T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31.HUKUK DAİRESİ
(İnceleme Aşamasında / Duruşmasız)
(Başvuru Kabul/Gönderme/HMK m. 353/1-a.4)
DOSYA NO: 2023/107 Esas
KARAR NO: 2023/324
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 21/09/2022
NUMARASI: 2020/646 Esas-2022/693 Karar
DAVACI:
DAHİLİ DAVACI:
VEKİLİ:
DAVALI: ...
VEKİLİ:
DAVANIN KONUSU: Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 14/03/2023
KARAR YAZIM TARİHİ: 16/03/2023
Taraflar arasında görülen Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) istemine ilişkin davasında mahkemece verilen kabul kararına karşı taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı vekili; müvekkili davalı ve dava dışı ....Şti. Arasında sözleşmeye binaen dava dışı ....Şti.'nin alt yüklenici sıfatıyla sözleşmeler yaptıklarını, bu çervede ... termik santrali 1. Ve 2. Ünite kazanlarının düşük kalorili kömürde ve işin kapsamında belirtilen kapasitede çalışmasını sağlamak, belirli özellikteki kömür kullanıldığında kazan performansını en üst seviye ye çıkartmak, en düşük kömür kalorisinde yardımcı yakıt kullanmadan çalışmayı sağlamak amacıyla gerekli tüm demontaj ve montaj işlemlerini gerçekleştirmek üzere AÜAŞ'nin bilgisi ve onayı dahilinde dava dışı şirketle anlaştıklarını, avans ödenmesinin yapılmasıyla işe başladıklarını ve sözleşme konusu işi eksiksiz ve tam olarak yerine getirdiklerini, dava dışı ....Şti. 'den 12/07/2000 tarihinde iş bitirim belgesini aldıklarını ve kesin teminatlarının da yine adı geçen şirket tarafından kendilerine iade edildiğini, 1.Ünite Rehabilitasyonu ve Optimizasyonu işinin geçici kabulünün iş sahibi ... tarafından 23/12/2009 tarihinde yapıldığını, 2.ünite Rehabilitasyonu ve Optimazsoyunu işinin geçici kabulü için gereken başvuruların yapılmasına rağmen ...'den kaynaklanan sebeplerle geçici kabulün yapılamadığını, sözleşmenin 43.4 maddesi gereği bu halde otomatik testlerin yapılmış kabul edilmesinin gerektiğini, geçici kabulün de yapılmış sayılacağını, yine sözleşmenin 43.4 ve 43.5 maddeleri gereği geçici kabulün son ödemeye esas belgelerden sayıldığını ve her halükarda tesisin ticari faaliyete başlaması ile geçici kabul tutanağının derhal imzalanacağını ve 13.4 maddesi gereği idareden kaynaklanan sebeplerle geçici kabule başlanmaması haline geçici kabul karşılığı yapılması gereken ödemelerin sözleşmede belirtilen şekilde idare tarafından yapılması gerektiğini, sözleşmenin 13.3.2 maddesinde ödemelerin ne şekilde yapılacağının düzenlendiğini, işin tamamlanmasıla beraber firmalarınca düzenlenen faturalar ve hak edişlerle kesin teminatın iade edildiğine ve iş bitirim belgesinin verildiğine dair belgelerle birlikte cari hesapta gözüken 782.166,59 EURO tutarındaki alacağın talep edildiğine ilişkin dilekçenin davalıya tebliğ edildiğini, davalı kurumun bu dilekçe üzerine kendilerine verdiği cevapta söz konusu işin ana yüklenicisi olan dava dışı ....Şti. 'nin iflası nedeniyle sözleşmenin ... Yönetim Kurulu kararı ile feshedildiğini ve kesin teminatın gelir kaydedildiğini, bu kapsamda sözleşmenin tasfiye çalışmalarının devam etmekte olduğunu ve taleplerinin bu süreç çerçevesinde değerlendirileceğinin belirtildiğini, sözleşmenin 54.maddesine göre yüklenicinin iflası halinde yükenici hakkında 4735 sayılı kanunun 20 ve 22.maddelerine göre işlem yapılacağının belirtildiğini ve bu çerçevede işin sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi yada süresinde bitirilmemesi halinde kesin teminatın gelir kaydedileceğinin düzenlendiğini, ayrıca bu hükmün alt yüklenici olarak kendileriyle herhangi bir bağlantısının olmadığını, davalı kuruma 20/02/2012 tarihinde tebliğ edilen ihtarname gönderildiğini, buna rağmen davalı kurum tarafından herhangi bir ödeme yapılmadığını, sözleşmenin 48.1.1.hükmü gereği yüklenici tarafından temin ve tamir edilen malların garanti süresininn geçici kabul tarihinden itibaren 24 ay olduğunu, dava konusu işle ilgili olarak garanti süresinin dahil olduğunu ve işle ilgili herhangi bir hata, ayıp bulunamadığını, ünitelerin gereği gibi çalışmaya devam ettiğini belirterek 782.166,59 EURO'nun 20/02/2012 tarihinden itibaren bankalarca uygulanacak en yüksek ticari faiz ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini dava ve talep etmiştir.
Davalı vekili; müvekkili kurum ile dava dışı ....Şti. İle 07/09/2006 tarihinde 56.500.000 EURO bedelle sözleşme imzalandığını, bu çerçevede sözleşmenin 5.maddesinde belirtildiği üzere... Termik Santrali 1. Ve 2.ünite kazanlarının düşü kalorili kömürde ve işin kapsamında belirtilen kapasitede çalışmasını sağlamak ve bu kapsamda bakım ve rehabilitasyonlarının yapılması olduğunu, ayrıca yüklenici firmayla 07/04/2008 ve 23/09/2008 tarihlerinde ek işlere ilişkin protokoller düzenlendiğini, işin ikmali süresicinde 1. Ünitenin geçici kabulünün 22/12/2009'da yapıldığını, 2.ünitenin geçici kabul çalışmalarına 12/10/2010 başlanmasına rağmen dava dışı ....Şti. 'nin iflası nedeniyle kabulün tamamlanamadığını, sözleşmenin 54. Maddesi gereği yükelincinin iflası nedeniyle Yönetim kurulu kararı ile sözleşmenin feshedilmesine ve kesin teminatın gelir kaydedilmesine, genel hükümlere göre tasfiyenin yapılmasına karar verildiğini ve bu çerçevede kesin teminat mektubunun kuruma irat kaydedildiğini, ... Termik Santrali 1. Ve 2.ünite kazanlarının rehabilitasyonu işinin yapımı sürecinde her iki ünitede de geçikmeler olduğunu, 1.ünitenin geçici kabulünde gecikme cezası ve eksik kusurlu iş bedellerinin belirlendiğini, bu geçici kabule istinaden yükleniciden kesilen bedellerin sözleşmenin "Gecikme Cezası" başlığı altında 26.2 maddesi gereği cezanın yüklenicinin ödemelerinden karşılanamaması halinde yükleniciden ve/veya duruma göre alt yüklenicilerden ayrıca tahsil edileceğinin kararlaştırıldığını, dava dışı ....Şti. tarafında ödenmeyen gecikme cezalarının tahsili için alt yüklenicilerin ödemelerine bloke konulduğunu, söz konusu sözleşmenin müvekkili kurum ile dava dışı ....Şti.arasında olduğunu, davacının bu sözleşmenin tarafı olmadığını, davacının asıl yükleniciyle arasındaki sözleşme çerçevesinde çalıştığını ve sözleşmede yer alan "alt yüklenicilere ödeme" maddesinde verilmiş bir taahhüt olmadığını, asıl yükleniciye bir taahhüt olduğunu ve bu maddenin davacıyı sözleşmenin tarafı haline getirmeyeceğini ve kendilerinden herhangi bir talepte bulunmak haklarının olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Mahkemece; taraflar arasındaki uyuşmazlığın, davalı kurum ile dava dışı asıl yüklenici arasında tanzim edilen sözleşmenin 54.maddesinden kaynaklandığı, bu maddeye göre yüklenicinin iflası halinde sözleşmenin feshedilerek 4735 sayılı kanunun 20. ve 22.maddelerine göre işlem yapılacağının belirtildiği, 20.maddeye göre, yüklenicinin taahhüdünün sözleşme hükümlerine göre tam olarak yerine getirilmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine sözleşmede belirtilen oranda gecikme cezası uygulanacağı ve teminat mektubunun nakde çevrileceği ve asıl yüklenici borcunun mahsup edilmeyeceğinin belirtildiği, ancak söz konusu olayda 1.ünitenin geçici kabulleri yapılarak onaylandığı ve devreye alındığı, 2.ünitenin geçici kabulleri için başvuru yapılmasına rağmen sözleşmede belirtilen sürede geçici kabul komisyonu kurularak incelemelerin yapılmadığı, geç başlandığı ve komisyon geçici kabul işlemlerini tamamladığı halde onay aşamasında asıl yüklenicinin iflas etmesi üzerine sözleşmenin 54.maddesinin uygulandığı, ancak taraflar arasındaki sözleşmenin 43.4 maddesi uyarınca geçici kabul işleminin 30 günden fazla olamayacağı ve yüklenicinin teklif tarihini takip eden 30 gün içinde geçici kabule iş sahibinden kaynaklanan sebeplerle başlanamaması halinde otomatik testlerin yapılmış kabul edileceği, söz konusu olayda gerek bu maddeye göre geçici kabullerin yapılmış sayılacağı dikkate alındığında gerekse de fiili olarak dava konusu işin sözleşme ve ihale mevzuatı uyarınca tamamlanarak teslim edildiği, dolayısıyla bu aşamadan sonra asıl yüklenici firmanın iflası nedeniyle 54.maddenin uygulanarak davacı alt yüklenicinin hak ediş alacaklarından kesinti yapılmasının ve ödenmemesinin haklı olmadığı belirtilerek müteveffa davacı ...'un mirasını reddetmediği sabit olan tek mirasçısı ...(dahili davacı) tarafından açılan davanın kabulüne, mirası red talebinde bulunan ve lehlerine mirası red kararı verilen diğer mirasçılar tarafından açılan davanın ise; HMK 114/1-d m.delaletiyle 115/2 m.gereğince davanın taraf ehliyetine ilişkin dava şarttı yokluğu sebebiyle usulden reddine, dava dilekçesinde talep edilen alacak miktarının ihtarnamenin tebliği dikkate alınarak temerrüt tarihinden itibaren, ıslah ile arttırılan miktarın ise ıslah tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile dahili davacı Saniye Okul'a verilmesine karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; verilen tam kabul kararının yerinde olduğunu ancak davada karar tarihi olan 21/09/2022 tarihinde TCMB EURO efektif satış kurunun 18.1911 TL olduğunu, bu kapsamda hükmolunan 790.511,81 Euro'nun karar tarihi itibariyle TL karşılığı 14.380.279,38 (ondörtmilyonüçyüzseksenbinikiyüzyetmişdokuz lira, otuzsekiz kuruş) TL olduğunu, 3 Eylül 2022 yürürlük tarihli yeni Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi kapsamında hesaplandığında ilam vekalet ücretinin 381.802,79 (üçyüzseksenbirbinsekizyüziki lira, yetmişdokuz kuruş) TL olması gerekirken hatalı biçimde 97.215,37 TL ilam vekalet ücretine hükmedildiğini, gerekli harç miktarının da karar tarihindeki TCMB efektif euro satış kuru üzerinden yapılması gerekliyken bunun yapılmadığını, 126.716,44 (yüzyirmialtıbinyediyüzonaltı lira, kırkdört kuruş) TL üzerinden eksik harca hükmolunduğunu belirterek yerel mahkeme kararının yalnızca vekalet ücreti yönünden kaldırılmasını talep etmiştir.
Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; müvekkilin Teşekkül 233 sayılı KHK’ ya göre kamu tüzel kişiliğine haiz bir iktisadi Devlet teşekkülü olduğunu, müvekkilin, taraflar arasındaki imzalanmış sözleşmeye ve ilgili kanunlara göre hukuki bir sorumluluğu olmadığını, bilirkişi raporuna itirazlarının ve sundukları belge ve tutanakların dikkate alınmadığını, bilirkişi raporununu uzman olmayan kişilerce aldırıldığını ve hatalı olduğunu, söz konusu işin gerekçeli kararda belirtildiği gibi olmadığını, iş sahibinden kaynaklanan sebeplerle kabule başlanamadığını ve komisyonun geçici kabul işlemlerini tamamladığının doğru olmadığını, Yüklenici firmanın 14.06.2010 tarihli ve 401/CzGy sayılı yazı ile geçici kabul tarihini 06.07.2010 olarak önerdiğini, bunun belgelendiğini, yüklenicinin başvuru tarihinden itibaren 10 günlük süre içerisinde olmak kaydıyla 22.06.2010 tarih ve 3108 sayılı yazıları ile geçici kabul işlemlerine 30 günlük süre içerisinde olan 26.07.2010 tarihinde başlanılabileceğinin bildirildiğini, Yüklenicinin 29.06.2010 tarih ve 402/CzGy sayılı yazı ile 26.07.2010 tarihini iki hafta içerisinde teyit edeceğini bildirdiğini, bunun üzerine 09.07.2010 tarih ve 3468 sayılı yazı ile, yükleniciye, geçici kabul çalışmaları bildirilmiş olan tarihten sonra başlayacak olursa gecikmenin İdare kaynaklı olmayacağının bildirildiğini, Yüklenicinin 15.07.2010 tarih ve 403/CzGy sayılı yazı ile tarih değişikliği hakkındaki ihtarlarını kabul ettiklerini, başlangıç toplantısının Ağustos 2010 ortalarında yapılabileceğini bildirdiğini, 20.07.2010 tarih ve 3660 sayılı yazımız ile Yükleniciye "ay ortası" tabirinin bir kesinliğinin bulunmadığı, 26.07.2010 tarihinden sonraki geçen sürelerin firmalarından kaynaklı olacağının ve Yüklenicinin 29.07.2010 tarih ve 404/CzGy sayılı yazı ile 17.08.2010 tarihinde çalışmaya başlanılacağını bildirdiğini, Geçici Kabul Komisyonunun ilk toplantısında, Yüklenici test cihazlarının ancak Eylül 2010 tarihinde sahaya getirebileceğini ve sevkiyat tarihinin Eylül ayının başında belli olacağının belirtildiğini ve 18.08.2010 tarihinde tutulan tutanak ile çalışmalara o tarihten sonra devam edileceğinin kararlaştırılarak eksik-kusurlu işler listesi hazırlandığını, 2. Ünite kazanı yanmasında sıkıntılar başladığını, 2. Ünite Geçici Kabul çalışmalarının yüklenici kaynaklı olarak bir türlü başlatılamadığını, yüklenicinin ölçme çalışmaları için montaj işlerine ancak 05.10.2010 tarihinde başlayabileceklerini bildirdiğini, komisyonda üye değişikliği yapıldığını, 1. Ünite cebri çekme fanı sorununun taraflarına bildirilmesine rağmen çözülmediğini, sonrasında Yüklenicinin iflas ettiğinin bildirildiğini, Yüklenici ... firmasının, 1. Ünite geçici kabulünden sonra ve 2. Ünite geçici kabulü yapılmadan önce iflas ettiği için eksik-kusurlu işlerin yüklenici tarafından giderilemediğini ve bu işlerin ... tarafından sonradan bedel karşılığında yaptırıldığını, bilirkişi raporunun hükme esas alınamayacağını belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
GEREKÇE :
Dava, Eser Sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili istemine ilişkindir.
İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
İlk derece Mahkemesinin 2014/749 Esas, 2019/860 Karar sayılı kararının Dairemizin 22/10/2020 tarih, 2020/968 Esas, 2020/110 Karar sayılı ilamı ile kaldırılması üzerine Mahkemece Dairemiz kararı doğrultusunda inceleme ve değerlendirme yapılarak yeniden karar verilmiştir.
Ancak Mahkemece yeniden karar verildikten sonra Dairemizin 22/12/2022 tarih, 2022/1237 Esas-2022/1222 Karar sayılı ilamı ile " dosyadaki evrakların davacının 11/12/2013 tarihli delil bildirme dilekçesinden itibaren başladığı, toplam 2 adet mavi klasör içinde dosyadaki evrakların gönderildiği, dava, cevap dilekçesi ve eklerinin dosyada bulunmadığı, evrakların tarihine göre ilk klasörün iç kısmına duruşma salonunda 5 adet klasör olduğuna dair 02/10/2019 tarihinde kapağa not düşüldüğü, ayrıca Dairemizin kaldırma kararından sonra dosyanın Mahkemesine iade edildiği ve yine klasör kapağında iç kısmına dosyanın 1 çuval olarak BAM'dan geldiğine ilişkin not düşüldüğü anlaşılmakla davanın niteliği ve dosya kapsamına göre eksik belgelerin araştırılarak tamamlanmasından sonra dosyanın gönderilmesi" gerektiği gerekçesiyle dosya Mahkemesine geri çevrilmiştir.
Dairemizin geri çevirme kararından sonra Mahkemece iki çuval içerisinde dosya ve ekleri gönderilmiş ise de kararda belirtildiği üzere dosyadaki evrakların davacının 11/12/2013 tarihli delil bildirme dilekçesinden itibaren başladığı, dava dilekçesinden itibaren 11/12/2013 tarihli dilekçeye kadar evrakların dosya arasında bulunmadığı; söz konusu evraklardan sadece dava dilekçesinin Uyap'a taranmış olduğu görülmüş olmakla, dava dilekçesi, cevap dilekçesi, cevaba cevap dilekçesinin fiziken dosyaya sunulduğu ve eklerinin nelerden ibaret olduğu, 11/12/2013 tarihine kadar dosyaya sunulan başka evrak bulunup bulunmadığı anlaşılamamıştır.
4473 sayılı Yangın, Yersarsıntısı, Seylap veya Heyelan Sebebiyle Mahkeme ve Adliye Dairelerinde Ziyana Uğrayan Dosyalar Hakkında Yapılacak Muamelelere Dair Kanun'un 1. maddesinde; "yangın, yersarsıntısı seylap veya heyelan sebebiyle mahkeme ve adliye dairelerinde ziyaa uğrayan dosyaların yenilenmesi bu Kanun hükümleri dairesinde yapılır." hükmü mevcuttur. Dosyanın bu özel Yasa'da belirtilen haller dışında zayi olması halinde yenileme işlemlerinin nasıl yapılacağına ilişkin bir hüküm, yasalarımızda mevcut olmadığından bu durumda ilgili Yasa kıyasen uygulanarak dosyanın yenilenmesi gerekecektir. Yasa'nın 2. maddesinde ise "1. maddede yazılan hallerde bu Kanun'un tatbik edilebilmesi Adliye vekâletinin kararına bağlıdır. Karar Resmi Gazete ve ayrıca mahallinde mutat vasıtalarla neşir ve ilan olunur." hükmü getirilmiştir. Ayrıca sözü edilen Kanun'un 7-17. maddelerinde yenileme sırasında yapılacak işlemler sayılmış bulunmaktadır.
Bu hükümlere göre yenileme usulü takip edilerek dava dosyasının ihyası gerektiğinden yalnızca taraf vekillerinin ellerinde bulunan belge örnekleri ve UYAP'tan temin edilen belgelerin dosyaya konulması ile 4473 sayılı Kanun'un emredici hükümlerine uygun biçimde dosyanın ihya edildiğinden söz edilemez.
Kaybolan dosya hakkında mahkemece yapılması gereken iş; 4473 sayılı Yangın, Yersarsıntısı Seylap veya Heyelan Sebebiyle Mahkeme ve Adliye Dairelerinde Ziyaa Uğrayan Dosyalar Hakkında Yapılacak Muamelelere Dair Kanun hükümleri gereğince öncelikle Adalet Bakanlığı'nca karar alınması için sürecin başlatılması, bu kararın Resmi Gazetede ve mutat vasıtalarla yayınlanmasından sonra yasal sürelere uygun olarak dava dosyanın ihyası sağlanmasıdır (Yargıtay (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi, 2016/4259 Esas, 2017/124 Karar).
O halde Mahkemece yapılacak işlem; asılları kaybolduğu anlaşılan dosya evrakları yönünden yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda dosyanın ihyasının sağlanmasından sonra dosya kapsamı göre karar verilmesinden ibaret olacaktır.
Açıklanan nedenlerle; sair hususlar incelenmeksizin taraf vekillerinin istinaf başvurularının kabulüne, mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a.4 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde sonuçlandırılması için kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1- Taraf vekillerinin istinaf başvurularının KABULÜNE,
2-ANKARA 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 21/09/2022 tarih ve 2020/646 Esas-2022/693 Karar sayılı kararının HMK’nun 353/1-a.4 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde davacıya iadesine,
5-Davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde davalıya iadesine,
6-Taraflarca ödenen istinaf kanun yoluna başvurma harcı ve yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince verilecek kararda dikkate alınmasına,
7-İnceleme konusu kararın icrasının geri bırakılması için İİK'nın 36/1 maddesi gereğince varsa taraflarca yatırılan nakit teminatların veya sunulan banka teminat mektuplarının dosya kapsamı ve kararın niteliğine göre aynı maddenin 5. Fıkrası gereğince yatıran/sunan tarafa İADESİNE,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 353/1.a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 14/03/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Başkan ...
✍e-imzalıdır
Üye ...
✍e-imzalıdır
Üye ...
✍e-imzalıdır
Katip ...
✍e-imzalıdır