T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/459 Esas
KARAR NO: 2023/258 (İnceleme aşamasında / Duruşmasız)
(Kararın Kaldırılarak Gönderilmesi HMK 353-a-6)
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 05/03/2021
NUMARASI: 2019/6 Esas-2021/164 Karar
DAVACI: ...
VEKİLİ:
DAVALI: ...
VEKİLİ: Av. ... (E TEBLİGAT)
DAVANIN KONUSU: Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak
KARAR TARİHİ: 01/03/2023
KARAR YAZIM TARİHİ: 13/03/2023
Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak davasında mahkemece davanın kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, dairemize gönderilen dosyanın yapılan istinaf incelemesi sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İSTEM;
Davacı vekili tarafından verilen 21/01/2019 tarihli dava dilekçesinde özetle; Davacı şirketin eser sözleşmesi ile davalı şirketin yükleniminde olan ve işin sahibinin de Karayollan Bursa 14. Bölge Müdürlüğü olduğu “Yenişehir İnegöl aynmı sanat yapıları yapılması işçiliği” işinin, taşeron kazı hariç projedeki takribi 25 adet menfezi kendi kalıp ve sarf malzemelerini kullanarak demir bükülmesi işçiliği, çakıl serilmesi işçiliği, kalıp malzemesi ve işçiliği yapılması konulu kısmının, çakılan kalıp yüzeyinin 1 metrekare için 50 TL fiyatla yapılması hususunda davalı şirket ile anlaştıklarını, yer tesliminin 10.08.2017 de yapıldığını, imalatta eski kereste kullanmayacaksın dendiğinden müvekkili şirketin işe yetecek miktarda yeni kereste, 215 adet pleymut döşeme ile 36 metreküp de çeşitli ebatlarda kereste alarak (tutarı 63.000 TL) şantiyeye getirdiğini, işe başladığını, müvekkilinin 3 adet menfezi bitirdikten sonra davalının, "kalan işi sözleşme fiyatı ile değil, metreküp hesabı ile yapacaksın" demesi üzerine denilen fiyatın kararlaştırılan fiyatın çok altında kalması ile müvekkilinin bu durumu kabul etmediğini, karşı tarafın da işi bırakmasını istemesi üzerine müvekkilinin 2017 yılı eylül sonu ya da ekim başlarında işi bıraktığını, davalı aleyhine Ankara 25. Noterliği'nin 07.11.2017 günlü, ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin keşide edildiğini, ihtarnamenin 13.11.2017 günü tebliğ edildiğini, kalan kerestelerin satan firma tarafından 30.000 TL eksik bedelle geri alınacağı bildirildiğinden bu eksikliğin ihtarname ile talep edildiğini ancak kalan kerestelerin kendilerine de verilmediğini, davalı tarafından kendi işlerinde kullanıldığını bu sebeplerle, işin haksız feshi nedeni ile yaptıkları 3 adet menfezin bedelinin, kalan kerestenin imalatta kullanılan kısmı tenzil edilerek bakiye bedelinin, kalan işi yaptırmamalarından dolayı müvekkilinin uğradığı kazanç kaybının %18 KDV si ile birlikte ve 24.11.2017 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
YANIT:
Davalı vekili tarafından verilen davaya cevap dilekçesinde özetle; Davalı asile usulüne uygun tebligat yapılmasına rağmen süresinde herhangi bir cevap dilekçesi sunmadığı ancak yargılama aşamasında davalı vekili tarafından dosyaya vekaletname sunularak esasa ilişkin beyanların sunulduğu, beyan dilekçesinde özetle davalı ile davacı arasında herhangi bir sözleşme ilişkisinin bulunmadığını, dava dilekçesinde belirtilen işlerin müvekkili tarafından alt yüklenici olan dava dışı ... ŞTİ. ye taşero edildiğini, dosyaya sunulan taşeron sözleşmesini imzalayanın da .... ŞTİ. 'nin yetkili temsilcisi olan ... olduğunu, bu kişinin müvekkili şirketin temsilcisi olmadığını ve .... ŞTİ. İle müvekkili arasında iş ortaklığının da bulunmadığını bu sebeplerle müvekkiline husumet yöneltilmeyeceğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Ankara 12. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 05/03/2021 tarih 2019/6 Esas 2021/164 Karar sayılı kararında özetle; Dava, taraflar arasında tanzim edilen eser sözleşmesi uyarınca davacı tarafından davalıya ait taşınmaz üzerinde eserin inşası yapılır iken sözleşmenin davalı işveren tarafından haksız feshedildiği iddiası ile yapılan iş bedeli alacağı, davalıda kalan kereste bedelinin tespiti ile alacak ve kazanç kaybının tespitiyle kar kaybının tahsili talebinden ibarettir.
Davanın 13/11/2018 tarihinde Ankara 3. Asliye Hukuk Mahkemesinde açıldığı, yine aynı Mahkemede 2018/653 Esas sayıyı aldığı, Ankara 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 13/11/2018 tarihinde verdiği görevsizlik kararı ve tarafların talebi ile dosyanın mahkememize tevzi olduğu anlaşılmıştır.
Karayolları Bursa 14. Bölge Müdürlüğü' ne ve Karayolları Genel Müdürlüğüne yazılar yazıldığı, cevapların dosya arasına alındığı görülmüştür.
Taraf delilleri toplandıktan sonra oluşturulan bilirkişi heyetine rapor aldırılmış, bilirkişiler ...' den alınan 03/06/2020 tarihli bilirkişi raporuna göre; "Tacirin, Kanun Hükümleri uyannca gerekli ticari defterleri tutmakla yükümlü olduğunu, her tacirin ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerektiğini, davacı davaya konu alacak tutarını ibraz edeceği defterleri ile ispat edememekte herhangi bir alacak olup olmadığı ile var ise miktarının defterlerden belirlenemediğini, ancak davaya konu sözleşmede davalı şirket kaşe imzası bulunduğunu, feshine ilişkin bildirim yükümlülüğüne uyulmadığı gözetilerek sayın mahkemenin yapılan feshin haksız olduğunu takdiri halinde; Yapılan iş tutarının 42.349,00 TL, verilmeyen kereste bedelinin 46.900,00 TL, kar mahrumiyetinin ise 31.056,93 TL olarak hesaplandığını" rapor ve beyan etmişlerdir.
İtiraz üzerine aynı bilirkişi heyetinden alınan
02/02/2021 tarihli ek rapora göre; "Yapılan iş tutarının 42.349,00 TL, verilmeyen kereste bedelinin 46.900,00 TL, kar mahrumiyetinin ise 31.056,93 TL olarak hesaplandığını, kök raporda ulaşılan tespit ve sonuçları değiştirebilecek herhangi bir veriye rastlanılmadığını" rapor ve beyan etmişlerdir.
Davacı vekilinin 08/02/2021 tarihinde ıslah dilekçesini mahkememize sunduğu görülmüştür.
Eser sözleşmesi; yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir (TBK m. 470; mülga BK m. 355). Eser sözleşmesinde yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğun belirlenmesinde benzer alandaki işleri yüklenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranış esas alınır. Yüklenici kararlaştırılan eseri aksine bir düzenleme yoksa kendisi veya kendi yönetimi altında başka bir kişiye yaptırabilir (TBK m. 473). Yüklenici, sözleşmede kararlaştırılan sürede işe başlamak ve bitirmek zorundadır. Yüklenici, eserdeki açık ve gizli ayıplardan dolayı iş sahibine karşı sorumludur (TBK m. 474). Sözleşmede kararlaştırılan niteliklerin veya dürüstlük kuralları gereğince bulunması gereken lüzumlu vasıfların eserde bulunmaması ayıp olarak nitelendirilir. Açık ayıp, eserin iş sahibine teslim anında kolaylıkla görülebilen ve fark edilebilen ayıplardır. Buna karşılık gizli ayıp, eserin tesliminden sonra ve kullanım sırasında ortaya çıkan ayıplardır. İş sahibi, eseri teslim alır almaz işlerin olağan akışına göre imkan bulur bulmaz eseri gözden geçirmesi ve varsa ayıpları yükleniciye bildirmekle yükümlüdür. Önemle ifade etmek gerekir ki, eserin ayıplı olması, yüklenicinin açıkça yaptığı ihtara karşın, işsahibinin verdiği talimattan doğmuş bulunur veya herhangi bir sebeple işsahibine yüklenebilecek olursa işsahibi, eserin ayıplı olmasından doğan haklarını kullanamaz. (TBK m. 476)
TTK 23-1/c maddesine göre "malın ayıplı olduğu teslim sırasında açıkça belli ise alıcı 2 gün içerisinde durumu satıcıya ihbar etmelidir, açıkça belli değilse alıcı malı teslim aldıktan sonra 8 gün içerisinde incelemek veya incelettirmek ve bu inceleme sonucunda malın ayıplı olduğu ortaya çıkarsa haklarını korumak için durumu bu süre içerisinde satıcıya ihbarla yükümlüdür, diğer durumlarda TBK 223. maddesinin 2. fıkrası uygulanır. TBK 223. maddesine göre, alıcı devraldığı satılanın durumunu işlerin olağan akışına göre imkan bulur bulmaz gözden geçirmek ve satılandan satıcının sorumluluğunu gerektiren bir ayıp görürse bunu uygun bir süre içerisinde ona bildirmek zorundadır. Alıcı gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak satılanda olağan bir gözden geçirme ile ortaya çıkarılamayacak bir ayıp bulunması halinde bu hüküm uygulanmaz, bu tür bir ayıbın bulunduğu sonradan anlaşılırsa hemen satıcıya bildirilmelidir, bildirilmezse satılan bu ayıpla birlikte kabul etmiş sayılır.
Eser sözleşmelerinde işin tamamlanarak teslim edildiğinin ispatının yüklenicide, iş bedelinin ödendiğinin ispatının ise iş sahibinde olduğu, bu nedenle faturanın tek başına işin yapıldığını yahut teslim olgusunun gerçekleştiğinin kanıtlamaya yeterli olmadığı, yüklenicinin iş bedeline hak kazanabilmesi için eser sözleşme ve ekleri ile fen ve tekniğine uygun olarak tamamlayıp iş sahibine teslim ettiğini ayrıca kanıtlaması gerektiği bilinmektedir.
Toplanan deliller ve tüm dosya kapsamından; taraflar arasında asıl iş sahibi olan Karayolları Bursa 14.Bölge Müdürlüğü olan Yenişehir-İnegöl Ayrımı Sanat Yapıları Yapılması İşçiliği adlı işin bir kısmını yapmak için tanzim edilen 25 adet menfezin kazı hariç, kalıp ve sarf malzemeleri kullanılarak demir ve beton işçiliği için imzalanan eser sözleşmesi uyarınca, davacı tarafından dava konusu iş için şantiye kurulduktan, kereste ve diğer malzemeler çalışma alanına getirildikten ve üç adet menfez işi bitirildikten sonra davalının sözleşmeyi tek taraflı olarak feshettiği, yapılan feshin haksız fesih olduğu ve davacının şantiye alanındaki malzemenin davalı yedinde kaldığı, davacının sözleşmeye göre 22 menfez daha yapamayıp kar mahrumiyetine uğradığı, sözleşmenin feshinde davacının kusurunun bulunmadığı, davalının feshe ilişkin bildirim yükümlülüğüne uyulmadığı, davacı tarafından yapılan iş tutarının 42.349,00-TL, davacıya verilmeyen kereste bedelinin 46.900,00-TL, davacının uğradığı kar mahrumiyeti bedelinin 31.055,93-TL olduğu anlaşılmış ve bu sebeplerle davacının davasının kabulü ile bu kalem alacaklardan oluşan toplam 120.304,00TL nun 24/11/2017 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine dair karar verildiği görülmüştür.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davalı vekili 14.04.2021 tarihli istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde özetle; Davacı ile müvekkili şirket arasında akdedilmiş herhangi bir sözleşme bulunmadığını, müvekkili şirkete husumet yöneltilmesinin mümkün olmadığını, mahkeme kararında müvekkili şirket ile davacı şirket arasında "Yenişehir İnegöl Ayrımı Sanat Yapıları Yapılması İşçiliği" işinin yapılması konulu sözleşme akdedildiğini, ancak davacı tarafla müvekkili şirket arasında akdedilmiş herhangi bir sözleşme bulunmadığını, hükme esas alınan bilirkişi raporunda da aynı tespitin bulunduğunu ve taraflarınca itiraz edildiğini, mahkemeye birçok kez bu hususu belirtmelerine rağmen itirazlarının dikkate alınmadığını, defaatle belirttikleri üzere müvekkili şirket ile davacı şirket arasında akdedilmiş herhangi bir sözleşmenin bulunmadığını, müvekkili şirket ile Karayolları Genel Müdürlüğü arasında akdedilen "İnegöl-Yenişehir Devlet Yolu Km:0+000-24+482 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üst Yapı Yapımı İkmal İnşaatı" işine ait sözleşmenin akdedildiğini ve işbu sözleşmeden görüleceği üzere idare makamının Karayolları 14. Bölge Müdürlüğü, müvekkili şirketin ise yüklenici olduğunu, yüklenici bilgilerinden görüleceği üzere yüklenicinin tek başına ... olduğunu, yapım işlerinin pek çok uzmanlık konusunu birlikte içermesinin, bu işlerin yapılmasında yüklenicilerin alt yüklenici çalıştırmasını adeta bir zorunluluk haline getirdiğini, müvekkilinin ana sözleşme kapsamında gerekli gördüğü teknik alanlarda alt yüklenicilik sözleşmelerini imzaladığını, dava konusu işin de kapsamına girdiği yapım işlerinin, müvekkili şirketin alt yüklenicisi olan .... Şti. tarafından ifa edildiğini, bu minvalde yapım işleri konusunda imzalanmış bir sözleşme varsa bile, bu sözleşmenin tarafının ... olacağını, davacı ile müvekkili şirket arasında ise herhangi bir ticari ilişki kurulmadığını, dolayısıyla davacının, yüklenicinin "... İş Ortaklığı" olduğuna ilişkin iddialarının da gerçeği yansıtmadığını, bu hususun dosyaya mübrez ettikleri sözleşme ile de sabit olduğunu, her ne kadar mahkeme kararında ve hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı ... ile davalı ... arasında tarihsiz bir sözleşme imzalandığından bahsedilmekte ise de davacı şirketle müvekkili şirket arasında herhangi bir görüşme olmadığını, hiçbir akdi ilişki de kurulmadığını, tanık beyanı ile de bu durumun ortaya konduğunu, davacı tanığı ... ifadesinde ... İnşaatın kendisinin formen olduğu şirket olduğunu, davacının eser sözleşmesini ... İnşaatın proje müdürü olan ... ile yaptığını, ... inşaatın ...'ın alt yüklenicisi olduğunu, beyan ettiğini, yine hükme esas alınan bilirkişi raporunda davaya konu sözleşmede davalı şirketin kaşe imzası bulunduğunun belirtildiğini, oysa ki davacının sunmuş olduğu sözleşmede (ek:1/a) müvekkili şirketin kaşesi bulunmadığını ve sözleşmede imzası bulunan ...'nin müvekkili şirketin yetkilisi veya vekil tayin ettiği bir kişi olmadığını, müvekkili şirketin adına imza atma yetkisi bulunan bir şahıs da olmadığını, şirketin kaşe imzasının bulunmadığının açık olduğu görülmekte iken bilirkişinin nasıl böyle bir tespitte bulunduğuna anlam veremediklerini, bu hususu mahkemeye de izah etmelerine rağmen mahkemece hiç dikkate alınmadığını, gerekçeli kararda dahi bu hususlardan bahsedilmediğini, davacının dosyaya sunduğu sözleşmenin geçerli olmadığının ortada olduğunu, geçersiz bir sözleşmeye dayanarak iş yapıldığı iddiasının da tamamen soyut olduğunu, davacının elinde hukuken kabul edilebilir bir sözleşme olmadan, şantiyeye girip iş yaptığı iddiasının yanlış olduğunu, bu hususta ayrıca mahkemeden işbu davanın .... Şti'ye ihbar edilmesini talep ettiklerini ama bu taleplerinin de dikkate alınmadığını, mahkemenin hem usul hem de hukuka aykırı davrandığından mahkeme kararının kaldırılması ve müvekkili aleyhine açılan haksız davanın reddine karar verilmesini talep ettiklerini, davacı tarafın müvekkili şirketten alacaklı olduğunu iddia etmesine rağmen ticari defterlerinden dava konusu alacağa ilişkin hiçbir kayıt bulunmadığını, taraflar arasında herhangi bir ticari ilişki bulunmadığını, müvekkili şirketin fesih bildirim yükümlülüğüne uymadığı tespitinin de hukuka aykırı olduğunu, davacı şirket ve müvekkili şirketin tacir olduğunu, ticari defter tutmakla yükümlü olduklarını, basiretli bir tacirin tüm alacak ve borç kalemlerini ticari defterlerine işlenmesinin bekleneceğini, aksi halde herhangi bir kayıt bulunmaması halinde ticari defterlerin tacir aleyhine delil olarak kabul edileceğini, davacının da bir alacak talebinde bulunuyor olmasına rağmen bu talebinin ticari defterlerinde yer almadığını, bu durumda davacının alacağını ispat ettiğinden bahsedilemeyeceğini, müvekkili şirketin davacı şirkete herhangi bir borcu bulunmadığını, bu nedenle müvekkili şirketin ticari defterlerinde davacının iddia ettiği alacağa ilişkin elbetteki bir kayıt yer almadığını, nitekim davacı ile hiçbir zaman bir akit kurulmadığını ve alacak-borç ilişkisi içine girilmediğini, lakin davacı tarafın ısrarla müvekkili şirketle sözleşme akdettiklerini iddiasında olmasına rağmen ticari defterlerinde söz konusu alacağa ilişkin hiçbir kayıt yer almadığını, davacının ticari defterleri ile ispat edemediği hususu tanık beyanı ile ispat etmesinin mümkün olmadığını, dosyada yapılan değerlendirmelerin, teknik hesaplamalara veya somut delillere değil, tanık beyanlarına dayandığını, bu durumun kabulünün mümkün olmadığını, davacının yaptığını iddia ettiği iş için dosyaya ne fatura, ne şantiyeye gelen malzemeler için sevk irsaliyesi sunduğunu, yukarıda belirttikleri üzere davacının ticari defterlerinde dahi yer almayan alacak iddiasını sadece tanık beyanı ile ispat etmesinin mümkün olmadığını, basiretli bir tacir gibi davranma yükümlülüğü bulunan şirketlerin ticari defterleri incelendiğinde de birbirlerine dair herhangi bir hesap hareketi veya kayıt tespit edilemediğini, davacı tarafın iddialarının bir anlığına doğru olduğunu düşünülse dahi davacının ticari defterlerinde herhangi bir kayıt bulunmamasının iddiaları ile çeliştiğini, yukarıda açıkladıkları nedenlerle davacı ile müvekkili şirket arasında herhangi bir ticari ilişki bulunmadığını, davaya konu sözleşmede imzası bulunan şahsın da müvekkili şirket yetkilisi veya vekil tayin ettiği bir kişi olmadığını, müvekkili şirketin davaya konu sözleşmede tarafı olmadığı için sözleşmenin ifa edilip edilmediği veya haklı fesih hakkının kullanılıp kullanılmamış olduğunun taraflarınca bilinmediğini, müvekkili şirket ile davacı arasında herhangi bir ticari ilişki bulunmadığını, bu nedenlerle mahkeme kararındaki "davaya konu sözleşmede davalı şirketin kaşe imzası bulunmakta olup, feshine ilişkin bildirim yükümlülüğüne uyulmadığı" tespitine katılmalarının mümkün olmadığını, bu kararın hukuka aykırı olduğunu,
hem menfi zarara hem müspet zarara aynı anda hükmedilemeyeceğini, mahkeme kararında davanın kabulü ile birlikte hem 42.349,00-TL yapılan iş bedeline hem 46.900,00-TL şantiye de kalan kereste bedeline hem de 31.055,00-TL mahrum kalınan kara hükmedildiğini, oysa hiçbir zaman ve hiçbir sebeple hem müspet zararın hem de menfi zararın tazmininin birlikte istenemediğini, zira, müspet zararın tazminini isteyen borç ifa edilmiş olsaydı olumsuz zarar kapsamında yer alan kayıplara katlanacağını, öte yandan, menfi zararın tazmini istenebiliyorsa borçun hükümsüz sayılıyor olması, hüküm ifade etmeyen borcun ifasına ilişkin çıkarın tazmininin istenemeyeceğini, bu nedenlerle mahkeme kararının hatalı ve hukuka aykırı olduğunu, mahkeme kararında hesaplamalara, idare ile yapılan hakedişteki rakamların esas alındığını, ancak müvekkilinin işveren idare ile yaptığı hakedişlerin emsal olarak alınamayacağını çünkü müvekkilinin idare ile arasındaki sözleşmenin, sözleşmenin tarafları arasında bağlayıcı olduğunu, sonradan sözleşme şartlarında değişiklikler olmasının, artan ve azalan işler olmasının her zaman için mümkün olduğunu, bu nedenle hem hükme esas alınan bilirkişi raporundaki hem de mahkeme kararındaki tespitlerin gerçeği yansıtmadığını, tüm bu hususlar göz önünde bulundurulduğunda davacı ile müvekkili şirket arasında akdedilen herhangi bir sözleşme bulunmadığını, taraflar arasında herhangi bir ticari ilişki de bulunmadığını, bu nedenle müvekkili şirketin sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını, davacı tarafça sunulan sözleşmede müvekkili şirketin kaşesinin bulunmadığı ve müvekkili şirket adı altına atılan imzanın müvekkili şirketin yetkilisine veya yetkili kıldığı bir kimseye ait olmadığını, sadece tanık beyanlarına dayanarak farazi bir hesaplama ile davanın kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğunu, bu sebeplerle istinaf başvurularının kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı vekili tarafından verilen istinaf başvurusuna cevap dilekçesinde özetle; Dava dilekçesine ekli olarak sundukları belgelerden anlaşılacağı üzere, eser sözleşmesinin taraflarının müvekkili şirket ile davalı şirket olduğunu ve sözleşme dayanağı vekaletnamede de, ...'nin davalı şirketin tam yetkili temsilcisi olduğunun anlaşılacağını ve dosyaya sunulan bu vekaletnamenin sahte olduğuna dair davalı tarafın herhangi bir itirazın da bulunmadığını bu sebeplerle davalı tarafın itirazlarının maddi dayanaktan yoksun olduğunu, davalının ihbar dilekçesinin dava dışı .... ŞTİ. 'ye ihbar edildiğini ancak bu şirketin ihbara icabet etmediğini ve bu sebeple davalı vekilinin buna yönelik istinaf sebeplerinde de haklılık bulunmadığını, ticari defterlerde kayıt bulunmamasının işin yapılmadığını göstermeyeceğini, ortada yapılmış bir işin bulunduğunu, ödemenin yapıldığının davalı yanca kanıtlanamadığını, iddialarının tanık beyanlarıyla da kanıtlandığını sözleşmeyi haksız olarak sonlandıran tarafın, karşı tarafın tüm zararlarını gidermesi gerektiğini bu sebeplerle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355.maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda;
Dava; taraflar arasında düzenlendiği söylenen ve konusu, davalının yüklenicisi olduğu, Karayolları Bursa 14. Bölge Müdürlüğünün "Yenişehir-İnegöl Ayrımı Sanat Yapıları Yapılması İşçiliği" işinin yapılması olan taşeronluk sözleşmesinden kaynaklanmakta olup davacı vekili eldeki davada, müvekkili taşeronun sözleşme kapsamında işe başladığını, yer tesliminin 10/08/2017 tarihinde yapıldığını, müvekkilinin bu iş için yeni kereste aldığını ancak işin yapımına başlanmasından ve 3 adet menfezin tamamlanmasından sonra taraflar arasındaki sözleşmenin, davalı yanca, sözleşmenin altındaki fiyatlarla işin yapılmasının talep edilmesi ve müvekkili tarafından bu teklifin kabul edilmemesi üzerine davalı tarafından işin yarım bırakılması istenerek haksız şekilde sözleşmenin feshedildiğini belirterek ödenmeyen 3 adet menfez yapım bedelinin, müvekkili tarafından alınan ancak müvekkiline geri verilmeyerek davalı elinde kalan kereste bedelinden imalatta kullanılan kısmının bedelinin tenzih edilerek kalan kereste bedelinin, ile kazanç kaybı bedelinin davalıdan tahsili isteğinde bulunmuştur.
Davalı vekili tarafından dosyaya sunulan beyan dilekçesiyle taraflar arasında sözleşme ilişkisinin bulunmadığı, bu sebeple müvekkili davalıya husumet yöneltilemeyeceğinden davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir.
Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, bilirkişi kurulundan alınan kök ve ek raporlar sonrasında, taraflar arasındaki taşeronluk sözleşmesini davalı adına imzalayan ...'nin, davalı şirket tarafından ihale edilen iş kapsamında her türlü tasarrufta bulunma, sözleşme yapma konusunda vekaletname ile yetkilendirildiği, bu sebeple sözleşmenin davalı adına vekili olduğu anlaşılan ... tarafından imzalanmış olması sebebi ile sözleşmenin tarafının davalı şirket olduğu, bu sözleşme kapsamında davacı taşeron tarafından yapılan imalat bedeli alacağının 42.349,00TL olduğu, davalı uhdesinde kalan ve kullanılmayan kereste bedelinin 46.900,00TL olduğu ve yapılmayan işler sebebiyle kar mahrumiyeti alacağının 31.055,00TL olduğunun kabulü ile davanın kabulüne ve ıslah dilekçesi de gözetilerek toplam 120.304,00TL alacağın 24/11/2017 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine dair karar verilmiş, bu karara karşı davalı vekilinin yukarıda belirtilen gerekçelerle istinaf yoluna başvurduğu anlaşılmıştır.
Mahkemenin, dosyaya ibraz edilen taşeron sözleşmesini, davalı adına imzalayan ...'nin davalı şirket tarafından verilen vekaletname ile yükleniciliğini yaptığı iş kapsamında her türlü tasarrufta bulunmaya ve sözleşme yapmaya yetkilendirilmiş olması sebebi ile taşeron sözleşmesinin davalı ile akdedildiğinin kabulü ile davalı şirketin husumet itirazlarının reddine karar verilmiş olmasında usul yasa hükümlerine aykırı bir durum görülmediğinden, davalı vekilinin bu konudaki istinaf sebebinde dairemizce isabet görülmemiştir.
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan imalat bedeli alacağı ile müsbet zararların tazminine ilişkindir. mahkemece davanın ksımen kabul ve kısmen reddine dair verilen hüküm taraf vekillerince temyiz olunmuştur.
Davacı taşeron vekili, müvekkilinin sözleşmenin imzasından sonra işe başladığını, 3 adet menfezi yaptığını ancak bu aşamadan sonra davalı yüklenicinin işin sözleşme fiyatlarıyla değil daha altında fiyatlarla yapılmasını talep etmesi ve bu talebin müvekkili tarafından kabul edilmemesi üzerine işi bıraktırarak sözleşmeyi haksız yere feshettiğini, sözleşmenin feshinde müvekkilinin bir kusuru bulunmadığını, davalının haksız feshinden dolayı müvekkilinin zarara uğradığını ileri sürerek yapmış olduğu masraflar ile kâr kaybı da dahil olmak üzere fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla dava dilekçesinde 15.000,00 TL alacağın tahsili isteğinde bulunmuş ve ıslah dilekçesi ile bu talebini tüm alacak kalemleri yönünden 120.304,00TL ye yükseltmiştir.
Davalı vekilinin müspet ve menfi zararının aynı anda istenemeyeceğine ilişkin istinaf sebepleri yönünden yapılan inceleme sonucunda, davacı taşeron sözleşmenin imzalanmasına ve işe başlanmasına karşın, imalata devam edemediğini, bu nedenle menfi (olumsuz) zararları yanında kâr kaybına uğradığını ileri sürerek bu davayı açmıştır. Davadaki bu istem niteliği itibariyle müsbet (olumlu) zarar niteliğindedir.
Davanın dayanağı mülga 818 sayılı BK'nın 370/2. maddesi (6098 sayılı TBK.nın 485/2) olup, mülga 818 sayılı BK'nın 370. maddesinin 2. fıkrasında; "bu hususta iş sahibinin taksiri varsa müteahhidin başkaca zarar ve ziyan istemeye hakkı olur" düzenlemesi ile işe devam imkansızlığı iş sahibinin bir kusurundan ileri geliyorsa müteahhit müsbet zararının tamamının, yoksun kaldığı karın tamamının tazminini isteyebilir. Yüklenicinin durumu, bu takdirde iş sahibinin işi keyfi olarak yarıda bıraktırması halindekine (BK.nın 369) benzer. İş sahibi işin ifasını kendi davranışıyla kasten veya ihmaliyle imkansız hale sokarsa, BK.nın 370. maddesinin 2. fıkrası anlamında kusurlu sayılır. Burada akdi bir borcun ihlali ve teknik anlamda bir kusur bulunması şart değildir (Turgut Uygur, Açıklamalı-içtihatlı Borçlar Kanunu 7. cilt sh. 8396). Öte yandan, Yargıtay HGK.nın 22.5.1992 tarih ve 15/154-278 sayılı direnmeye konu Yargıtay kapatılan 15. Hukuk Dairesinin kararında; "kural olarak, işe devam imkansızlığı iş sahibinin kusurundan ileri gelmişse, yüklenici olumlu zararın tamamını isteyebilir. Çünkü iş sahibi kendi ihmali ile yükümlülüğünü yerine getirmeyerek ifayı imkansızlaştırmış olacağından, BK'nın 370. maddesinin 2. fıkrası hükmü geregince, yüklenici aynı kanunun 369. maddesinde hüküm altına alınan tazminatı isteme hakkını elde eder. Çünkü eserin tamamlanması için iş sahibine düşen işleri yapmaktan kaçınması, tek başına kusur teşkil eder. Bunun kendi dışındaki üst mercilerin caydırıcılık yönünde etki yapmaları, özel hukuk ilişkileri açısından sonucu değiştirmez." denilmiş olup, direnme kararının, daire görüşü doğrultusunda bozulduğu anlaşılmaktadır.
Olumlu zarar (pozitiv interesse); sözleşmenin, hiç veya gereği gibi yahut vadesinde yerine getirilmemesinden kaynaklanan zarar olarak tanımlanabilir. Bu nedenle müsbet zarar üzerinde de durulmalıdır. Olumlu zarar, alacaklının, ifaya olan çıkarının beklentisinin gerçekleşmemesi nedeniyle uğradığı zarar olarak da tanımlanabilir. Başka bir anlatımla alacaklının malvarlığının mevcut durumu ile sözleşmenin tam ve gereği gibi yerine getirilmiş olsaydı ulaşacağı durum arasındaki farktır. Kural olarak, cebe girmesi beklenen paradır. Borçlunun direnimi üzerine alacaklının, borcun ifası ile birlikte isteyebileceği gecikme nedeniyle tazminat ile gecikme cezası, eksik-ayıplı işler zararı (TBK'nın 125/I- mülga 818 sayılı BK'nın 106/II, ilk cümle) ve ayrıca borcun ifasından ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini hemen bildirerek, borcun ifa edilmemesinden doğan zararı (TBK'nın 125/II, ilk- 818 sayılı BK'nın 106/ikinci cümle), olumlu zarar kapsamında olup, olumlu zararların istenebilmesi için sözleşmenin saklı tutulması, yani, sözleşmeden dönülmemiş olması gerekir. Olumlu zarar, kusursuz olan tarafın, sözleşmeden haksız olarak dönen taraftan isteyebileceği tazminatın konusu olan zarardır. Borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini kanıtlamadıkça, alacaklının zararını gidermekle yükümlüdür (TBK'nın 112- 818 sayılı BK'nın 96.md.). Bu maddeye göre borçlu, zararı gidermek istemiyorsa, kusursuzluğunu kanıtlamak zorundadır. Oysa alacaklı, sadece zararını ve miktarını kanıtlamakta ve kusur yönünden de lehine olan yasal karineden yararlanmaktadır. Bu arada her iki taraf kusurlu ise (ortak kusur) birbirlerinden tazminat talebinde bulunamazlar ve sadece birbirlerine kazandırdıklarını, yasanın geri verme hükmüne göre isteyebilirler. Geri vermenin kapsamının tayinde de kıyasen, nedensiz zenginleşme kuralları uygulanır ( Y.Engin Selimoğlu, Eser sözleşmesi, 2. baskı, sh.339,Adalet Yayınevi ).
Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 17.01.1990 gün ve 13/392 sayılı kararında da; müsbet zarar açıklanırken, "müsbet zarar, alacaklının ifadan vazgeçerek zararının tazminini istemesi halinde söz konusu olur, sözleşme ortadan kalkmamaktadır; yalnız, alacaklının ifaya ilişkin talep hakkının yerini müsbet zararın tazminine dair talep hakkı alır. Burada sözleşmenin feshedilmemesinden değil, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın söz konusu olduğu gözardı edilmemelidir." denilmiştir.
Yüklenicinin iş sahibinin kusurlu olarak sözleşmeden dönmesi halinde isteyebileceği olumlu zarar (kâr kaybı) ise kesinti yöntemine göre hesaplanmalıdır. Kesinti yöntemi mülga 818 sayılı BK'nın 325. maddesinde (6098 sayılı TBK'nın 408. maddesi) düzenlenmiştir. Yargıtay'ın ve özel dairenin kabul ettiği bu yönteme göre, yüklenicinin işi tamamlayamaması nedeniyle yapmaktan kurtulduğu giderler (malzeme ve işçilik giderlerinden yaptığı tasarruf) ile başka bir iş yaparak kazandığı veya kazanmaktan bilerek kaçındığı yararlar, sözleşme bedelinden düşülmek suretiyle yüklenicinin olumlu zarar kapsamındaki kâr kaybı bulunmalıdır (Yargıtay kapatılan 15. Hukuk Dairesinin 11.4.2007 gün ve 4955-2372 sayılı, 9.5.2013 gün ve 7521-3029 sayılı kararları) .
Somut uyuşmazlıkta da; davalı iş sahibi konumunda yüklenici şirketin, davacı taşeronun işe başlamasından sonra sözleşme fiyatları altında işin yapılmasını talep etmesi ve bu talebin davacı tarafça kabul edilmemesi üzerine davacıya işi yarım bıraktırarak sözleşmeyi tek yanlı olarak feshettiği, bu itibarla kusurlu olduğu, ancak davacı taşerona yüklenebilecek bir kusurun varlığının ispat edilemediği anlaşıldığından davacının isteyebileceği kâr kaybının az yukarıda açıklanan yöntemle, BK'nın 325. maddesi de gözetilerek HMK'nın 266. ve devamı maddeleri uyarınca, uzman bilirkişi kurulu oluşturularak hesaplanmalı ve hüküm altına alınmalıdır. Noksan soruşturmayla ve hatalı değerlendirmelerle yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmadığından bu konudaki davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne karar verilmesi gerekmiştir. (Yargıtay kapatılan 15. Hukuk Dairesinin 2014/3199 Esas, 2015/1875 Karar sayılı kararı.)
Açıklanan nedenlerle; davalı vekilinin istinaf başvurusunun esas ilişkin hususlar incelenmeksizin kabulüne, mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın dairemiz kararına uygun şekilde yeniden inceleme ve araştırma yapılarak sonuçlandırılması için kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1- Davalı vekilinin istinaf başvurusunun esas ilişkin hususlar incelenmeksizin KABULÜNE,
2-Ankara 12. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 05/03/2021 tarihli ve 2019/6 Esas 2021/164 Karar sayılı kararının 6100 sayılı HMK’nun 353/1-a.6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3- Dosyanın dairemiz kararına uygun şekilde yeniden inceleme ve araştırma yapılarak esasa ilişkin bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Kararın mahiyeti gereği istinaf karar harcı alınmasına yer olmadığına, davalı tarafından yatırılan 2.054,50 TL istinaf nisbi karar harcının talep halinde davalıya iadesine,
5- Davalı tarafça yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ve yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince verilecek kararda dikkate alınmasına,
6- Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 353/1.a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 01/03/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...
e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır