi ile başkaca ayıp ve eksiklikler tespit edildiğinde giderilmesi talep hakları saklı tutularak tespit edilen eksiklik ve ayıpların giderilmesinin istenildiğini, davacının eksik ve ayıplı imalatlarının 35.000 TL lik kısmının ... tarafından bir kısmının da davalı tarafından giderilmiş olduğundan davacıya hitaben düzenlenen fatura ile alacağından 41.300,00 TL bedelin mahsup edildiğini, makinelerin çalıştırılmasından sonra da makinelerin ya çalışmadığını veya bir kısım parçaları değiştirilmiş olmasına rağmen sürekli arıza verdiğini, bu nedenle de sözleşme konusu makinelerin onarılması veya bazı parçalarının değiştirilmesi gerektiğini, bu aksaklık ve ayıpların da ... tarafından 35.500,00 TL ye giderildiğini, dolayısıyla davacının alacağı bulunmadığını, aksine davacıdan cezai şart bedeli alacağı bulunduğunu savunarak davanın reddine ve dava değerinin % 20'sinden aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.
Birleşen davada davacı vekili; taraflar arasında 28/11/2016 tarihinde "Eser ve Hizmet Sözleşmesi" imzalandığını, davalının makine ve ürünleri eksiksiz ve ayıpsız olarak süresi içerisinde teslim etmediğini ve bu nedenle davacının üstlendiği ... A.Ş. nezdinde kurulacak olan sistemi geç kurmasına ve kendi edimini teslimde gecikmesine neden olarak davacıyı zarara uğrattığını, ödemezlik defi kapsamında bakiye ödemelerin yapılmadığını, işin 3. kişiye yaptırıldığını, davalının davacı uhdesinde herhangi bir alacağı bulunmadığını, davalı tarafından huzurdaki dava konusu sözleşmeden kaynaklı olarak olarak açılan davanın Ankara 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/476 Esas sayılı dosyasından görüldüğünü ve dosyaya cevap verilirken huzurdaki davadaki taleplerinin karşı dava olarak talep edildiğini ancak karşı davanın tefrik edilerek Ankara 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2020/44 Esas numarasını aldığını ve arabuluculuk başvurusu olmadığından usulden reddedildiğini, karar kesinleştikten sonra arabuluculuk başvurusu yapılarak huzurdaki davanın açıldığını ileri sürerek şimdilik 100.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davacıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Birleşen davada davalı vekili; taraflar arasında imzalanan 28/11/2016 tarihli sözleşmenin 4. Maddesine göre talaş döküm sistemi imalatında bir kısım ürünlerin davacı, bir kısım ürünlerin ise davalı tarafından temin edilmesinin kararlaştırıldığını, davacının temin etmesi gereken ürünleri zamanında temin edip müvekkiline ulaştırmadığı gibi tüm detaylarıyla birlikte sistem yerleşim planına da bir türlü karar veremediğini, bu nedenle davacı tarafından yapılması gereken sistem yerleşim planının müvekkili tarafından yapıldığını ve buna ilişkin ek bir ücret de talep edilmediğini, yine davacı tarafından temin edilmesi gereken sıvı depolama tankının da müvekkili tarafından imal edildiğini ve yine buna ilişkin ek ücret talep edilmediğini, davacının üzerine düşen yükümlülükleri 11/09/2017 tarihine kadar yerine getirmediğinin kabulü gerektiğini, kaldı ki davacının asıl davaya kadar ürünün geç teslimine ilişkin iddialarını ileri sürmediğini, davacının sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirmesinin hemen akabinde 8 haftalık süre içerisinde ürünlerin imal edilerek davacıya teslim edildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Mahkemece; asıl dava yönünden; davacı ile davalı arasında 28.11.2016 tarihli "Eser ve Hizmet Sözleşmesi" başlıklı eser sözleşmesinin imzalandığı, asıl dava davacısı/birleşen dava davalısının yüklenici, davalı/birleşen dava davacısının ise iş sahibi olduğu, sözleşme bedelinin 135.000,00+KDV olmak üzere 159.300,00 TL olarak kararlaştırıldığı, sözleşmenin 9. maddesinde sözleşme bedelinin % 25'inin sözleşme tarihide havale, % 25'inin sözleşme tarihinden itibaren 45 gün sonrası için çek, % 25'inin sevkiyat tarihinde havale ve % 25'inin teslimat tarihinden itibaren 30 gün sonrası için çek şeklinde gerçekleştirileceğinin öngörüldüğü, dosya kapsamında dava konusu ürünlerin teslim tarihine ilişkin bir tutanak olmamakla birlikte tarafların kabulünde olduğu üzere ürünlerin 01/11/2017 tarihinde teslim edildiği, ancak sözleşme uyarınca tüm ürünlerin montajını yaparak çalışır vaziyette davalı/birleşen davacıya teslim etmesi gereken davacı/birleşen davalının eserin kurulumunu tamamlamadığı, davalı/birleşen davacı tarafından gönderilen 02/01/2018 tarihli noter ihtarı ile davacı/birleşen davalıya tanınan süre sonunda eksik işlerin tamamlanmaması nedeniyle eksik işlerin dava dışı üçüncü kişilere yaptırıldığı ve buna ilişkin toplam 64.900,00 TL harcama yapıldığı, buna göre davacı/birleşen davalının bakiye sözleşme bedeli alacağı 76.800,00 TL'den, üçüncü kişilere yaptırılan eksik iş bedelinin mahsubu neticesinde davacı/birleşen davalının asıl dava yönünden 11.900,00 TL asıl alacak ve sözleşmede kararlaştırılan vade tarihine göre belirlenen temerrüt tarihinden takip tarihine kadar hesaplanan 1.716.53 TL işlemiş faiz yönünden talebinin yerinde olduğu belirtilerek asıl davanın kısmen kabulüne, alacağın likit olmaması sebebiyle icra inkar tazminatı ve fazlaya ilişkin istemin reddine,
Birleşen dava yönünden; sözleşmede ürünün teslim süresinin ilk ödemenin yapıldığı 30/11/2016 tarihinden itibaren 8 hafta olarak belirlendiği, buna göre ürünün 30/01/2017 tarihinde çalışır vaziyette teslim edilmesi gerektiği, yine sözleşmede teslim ve montaj süresinin aşılması halinde geciken her bir hafta için sözleşme bedelinin % 10'unun satıcı tarafından alıcıya cezai şart bedeli olarak ödeneceği, cezai şart bedelinin alıcının tek taraflı takdirinde olmak üzere sözleşme bedelinden mahsup edilebileceği ve alıcının ödeme şartlarına uymamasından kaynaklanan gecikmelerde bu madde hükmünün uygulanmayacağının kararlaştırıldığı, taraflar arasındaki mail yazışmalarından proje ve birleşen dava davacısının temin etmesi gereken ekipmanlarda eksiklik bulunduğu, bunu göre ürünlerin teslim edilmesi gereken tarihten fiilen teslim edildiği tarihe kadar geçen 9 aylık gecikmenin birleşen dava davalısı şirketin kusurundan kaynaklanmadığı, sözleşmede ödeme şartlarına uyulmamasından kaynaklanan gecikmelerde cezai şart talep edilmeyeceğinin kararlaştırıldığı, sevkiyat tarihindeki üçüncü ödemenin yapılmadığı gözetildiğinde birleşen dava davacısının teslim tarihi 01/11/2017 tarihin sonraki kurulumu aşamasındaki gecikmeden dolayı da cezai şart talep edemeyeceği belirtilerek birleşen davanın reddine karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davacı/birleşen dosya davalısı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; ürünün davalıya sevk edildiğini, ihtirazi kayıt koymadan faturayı defterine kaydettiğini, ticari kayıtlar arasında mutabakat yapıldığını, 76.800,00 TL bakiye bedelin ödenmediğini, davalının ayıp iddiasına ilişkin tespit yaptırmadığını, yansıtma faturalarının açıklanmadığını, davalının 8 gün içinde faturayı iade etmediğini, uyuşmazlığın fatura alacağına ilişkin olmadığını, davalının iddialarının açık ayıba ilişkin olduğunu, davalının iddialarının açık ayıba ilişkin olduğunu, davalının eseri kabul etmiş sayıldığını, alacağın likit olduğunu, icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiğini, ürünlerin ayıpsız olarak davalıya teslim edildiğini, yansıtma faturalarını kabul etmediklerini belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
Davalı/birleşen dosya davacısı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; müvekkilin kesin ve ayıplı imalatla ilgili tüm masrafları ispatladığını, karşı tarafa gönderilen 02/01/2018 tarihli ihtarda ve maillerde ayıplı işlerin tek tek bildirildiğini, davacının ayıbı gidermediğini, müvekkilin dava konusu iş nedeniyle karşı tarafa borcunun bulunmadığını, sözleşmenin 17. maddesinin delil sözleşmesi niteliğinde olduğunu, davacı ayıbı gidermeyince müvekkilin ayıbın giderilmesi için kendisinin çalıştığını ya da dışarıdan hizmet aldığını, makinelerin acilen çalıştırılması için müvekkilin iş yaptığını veya yaptırdığını, tüm masrafların iş bedelinden düşmesi gerektiğini, müvekkilin karşı tarafa borcunun kalmadığını, asıl davanın tamamen reddine karar verilmesi gerektiğini, bilirkişinin hatalı olarak gecikmenin müvekkilden kaynaklandığını tespit ettiğini, bilirkişi raporunun dayanağı olan maillerin yazışmasının müvekkil tarafından yapılmadığını, ... isminde bir çalışanın olmadığını, müvekkilin üzerine yüklenen edimleri ifa ettiğini, makinelerin kurulacağı yerin önceden hazırlandığını, karşı tarafın sözleşmenin 6. maddesi gereği ürünleri süresinde teslim etmediğini, teslimin yaklaşık 9 ay geciktiğini, müvekkil lehine kötüniyet tazminatına hükmedilmesi gerektiğini belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını, asıl davanın reddi ile birleşen davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE :
Asıl dava, taraflar arasında imzalanan eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali; birleşen dava ise taraflar arasında imzalanan sözleşmeden kaynaklı cezai şart istemine ilişkindir.
İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
1- Eser sözleşmesi, karşılıklı edimleri içeren bir iş görme akdîdir. Yüklenicinin edimi, eseri meydana getirmek ve iş sahibine teslim etmek, iş sahibinin karşı edimi ise teslim edilen eserin bedelini ödemektir. Eser sözleşmesinin varlığı halinde, yüklenici işi sözleşme, fen ve sanat kurallarıyla iş sahibinin beklediği yararı gözeterek imal edip teslim ettiğini, iş sahibi ise iş bedelini ödediğini ispat etmek zorundadır (Yargıtay (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi, 2021/3130 Esas, 2021/2836 Karar).
Yüklenicinin temel borçlarından olan teslimin sözleşmeye veya işin mahiyetine göre yapıldığını ispat külfeti yükleniciye aittir. Teslim alma ve kabul ayrı hukuki kavramlardır. Kabul, yüklenicinin meydana getirdiği eserin sözleşmeye uygunluğunun ve artık eserde ayıp iddiasında bulunulmayacağının iş sahibi tarafından açıklanmasıdır. Eserin teslim alınması ise zilyetliğin soyut olarak iş sahibine geçtiğini gösterir. Kabul edilen eserde yüklenici sorumluluğundan kurtulduğu halde teslim olgusunda bu sorumluluğu davam eder (KARATAŞ, İzzet: Eser Sözleşmeleri, Ankara 2004, s. 121).
Taraflar arasında imzalanan 28/11/2016 tarihli sözleşmede, eser sözleşmesi ilişkisi kurulmuş olup, iş bedeli toplam 135.000,00 TL + KDV olarak kararlaştırılmıştır. Buna göre taraflar arasında iş bedelinin 6098 sayılı TBK 480. (818 sayılı BK 365. maddesi) maddesinde düzenlenen götürü bedel olarak kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır.
Kural olarak götürü bedelli eser sözleşmelerinde, iş bedelinin tamamı veya bir kısmı ödenmemiş ise, yüklenici işi kararlaştırılan götürü bedelle yapmak zorunda olduğundan yüklenicinin hakettiği imalât bedelinin, fiziki oran yöntemi ile başka bir ifadeyle yüklenicinin sözleşme kapsamında gerçekleştirdiği imalâtların eksik ve ayıpları da dikkate alınarak işin tamamına göre fiziki oranının tespit edilip, bulunacak bu oranın götürü iş bedeline uygulanması suretiyle saptanması ve bulunacak bu rakamdan kanıtlanan ödemeler düşülerek hesaplanması gerektiği kabul edilmektedir. Bu şekilde belirlenen iş bedeli yapılan ödemelerden az ise, iş sahibi fazla ödediği bedelin iadesini; fazla ise yüklenici ödenmeyen iş bedeli alacağının tahsilini isteyebilir. Sözleşme dışı iş kalemlerine ilişkin istemlerde ise, yapıldıkları yıl mahalli piyasa rayiç bedellerine göre hesaplama yapılarak iş bedelinin bulunması gerekir (Yargıtay (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi, 2020/2407 Esas, 2020/3033 Karar).
Ancak götürü bedelli sözleşmelerde iş bedelinin tamamı ödenmiş ise, eksik ve ayıplar nedeniyle fiziki oran kurulması gerekmez; bu durumda iş sahibi, eksik ve ayıplı işlerin giderim bedelini isteyebilir (ÖZTÜRK, Muammer; GÖZÜTOK Zeki: Usul ve Esaslarıyla Eser Sözleşmesi Uygulaması, 2019, s. 569).
Eser sözleşmesinde ayıba dair hükümler, TBK'nın 474-478 maddeleri arasında düzenlenmiştir. 6098 sayılı TBK'nın 475. maddesi ayıbı işin kusurlu olması veya sözleşmeye aykırı bulunması olarak tanımlamıştır. Ayıp eserde olması gereken lüzumlu vasıfların veya sözleşmede kararlaştırılan vasıfların eksikliğini ifade etmektedir. TBK'nın 474/I. maddesine göre iş sahibinin eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre geç sayılmayacak bir süre içinde eseri muayene edip varsa ayıplarını yükleniciye bildirmesi gerekir. TBK'nın 474/I. maddesine göre açık ayıplarda bildirimin "işlerin olağan akışına göre imkan bulur bulmaz" diğer bir ifadeyle işlerin olağan akışına göre geç sayılmayacak bir süre içinde, TBK'nın 477. maddesine göre gizli ayıplarda ise gizli ayıbı öğrenir öğrenmez gecikmeksizin yapılması gerekir. Ayıp halinde iş sahibinin hakları 6098 sayılı TBK'nın 475. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre iş sahibinin seçimlik hakları sözleşmeden dönme, bedelden indirim yapılmasını veya ayıbın giderilmesini talep etme haklarıdır. Eserin iş sahibinin kullanamayacağı derecede ayıplı olması veya hakkaniyet kaideleri gereği eseri kabul etmesinin iş sahibinden beklenememesi veya eserin sözleşmede açıkça kararlaştırılan nitelikleri taşımaması halinde iş sahibi eseri kabulden kaçınarak sözleşmeden dönebilir. Eserdeki ayıpların eserin reddini reddini gerektirecek nitelikte önemli olmaması halinde ise diğer seçimlik hakların kullanılması gerekir. Diğer taraftan ayıbın varlığını ihbar şekil koşuluna bağlı olmayıp tanık dahil her türlü delille kanıtlanabilir. Öte yandan ayıplı işlere ilişkin ihbar mükellefiyeti getiren kanun koyucu eksik işler yönünden iş sahibine böyle bir yükümlülük yüklememiştir. Bir başka deyişle, eksik işlerde ihbara gerek olmaksızın zamanaşımı süresi içerisinde eksik işler bedeli her zaman talep edilebilir (Yargıtay (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi , 2018/2563 Esas, 2018/4079 Karar).
Somut olayda fiziki oran yöntemi kullanılmaksızın eksik ve ayıplı iş bedelinin hesaplanarak iş bedelinden düşülmek suretiyle sonuca gidilmesi doğru görülmemiştir.
2- Sözleşmenin 14. maddesinde kararlaştırılan ceza, sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan ve somut olayda uygulanması gereken 6098 sayılı TBK'nın 179/2 maddesinde tanımlanan ifaya ekli cezai şart niteliğindedir.
TBK'da ifaya ekli ceza ile ilgili olarak yer alan; ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir (TBK 179/2) düzenlemesi de aynı sonucu içerir şekilde ancak akdin ifasının istenmesi halinde bu cezanın istenebileceğini, sözleşmeden dönen tarafın akdin ifasından vazgeçmiş olması nedeniyle sözleşmede aksi kararlaştırılmadıkça ifaya ekli cezayı da isteyemeyeceğini ortaya koymaktadır.
3- O halde Mahkemece yapılacak işlem; asıl dava yönünden fiziki oran yöntemi ile başka bir ifadeyle yüklenicinin sözleşme kapsamında gerçekleştirdiği imalâtların eksik ve ayıpları ile davacı taşeronun sözleşme kapsamındaki tüm yükümlülükleri dikkate alınarak işin tamamına göre fiziki oranının tespit edilip, bulunacak bu oranın götürü iş bedeline uygulanması suretiyle iş bedelinin bulunması ve bulunacak bu rakamdan kanıtlanan ödemeler düşülerek talep edilebilecek bakiye bedelin hesaplanması; birleşen dava yönünden ise sözleşmedeki ödeme planı ve yapılan iş tutarına göre ayıbın ortaya çıktığı tarih itibariyle davacı alacağının bulunup bulunmadığının tespiti ile iş bedelinin eksik ödendiği ve davacı taşeron tarafından bu nedenle işin tamamlanmadığının anlaşılması halinde bu durumun taşeron yönünden eylemli fesih niteliğinde olup olmadığının tartışılması; davacı taşeronun sözleşmedeki yükümlülüklerine göre eseri geçerli bir şekilde davalı yükleniciye teslim edip etmediğinin tartışılması; bu kapsamda geçerli bir teslim varsa davalı yüklenicinin işi kendisinin tamamlaması veya 3. Kişiye tamamlatmasının nama ifa olarak değerlendirilebileceği ve bu halde teslimde davalı ceza isteme hakkını saklı tutmuşsa ifaya ekli ceza talep edebileceğinin dikkate alınması, geçerli bir teslim yoksa davalının işi kendisinin tamamlaması veya 3. Kişiye tamamlatmasının davalı yönünden eylemli fesih olup olmadığının tartışılarak sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa fesih halinde ifaya ekli cezanın talep edilemeyeceğinin dikkate alınması; bu şekilde ulaşılacak sonuca göre karar verilmesinden ibaret olacaktır.
Açıklanan nedenlerle; sair hususlar incelenmeksizin taraf vekillerinin istinaf başvurularının kabulüne, mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde sonuçlandırılması için kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1- Taraf vekillerinin istinaf başvurularının KABULÜNE,
2-ANKARA 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 15/11/2021 tarih ve 2019/476 Esas-2021/746 Karar sayılı kararının HMK’nun 353/1-a.6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Davacı/birleşen dosya davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde kendisine iadesine,
5-Davalı/birleşen dosya davacısı tarafından yatırılan istinaf karar harçlarının talep halinde kendisine iadesine,
6-Taraflarca ödenen istinaf kanun yoluna başvurma harcı ve yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince verilecek kararda dikkate alınmasına,
7-İnceleme konusu kararın icrasının geri bırakılması için İİK'nın 36/1 maddesi gereğince varsa taraflarca yatırılan nakit teminatların veya sunulan banka teminat mektuplarının dosya kapsamı ve kararın niteliğine göre aynı maddenin 5. Fıkrası gereğince yatıran/sunan tarafa İADESİNE,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 353/1.a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 13/04/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Başkan
✍e-imzalıdır
Üye
✍e-imzalıdır
Üye
✍e-imzalıdır
Katip
✍e-imzalıdır