T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31.HUKUK DAİRESİ
(İnceleme Aşamasında / Duruşmasız)
(Başvuru Kabul/Yeniden Hüküm/HMK m. 353/1-b.2)
(Başvurunun Esastan Reddi/HMK m. 353/1-b.1
DOSYA NO: 2021/947 Esas
KARAR NO: 2023/168
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA BATI ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 14/09/2021
NUMARASI: 2018/343 Esas-2021/641 Karar (Birleşen Ankara Batı Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/619 esas sayılı dosyası)
DAVACI/BİRLEŞEN DOSYA
DAVALISI: ... -...- ...
VEKİLLERİ:
DAVALI/BİRLEŞEN DOSYA
DAVACISI:
VEKİLLERİ:
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali|Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 14/02/2023
KARAR YAZIM TARİHİ: 21/02/2023
Taraflar arasında görülen İtirazın İptali|Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasında mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne kısmen reddine, birleşen davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekilleri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı vekili; ...'ın resim sanatçısı olduğunu, müvekkilin faaliyet alanlarından biri de oyun ve eğlence salonlarının duvar süslemeleri yapmak olduğunu, bu bağlamda müvekkilinin bugüne değin çeşitli illerde yer alan birçok alışveriş merkezi bünyesinde faaliyet gösteren oyun ve eğlence salonlarının duvar süslemesini gerçekleştirdiğini, Ankara ilinde bulunan ... AVM bunlardan bir kaçı olduğunu, davalı şirketin ... ilçesindeki ... AVM bünyesinde faaliyet gösterecek ... isimli oyun ve eğlence salonunun duvar süslemelerinin yapılması için müvekkille bağlantı kurduklarını, müvekkili ve çalışanları ... isimli oyun ve eğlence alanında çalışmaya başladığını, taraflarını anlaşmalarının dışında ek işler ortaya çıktığını, işe başladıktan sonra 180x180 ve benzeri farklı ebatlarda kolonların da polyester malzemeden yapılacak ağaç görseli ve üzerine yerleştirilecek ev görseli ile giydirilmesinin müvekkilinden talep edildiğini, müvekkilinin fiyat farkı etmesi üzerine iş bitiminde ödeme yapacağını beyan ederek müvekkiline farktı ebatlardaki kolonların da ağaç görseli ile giydirilmesi işi yaptırıldığını ayrıca müvekkilinin satmakta olduğu 3 boyutlu polyester figürlerden tanesi 1.000 TL.'den 8 tane satın alındığını ve duvara monte edildiğini, müvekkilinin işini tamamlayarak davalıya teslim ettiği, taraflar arasında işin bedeli konusunda uyuşmazlık çıktığını, davalının, müvekkiline KDV dahil 58.000 TL. ödeme yaptığını, müvekkilinin tamamladığı işleri eksik hesap ettiğini ve hak ettiğinden daha az ücret ödemek istediğini, müvekkilinin oyun ve eğlence salonunda sağlıklı bir ölçüm yapmasına, alacağını hesaplamasına engel olduğu ve kendi belirttiği feyat üzerinden ödeme yapabileceğini beyan ettiğini, ayrıca davalının 80x80 ebadındaki kolonlar dışında işlem gören 180x180 ebatlında ve değişik ebatlardaki kolonlar için ve ayrıca satın aldığı 3 boyutlu 8 adet figür için fiyat farkı vermeyeceğini beyan ettiğini, müvekkilinin Ankara Batı 2. Sulh Huk. Mahkemesinden delil tespiti bulunduklarını Ankara Batı 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2017/76 D. İş sayılı dosya üzerinden davalıya ait işyerinde yapılan keşif ve hazırlanan bilirkişi raporunda, tespit edilen 126,540,96 TL olarak hesap edilen toplam bedelden daha önce ödenen 58.000 TL'nin mahsubu ile müvekkilinin; Davalıdan 68.540,96 TL alacaklı olduğu kanaatinde olduklarını beyan ederek, davalının takibe itiraztnın kötü niyetli olduğunu sonuç olarak Ankara Batı İcra Müdürlüğü'nün 2018/5081 E. sayılı icra takibine yapılan itirazın iptali ile takibin devamına ve alacağın %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Birleşen dosyada davacı vekili; müvekkili şirketin Ankara ili ... ilçesi ... AVM'de bulunan oyun ve eğlence salonunun duvar süslemelerinin sanatsal boyanması ve oyun salonunda 3D ürün imalatı yapılması konusunda davalı ... ile görüşüp anlaştıklarını, yapılan görüşmede fiyatlandırma yapılacak olan imalatta kullanılacak olan malzemeler ve işçilik ücreti birlikte telafuz edilmiş olmasına ve davalı yan tarafından verilen fiyat teklifiyle ilgili müvekkili şirketçe herhangi bir kabul beyanı olmamasına rağmen yapılacak işte kullanılan malzemelerin büyük bir kısmınının müvekkili ... ... Ltd. Şti tarafından temin edildiğini, davalı yanca yapılan işlerin ise eksik ve ayıplı imal edilmesi nedeniyle müvekkilinin bir kısım işleri 3. kişilere yaptırmak zorunda kaldığını, davalı yanca müvekkili şirkete herhangi bir bilgilendirme yapılmadan Ankara Batı 2. SHM'nin 2017/76 D.İş sayılı dosyası ile yapılan işlerin tespit ettirildiğini ve bu tespit sonrası alınan bilirkişi raporuna dayanılarak müvekkili şirket aleyhine Ankara Batı İcra Müdürlüğünün 2018/5081 esas sayılı dosyası üzerinden takip başlatıldığını, taraflarınca bu takibe itiraz edilmesi üzerine takibin durduğunu, davalı yanca bu itirazın iptali talebiyle açılan davanın mahkememizin 2018/343 esas sayılı dosyasına kayden görüldüğünü, tespit dosyasındaki bilirkişi raporuna göre sanki tüm işin yüklenici tarafından, onun malzemesi ve işçiliği ile yapılmış gibi rapor tanzim edildiğini, ancak gerçekte malzemelerin bir kısmının müvekkili şirket tarafından temin edildiğini, bu nedenle tespit dosyasındaki raporda yapılan hesaplamaların afaki olduğunu ve gerçeği yansıtmadığını, müvekkili şirket tarafından 21/02/2017 tarih 722291 nolu fatura ile 4.037.69 TL, 04/03/2017 tarih 722381 nolu fatura ile 1.335,00 TL ve 08/06/2017 tarihli fatura ile de 135.605,60 TL lik masraf yapıldığını, davalının edimini ayıplı ifa ettiğini ve müvekkilinin zarara uğramasına sebebiyet verdiğini, bu ayıpların yeniden giderilmesinin de müvekkili nezdinde başka zararlara neden olacağını beyan ederek fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla müvekkiline ait işletmede yapılacak olan tadilatlar için şimdilik 1.000,00 TL, davalının eserini ayıplı ve eksik ifa etmesi nedeniyle yapılacak olan tadilat süresinde işletmesini kapalı tutmak zorunda kalacağından oluşacak zararlarının tazmini için 1.000,00 TL olmak üzere toplam 2.000,00 TL alacağın davalıdan akdi faizi ile birlikte tahsili ile müvekkiline verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili; davalı Müvekkili ... ile davacı ...'ın, müvekkilin Ankara ili, ... ilçesinde bulunan ... AVM isimli alışveriş merkezinde bulunan oyun ve eğlence salonunun duvar süslemelerinin sanatsal boyanması ve oyun salonunda 3D ürün imalatı yapılması konusunda görüşmelere başlandığını, müvekkili ... ve davacı yan arasında yapılan görüşmelerde özü itibariyle fiyatlandırına yapılacak olan imalatta kullanılacak olan malzemeter ve işçilik ücreti ile birlikte telaffuz edilmiş olmasına ve davacı yan tarafından verilen fiyat teklifine müvekkili ... tarafından verilen herhangi bir kabul beyanı olmamasına rağmen müvekkili ...'a ait eğlence ve oyun salonunda yapılacak imalatın büyük bir kısmında kullanılan malzemeler yine müvekkil ... tarafından satın alınarak temin edildiğini, davacı yan beyanları ve delil tespiti sonucu hazırlanan bilirkişi raporu tespitlerine göre, bilirkişi heyeti tarafından sanki tüm iş yüklenici tarafından, onun malzemesi ve işçiliği ile yapılmış gibi tapor tanzim edildiğini ve kendilerince itiraz edilen işbu raporda yer alanı tespitler üzerinden takip başlatıldığını, gerçeklerin ise farklı olduğunu, davacı yanın, Müvekkiline taahhüt etmiş olduğu sanatsal boyama işlemilerini yapacağı duvarlardaki alt taban boyaları her defasında kendisi tarafından hatalı otarak yapılmış olup 3 (üç) defa ekstradan boya imalatı yapılmak durumunda kalındığını, davacı yandan kaynaklanan bu hatalar nedeniyle ekstra yapılan alt tabanı boyalarının maliyetinin müvekkili tarafından karşılanmış olmasına rağmen mahalde yapılacak keşifte tespit edileceği üzere görülecektir ki davacı yan taahhüt ettiği sanatsal boyama faaliyetini olması gerektiği gibi tamamlayamamış yapıları bu hatalar nedeni ile mevzubahis boyamaların tadil ve/veya tadilat mümkün olmadı/olamayacağının tespit edileceğini, davacı yan tarafından ağaç heykellerinde bir takun sıkıntılar mevcut olup ayrıca davacı yan tarafından boyama faaliyetleri sonrası yapılması gereken vernikleme çalışmasının hiç ya da gereği gibi yapılmamış olup işbu hususlarda mahalde yapılacak olan keşifte açıkça görülüp tespit edilebileceğini, davacı yanın, esasen yaptığı işin bedelini kestiği fatura ile ortaya koyduğunu ve bunu tahsil ettiğini, davacı yanın başlangıçta anlaşılan işin sonradan sadece bir kısmını kendi malzemesi işçiliği ile yaptığını ve bu nedenle de müvekkiline düzenlediği faturada tek tek işlemlerden bahsetmeyerek, götürü bir anlamda “muhtelif dekorasyon” demek suretiyle, esasen yaptığı tüm işin bedelini de talep edip alındığını, davacı yanın müvekkilinden olan alacakları kendisine ödenmiş olup yapılan ödemeler mukabilinde müvekkil nezdinde herhangi bir alacağının söz konusu olmadığını, fakat bir an için davacı yan lehine alacak hesaplaması yapılması durumunda müvekkili ... tarafından davacı yana yapılacak olan sanatsal boyama çalışmasında kullanmak üzere alınan malzemeler için ödenen tutarlar yönünden takas/mahsup talebinin bulunduğunu beyan ederek, davanın esastan reddine, aksi kanaat olması halinde takas beyanının kabulü ile davacının belirlenecek alacak miktarından takas-mahsup edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen dava dosyasında davalı vekili; öncelikle yasal süresi içerisinde cevap sunmayan ve delillerini bildirmeyen davalının HMK'nun 145. maddesi hükmü gereğince delil bildirme hakkını kaybettiğini ve yasal sürede açılmayan karşı davanın ayrılarak başka bir esasa kaydedilmesi gerektiğini, müvekkilinin resim sanatçısı olduğunu, oyun ve eğlence salonlarının duvar süslemelerini yaptığını, davacı şirket yetkilileri ile de ... AVM isimli alışveriş merkezi bünyesinde faaliyet gösterecek ... isimli oyun ve eğlence salonunun duvar süslemelerinin yapımı konusunda müvekkili ile bağlantıya geçtiklerini ve eğlence salonuna yapılacak resim, kolonlar için polyester malzemeden ağaç görseli, ağaç üstüne strafor malzemeden yapılacak evler, 3 tarafı bulunan ve yarım kolon diye tabir edilen kolon üzerine polyester malzemeden ağaç görseli, davalıda bulunan ve monte edilmesi talep edilen figürlerin her biri için ayrı ayrı montaj bedeli, menlif kiralama bedeli, inşa edilecek ağaçların yapraklarının bedeli, diğer peyzaj ürünlerinin bedelleri, diğer malzeme, konaklama ve yemek ücretleri için anlaştıklarını, müvekkilinin ekibiyle birlikte işe başladığını, işin devamı sırasında tarafların anlaşmalarının dışında ek işler de ortaya çıktığını ayrıca müvekkilinin satmakta olduğu 3 boyutlu polyester figürlerden 8 tanesinin davacı yanca satın alınarak duvara monte ettirilmesini istediklerini, müvekkilinin işi tamamlayarak teslim ettiğini ancak davacı yanın müvekkilinin hakettiği bedeli ödemediğini, bu nedenle müvekkilince yapılan işlerin Ankara Batı 2. SHM nin 2017/76 D.iş sayılı dosyası ile tespit ettirildiğini ve tespit dosyasına göre düzenlenen bilirkişi heyeti raporuna göre müvekkilince toplamda 107.238,10 TL+KDV değerinde imalat yapıldığı, ödenen 58.000,00 TL'nin mahsubundan sonra 68.540,96 TL bakiye alacağı kaldığının tespit edildiğini, taraflarınca bu alacağın tahsili amacıyla Ankara Batı İcra Müdürlüğünün 2018/5081 esas sayılı dosyası üzerinden başlattıkları icra takibine davacı yanca yapılan haksız itiraz üzerine takibin durduğunu, taraflarınca bu itirazın iptali talebi ile mahkememizde 2018/343 esas sayılı itirazın iptali davasının ikame edildiğini beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Mahkemece; davalı şirket tarafından işletilen Ankara ili ... İlçesinde bulunan ... isimli alışveriş merkezinin içindeki ... isimli oyun ve eğlence merkezinin duvar süslemelerinin davacı tarafça yapılması konusunda sözlü bir anlaşmanın bulunduğu sabit olup tarafların da kabulünde olduğu, "Resimlerin m2 fiyatının 35,00TL, 80x80 ebatında kolon ağaç giydirme 3.000,00TL, ağaç üstüne yapılan evler strafor adet fiyatı 1.500,00TL, yarım kolon ağaç 1.750,00TL, davalı tarafça getirilecek olan modellerin montajı için 1.500,00TL işçilik alınacağı, menlif kiralamasının davalı tarafından karşılanacağı, fiyatların KDV hariç olduğu, malzeme, yemek ve konaklamanın davacıya ait olacağı, ağaçların yapraklarının davacıya ait olacağı, diğer peyzaj ürünlerinin davalıya ait olacağı" şeklinde dava dışı safari park fiyat listesinin gönderildiği mesajın hukuki niteliğinin icap olduğu, davalı yanın kısmi ödemesinin de kabul niteliğinde olduğu, bu nedenle taraflar arasında açıklanan şekilde eser sözleşmesi olduğu ve sözleşmenin açıklanan hususlarda kurulduğu, aksinin ise taraflarca ispat edilemediği, davacı yanın, tarafınca sözleşmeye konu işin yapılıp teslim edildiği, ancak taraflar arasında işin bedeli noktasında uyuşmazlık çıkması sebebiyle tespit yaptırılarak bakiye iş bedelinin tespit ettirildiği ve tespit edilen bedelin tahsili amacıyla davalı hakkında takip başlatıldığı, açılan iş bu dava ile haksız itirazın iptalini talep ettiği, davalı yanın ise asıl davaya verdiği cevap dilekçesi ve birleşen davası ile işlerin eksik ve ayıplı teslim edildiği, bu nedenle tadilat yaptırdığı, tadilat masrafı ile kapalı kalınan süre için kazanç kaybının tahsilini talep ettiği, asıl davadaki uyuşmazlığa ilişkin alınan bilirkişi heyeti raporunda; davacı ... tarafından Ankara Batı İcra Müdürlüğü'nün 2018/5081 E. sayılı dosyası ile davalı ... ..., Şti. aleyhinde başlatılan ilamsız icra takibinde; davacı ...'ın yapmış olduğu imalatlardan (119.208,97 TL — 58.000,00 TL) 61.208,97 TL bakiye alacağı kaldığı, davacının icra takibinden önce alacağının tahsili hususunda davalıya yazılı ya da sözlü ihtarı bulunmadığı için, takip tarihinden önce davacının davalıyı temerrüde düşüremediği, bu nedenle icra takibinde davacı tarafından talep edilen işlemiş faiz talebinin yersiz olduğu, davacı tarafından talep edilen 2.994,40 TL. diğer masraf alacağının, yapılan hangi masraflara ilişkin olduğuna ilişkin icra dosyasında bir ayrıntı olmadığı için bu konudaki takdirin mahkemeye ait olduğu; Birleşen (Karşı) Dava Açısından: dosya kapsamında, açık ayıp ve eksik ifaya ilişkin davacıya bir ihbar yapıldığına ilişkin belge ya da şerhli bir teslim tutanağı bulunmadığından delil tespiti raporuna itiraz kapsamında sonradan açık ayıp mahiyetindeki işlerden davacının sorumlu tutulmasının mümkün olup olmadığının takdirinin mahkemeye ait olduğunun belirtildiği, Bilirkişi ek raporunda, davalı/birleşen dava davacısı vekilinin 21.12.2020 tarihli dilekçesinde ileri sürdüğü iddialar çerçevesinde 03.12.2020 tarihli kök bilirkişi raporunda değiştirilmesi gereken bir husus bulunmadığının belirtildiği, birleşen davada eksik ve ayıplı imalatların tespiti amacıyla mahallinde yapılan keşif sonucu alınan bilirkişi raporunda, Asıl Dava Açısından Değerlendirmede; yapılan keşif ve dava dosyasına mübrez bilgi ve belgelerin tetkiki ve değerlendirilmesi neticesinde, davacı / birleşen dava davalısı ... tarafından yapılan imalatların %18 KDV dahil toplam bedelinin 168.358,72 TL olarak hesaplandığı, aşağıda, sözleşmeden kaynaklanan eserdeki ayıbın açık ayıp niteliğinde olduğu ve bunun uygun bir süre içerisinde yükleniciye bildirilmediği hususu ile ilgili olarak terditli hesaplama yapıldığı; Davalı ... .... Şti. tarafından davacı ...'a yapıları ödemelerin toplamı taraf defterlerinde kayıtlı olduğu üzere (10.000,00 TL + 31.500,00 TL +8.500,00 TL + 8.000,00 TL) 58.000,00 TL olarak hesaplandığı için, davacı ...'ın yapmış olduğu imalatlardan (108.358,72 TL — 58.000,00 TL) 50.358,72 TL alacağı kaldığı, (üç boyutlu sanatsal figürlere ait çözünürlük düzeyinin düşük olduğu, objelerin net anlaşılır görüntüde olmadığı, bu kapsamda, sanatsal boya bedelinden de % 10 nefaset indirimi yapıldığı takdirde) mahkemece, sözleşmeden kaynaklanan eserdeki ayıbın açık ayıp niteliğinde olduğu ve bunun uygun bir süre içerisinde yükleniciye bildirilmediği kanaatine varılması halinde, sanatsal boya bedelinden %10 nefaset indirimi yapılmadığı takdirde davacı ...'ın yapmış olduğu imalatlardan (112.869,22 TL — 58.000,00 TL) 54.869.22 TL alacaklı olduğu, davacı ... tarafından Ankara Batı İcra Müdürlüğü'nün 2018/5081 E. sayılı dosyası ile davalı ... .... Şti. aleyhinde başlatılan ilamsız icra takibinde 2.940,01 TL işlemiş faiz, 2.994,40 TL diğer masraf alacağı talep edildiği, davacının icra takibinden önce alacağının tahsili hususunda hangi tarihte temerrüde düşürdüğüne ilişkin bir tespit yapılamadığı, davacı tarafından talep edilen 2.994,40 'el diğer masraf alacağının davacının 2017/76 Değişik İş Sayılı Dosyada delil tespiti amacı ile gerçekleştirilen masraflara ait olduğu, incelenen makbuzlar kapsamında 2.794,40'TL masraf yapıldığı, Birleşen (Karşı) Dava Açısından Değerlendirme; taraflar arasındaki eser sözleşmesi kapsamında bir kısım malzemelerin davalı tarafından temin edildiği, davalı tarafından dava konusu iş kapsamında alındığı belirtilen 21.02.2017 tarihli 722291 no.lu fatura ve 04.03.2017 tarihli, 722381 no.lu faturaların davacı alacağından düşülmesi gerektiğinin değerlendirildiği, 2017/76 D. İş sayılı dosyada hazırlanan bilirkişi raporunda; polyester malzemeden Ağaç Desenli Kolon Kaplama imalatlarının yüzeylerinde pürüzler bulunduğu, imalata son halinin verilmediği kısmi kusurlar içerdiği tespit edildiğinden, %20 oranında nefaset kesilmesine karar verildiği, heyetçe yapılan değerlendirme sonucunda Ağaç Desenli Kolon Kaplama imalatlarında belirtilen eksikliklere bağlı olarak %20 oranında nefaset indiriminin uygun olduğunun değerlendirildiği, bilirkişi heyetimizde yerinde yapılan incelemede, üç boyutlu sanatsal figürlere ait çözünürlük düzeyinin düşük olduğu, objelerin net anlaşılır görüntüde olmadığının, tespit edildiği, tespit edilen bu hususlar çerçevesinde davacı alacağı bakımından yukarıda belirtilen hususlar dikkate alınarak asıl davada hesaplama yapılmış olup bu nedenle karşı/birleşen davada ayrıca bir hesaplama yapılmadığı, bununla birlikte, açık ayıp mahiyetindeki işlerden davacının sorumlu tutulmasının mümkün olup olmadığı hususunda takdirin mahkemeye ait olduğu, sanatsal boya bedeli yönünden yapılan değerlendirmede, sanatsal boya bedelinin (tespit raporundaki hesaplama hatası düzeltilerek) 1.092,13 m2 x 35,00TL =38.224,55TL olduğu, üç boyutlu sanatsal figürlerin çözünürlüklerinin düşük olduğu, bunun açık ayıp mahiyetinde olduğu, ayıp ihbarının her türlü delille ispatının mümkün olduğu, açık ayıpların TBK'nın 474. Maddesine göre davalının eserin teslimininden sonra işlerin olağan akışına göre imkan bulur bulmaz eseri gözden geçirmesi ve makul bir sürede davacıya bildirmesi gerektiği, 477. Maddesine göre ise eserin açıkça veya örtülü olarak kabulünden sonra yüklenicinin her türlü sorumluluktan kurtulacağı, ancak kasten gizlenen gözden geçirme ile fark edilemeyecek olan ayıplar için sorumluluğunun devam edeceği, buna göre dinlenen tanık beyanları ile tüm dosya kapsamına göre davalı yanın makul sürede ayıp ihbarında bulunduğunu ispatlayamadığı ve işin teslim alınarak eğlence merkezinin faaliyetine başladığı, bu doğrultuda davalı yanın ayıp savunmasına itibar edilmediği, taraflar arasındaki anlaşmada malzemelerin davacıya ait olacağı, bu sebeple söz konusu işin yapımında kullanılacak malzemelere ait olduğu kabul edilen dosyaya sunulu bulunan 21/02/2017 tarihli 4.037,69TL bedelli ve 04/03/2017 tarihli 1.335,00TL bedelli faturaların takas mahsup talebi gözetilerek davacı alacağından mahsubu gerektiği, buna göre sanatsal boya bedeli olarak davacının 38.224,55TL - 5.372,69TL (4.037,69TL + 1.335,00TL) = 32.851,86TL alacağının bulunduğunun tespit edildiği, mahkemece birleşen dosya yönünden aldırılan raporda %10 nesafet indirimi uygulanmışsa da gerek asıl dava yönünden bir hesaplamanın talep edilmemiş olması gerekse ayıbın açık ayıp olması ve süresinde yapılmış ayıp ihbarının bulunmaması karşısında indirim yapılmadığı, polyester malzemeden ağaç desenli kolon kaplama imalatlarının yüzeylerinde bulunan pürüzler yönünden yapılan değerlendirmede, bu pürüzlerin polyester üstü koruyucu maddenin kullanılmaması, olması gereken koruyucu konstrüksiyon malzemenin eksikliği, zımpara yapılmaması sebebiyle oluştuğu, bu durumun eksik imalattan kaynaklandığı, ayıp mahiyetinde olmadığı, söz konusu eksikliğin davacı tanıklarının beyanlarından ve mesaj kayıtlarından tespit edildiği üzere davacı tarafça tamamlanmak istendiği ancak davalının buna izin vermediği, bu sebeple eksik imalatta davacıya atfı kabil bir kusurun bulunmadığı, buna göre davacı yanın polyester malzemeden ağaç desenli kolon kaplama imalatı için 30.800,00 TL imalat bedeli alacağının bulunduğunun tespit edildiği, bu açıklamalara göre davacının sanatsal boya bedeli 32.851,86 TL, polyester malzemeden ağaç desenli kolon kaplama imalat bedeli 30.800,00 TL, ağaç üstü 5 adet evin bedeli 7.500,00TL, 2 adet kolondaki özel imalatlar bedeli 22.500,00TL, 10 adet kabartma motifi 2.000,00 TL olmak üzere toplam 95.651,86TL + %18 KDV(17.217,33TL) = 112.869,19TL imalat bedeli talep edebileceği, davalı tarafça yapılan 58.000,00 TL ödemenin mahsubu ile davacının bakiye 54.869,19 TL alacağının kaldığının tespit edildiği, tespit dosyasının incelenmesinde 2.000,00 TL bilirkişi ücreti, 221,80 TL keşif harcı, 14,00 TL tebligat masrafı, 50,00 TL araç ücreti, 79,80 TL başvurma harcı ile peşin harç olmak üzere toplam 2.365,60 TL olduğu, sonuç olarak davacının alacağının 54.869,19 TL bakiye imalat bedeli + 2.365,60 TL tespit masrafı olmak üzere 57.234,79 TL olduğu, ancak kısa karar kurulurken sehven 5 ve 6 rakamlarının yerleri değiştirilerek hesap yapılmak suretiyle 2.356,60 TL'nin imalat bedeline eklendiği ve bu sebeple 54.869,19 TL bakiye imalat bedeli + 2.356,60TL tespit masrafı olmak üzere 57.225,79 TL'nin hüküm altına alındığı, Davalı yanın takip öncesi temerrüte düşürüldüğü ispatlanamadığından işlemiş faiz talebinin reddine karar verildiği, (Davacı yanın icra inkar tazminatı talebi olduğu sehven fark edilmediğinden talep hakkında olumlu olumsuz bir değerlendirme yapılmadığı) Birleşen dava yönünden ise, yukarıda yapılan açıklamalar kapsamında polyester malzemeden ağaç desenli kolon kaplama imalatlarının yüzeylerinde bulunan pürüzlerin eksik imalattan kaynaklandığı, ayıp mahiyetinde olmadığı, ancak eksikliğin giderilmesine davalı yanın izin vermediği bu sebeple davalı yanın eksik imalat sebebiyle bedel talebinin yerinde olmadığı, sanatsal boya imalatındaki kusurun açık ayıp mahiyetinde olduğu, ancak davalı tarafça eserin teslim alınması ve süresinde ayıp ihbarının yapılmaması sebebiyle ayıplı imalat sebebiyle bedel talebinin yerinde olmadığı, bu doğrultuda kazanç kaybının da talep edilemeyeceği anlaşılmakla birleşen davanın reddine karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davacı/birleşen dosya davalısı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; icra inkar tazminatına yönelik hüküm kurulmadığını, şartlarının oluştuğunu, %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiğini, iş bitiminde ödeme yapılmak üzere kesin vadenin belirlendiğini, TTK'nın 1530/2 maddesi gereği temerrüt ihtarına gerek olmadığını, davalının basiretli tacir gibi hareket etmesi gerektiğini, tespit masrafları yönünden gerekçe ile hüküm arasında çelişki bulunduğunu belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
Davalı/birleşen dosya davacısı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; yüklenicinin malzeme ve işçilik ücreti olarak teklifte bulunduğunu, müvekkilin fiyat teklifine kabul beyanının olmadığını, malzemelerin büyük bir kısmının müvekkil tarafından alındığını, astar ve fon boya işlemlerinin dava dışı 3. Kişiye yaptırıldığını, davacının edimini eksik ve ayıplı ifa ettiğini, davacının beyanlarına göre delil tespiti yapıldığını, tespit raporuna itiraz ettiklerini, ilk defa 07/07/2021 tarihli raporda davacı tarafından yapılmayan müvekkilin yaptığı harcamaların tespit edildiğini, birleşen davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini, bu rapora itirazlarının değerlendirilmeden karar verildiğini, raporlar arasındaki çelişkiyi giderir 3. Bir rapor alınmadığını, yüklenicinin ayıplı ve eksik ifada bulunduğunu, gerekçenin eksik iş yönünden çelişkili olduğunu, davacının temerrüde düşmüş olması sebebiyle vadeden sonraki ifayı kabul etme zorunluluklarının olmadığını, birim fiyatların rayiçlere göre fazla hesaplandığını, nefaset indiriminin düşük yapıldığını, imalatın bütünüyle reddedilebilecek şekilde ayıplı olduğunu, yapılacak işin sanatsal bir çalışma olduğunu, 135.605,60 TL'lik faturanın da dikkate alınması gerektiğini, bilirkişinin bu faturayla ilgili değerlendirmesinin hatalı olduğunu, topla fatura düzenlendiğini, yapılacak tadilat masraflarının hesaplanmadığını, birleşen davadaki alacak taleplerinin dikkate alınmadığını belirterek karşı tarafın istinaf nedenlerinin reddini ve yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
GEREKÇE :
Asıl dava, Eser Sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine İtirazın İptali, birleşen dava ise Eser Sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili istemine ilişkin olup, mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne kısmen reddine, birleşen davanın reddine dair verilen karara karşı taraf vekilleri süresinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek duruşmasız olarak yapılmıştır.
Mahkemece asıl dava yönünden hüküm kurulurken davacı tarafın icra inkar tazminatı talebine ilişkin değerlendirme yapılmadığı ve tespit masraflarının 2.365,60 TL olmasına rağmen sehven 2.356,60 TL olarak yazıldığı ve aksi yöndeki gerekçe ile hüküm arasında çelişki yaratıldığı anlaşılmıştır.
İcra İflas Kanunu'nun 67. maddesi hükmü gereğince, itirazın iptâli davasında, hükmolunan alacağa icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için anılan Kanun hükmünde öngörülen tüm yasal koşulların gerçekleşmesi ve bu kapsamda alacağın davalı borçlu tarafından belirlenebilir yani likit olması gerekir. Alacak yargılama sonucu bilirkişi raporu ile belirlenmiş ise likit olarak kabul edilemez (Yargıtay (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi, 2019/1265 Esas, 2019/3659 Karar).
O halde asıl davada davacı vekilinin icra inkar tazminatı talebinin alacağın likit olmaması nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde değerlendirme yapılmaması doğru görülmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, birleşen davada birleşen dosya davacısı şirketin istinaf başvurusu yönünden dosya kapsamındaki bilgi, belge ve toplanan deliller değerlendirilerek yasal düzenlemelere uygun ve isabetli gerekçeyle karar verilmiş olduğu, davalı vekili tarafından ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı; asıl davada ise taraf vekillerinin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının kaldırılmasına, yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığından asıl dava yönünden HMK'nın 353/1-b.2 maddesi gereğince yeniden hüküm kurulmasına; birleşen davanın kısmen kabul kısmen reddine, Mahkemenin gerekçesine uygun olarak tespit dosyası masrafları yönünden maddi hatanın düzeltilmesine, şartları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda Açıklanan Nedenlerle;
1-Birleşen dosyada birleşen dosya davacısı ... ... Şirketi vekilinin istinaf başvurusunun ESASTAN REDDİNE,
2- Taraf vekillerinin asıl dava yönünden istinaf başvurularının HMK'nın 353/1-b.2 maddesi gereğince KABULÜNE,
3- ANKARA BATI ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 14/09/2021 tarih ve 2018/343-Esas-2021/641 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-b.2 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
4-ASIL DAVA YÖNÜNDEN DAVANIN KISMEN KABUL KISMEN REDDİ İLE,
4.1- 54.869,19 TL asıl alacak 2.365,60 TL diğer masraf alacağı olmak üzere toplam 57.234,79 TL yönünden Ankara Batı İcra Müdürlüğünün 2018/5081 esas sayılı takip dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin 57.234,79 TL yönünden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine,
4.2- Davacı vekilinin icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE,
4.3-Alınması gereken 3.909,09 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 894,04 TL harcın mahsubu ile bakiye 3.015,05 TL karar ve ilam harcının davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,
4.4-Davacı tarafından yatırılan 894,04 TL peşin harç, 35,90TL başvuru harcı, 5,20TL vekalet harcı olmak üzere toplam 935,14 TL harcın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
4.5-Davacı tarafından sarf edilen 401,60 TL tebligat ve posta gideri ile 1.050,00TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 1.451,60 TL yargılama giderinden davanın kabul oranına göre hesap edilen 1.122,16 TL'nin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, artan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
4.6-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiği görülmekle karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince davanın kabul oranına göre takdir ve hesap edilen 9.200,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
4.7-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiği görülmekle karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince davanın red oranına göre takdir ve hesap edilen 9.200,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,
5-BİRLEŞEN DAVA YÖNÜNDEN DAVANIN REDDİNE,
5.1-Alınması gereken 59,30 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 35,90 TL harcın mahsubu ile bakiye 23,40 TL harcın davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
5.2-Davacı tarafından sarf edilen yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
5.3-Davalının kendisini vekil ile temsil ettiği görülmekle karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT madde 13/2 uyarınca 2.000,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,
İstinaf incelemesi yönünden;
6-Asıl dava yönünden davacıdan alınan 59,30 TL istinaf karar harcının talep halinde kendisine iadesine,
7- Asıl dava yönünden davalıdan alınan toplam 977,27 TL istinaf karar harcının talep halinde kendisine iadesine,
8-Taraflarca yapılan istinaf kanun yoluna başvurma harçlarının ve masrafların kendi üzerlerinde bırakılmasına,
9-Birleşen dava yönünden alınması gereken 179,90 TL harçtan yatırılan 59,30 TL peşin harcın mahsubu ile eksik kalan 120,60 TL istinaf karar harcının birleşen dosya davacısı ... ... Şirketinden tahsili ile Hazineye İrat kaydına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 362/1-a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 14/02/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Başkan ...
✍e-imzalıdır
Üye ...
✍e-imzalıdır
Üye ...
✍e-imzalıdır
Katip ...
✍e-imzalıdır