T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: 2021/150 - 2023/55
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/150 Esas
KARAR NO: 2023/55 (İnceleme aşamasında / Duruşmasız)
(Kararın Kaldırılarak Gönderilmesi HMK 353- a-6)
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
BİRLEŞEN DAVA : ANKARA 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ 2015/432 ESAS
TARİHİ: 26/11/2020
NUMARASI: 2015/1588 Esas-2020/584 Karar
ASIL DAVADA DAVACI
BİRLEŞEN DAVADA
DAVALI:
VEKİLİ:
ASIL DAVADA DAVALI
BİRLEŞEN DAVADA
DAVACI:
VEKİLİ:
ASIL VE BİRLEŞEN
DAVANIN KONUSU: Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak
KARAR TARİHİ: 17/01/2023
KARAR YAZIM TARİHİ: 07/02/2023
Dava ve birleşen dava, taraflar arasındaki eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkin olup, mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde davalı-birleşen dosyada davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, dairemize gönderilen dosyanın yapılan istinaf incelemesi sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İSTEM;
Davacı vekili tarafından verilen 03/02/2015 tarihli dava dilekçesinde özetle; Davacı ile davalı arasında 21.10.2013 tarihinde 35 adet düz tabanlı çelik silo tesisi yapım işi sözleşmesi imzalandığını, davalının, Kamu İhale Kanunu hükümlerine aykırı olarak zemin etütleri ve uygulama projeleri olmadan ihale yaptığını, ihaleyi kazanan davacının sözleşme imzasını takiben öncelikle zemin etütleri ve projelerini yaptırdığını, 13.12.2013 tarihinde onaylarının alındığını, bu durumda ihale şartnamesinde davacıya verilen miktar ve teknik birim fiyatları ile zemin etüt ve projelerinin yapılmasından sonra ortaya çıkan miktarlar arasında ciddi farklılıklar oluştuğunu, işin bedelinin şartnamedeki bedele göre %50 artış gösterdiğini, ancak sözleşmede artışın %20'den fazla olamayacağı kararlaştırıldığından idarenin bir kısım imalatlardan vazgeçtiğini, idarenin hangi imalatlardan vazgeçeceği konusunda davacıya uzun süre bilgi vermediğini, dolayısıyla fiilen işe başlanamadığını, mukayeseli keşif yapılarak idarece 30.12.2013'de onaylandığını ve fiilen işe başlayabile tarihinin 06.01.2014 tarihli bildirimle gerçekleştiğini, yer tesliminden 60 gün sonra işe başlama koşullarının oluştuğunu, 1 nolu hakedişin 25.02.2014 tarihinde idareye sunulduğunu, idarece onaylandıktan sonra 05.03.2014'de tahakkuk eden hakediş sözleşme gereği 15 gün sonra ödenmesi gerekirken ödemenin 05.06.2014 tarihinde 2,5 ay sonra gerçekleştiğini, davacı şirketin imalatlara devam ederek 2 nolu hakedişi 27.03.2014 tarihinde verdiğini, bu hakedişin yine sözleşme şartlarına göre tahakkuk tarihinden 15 gün sonra 15.04.2014 tarihi olması gerekirken ödemenin 05.06.2014 tarihinde yani 50 gün sonra yapıldığını, imalatlara hızla devam edildiğini ve montaja başlandığını, 3 nolu hakedişin 02.05.2014'de yapıldığını, sözleşme şartlarına göre 28.05.2014'de ödenmesi gerekirken 05.06.2014'de ödendiğini, 4 nolu hakedişin ise 25.08.2014 tarihinde onaydan geçip tahakkuk ettiğini, 15.07.2014'de ödemenin yapılmadığını, bu hakedişe ait ödemelerin daha geç tarihlerde peyderpey yapıldığını, 755.948,00 TL'nin halen ödenmemiş olduğunu, 5 nolu hakedişin ise hiç ödenmediğini, hakediş ödemelerinin geç yapılması ya da ödenmemesi hallerinin idarenin kusuru olduğu ve sözleşmede belirlenen süreye ilave süre verilmesi gerektiği konusunun gerek Bayındırlık İskan Bakanlığı genelgesinde gerekse Yüksek Fen Kurulu kararlarında açıkça belirtildiğini, sözleşme imzasını takiben 12.11.2013 tarihinde 4 iş yeri için enerji müsaadeleri alınması için davacı tarafından gerekli müracaatlar yapıldığını ve idareye bildirildiğini, 2014 Temmuz ayında izinlerin alındığı bilgisinin şifahi olarak geldiğini, davacının gerek işe başlama tarihindeki gecikmeye neden olan hususlar gerek hakediş ödemelerindeki gecikmeler gerekse de enerji müsaadesi için geçen süreler kendilerinden kaynaklanmaması nedeniyle süre uzamasına ilişkin davalıya defalarca başvuruda bulunduğunu, somut hiç bir yanıt alamadığını ve nihayetinde davalının 29.12.2014 tarihli yazısı ile sözleşmenin fesih edildiğinin müvekkiline bildirildiğini, davalının sözleşme gereklerini yerine getirmediği gibi haksız olarak sözleşmeyi feshettiğini belirterek sözleşmenin haksız feshedilmiş olması nedeniyle müspet zarar bedeli olarak imalatı bitmiş henüz hakedişe bağlanmamış iş karşılığı 50.000,00 TL, sadece bu iş üretilmiş ancak montajı ve kullanımı gerçekleşmemiş elektronik mekanik malzemeler bedeli 50.000,00 TL olmak üzere 100.000,00 TL, yoksun kalınan kar bedeli 50.000,00 TL, teşvik belgesi nedeniyle muaf olduğu karar pulu ve damga vergisinin haksız yere kesilmesi nedeniyle toplam 50.000,00 TL olmak üzere şimdilik 200.000,00 TL'nin haksız fesih tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Birleşen Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/432 esas sayılı davasında davacı vekili tarafından verilen dava dilekçesinde özetle; Davacı idarenin düz tabanlı çelik silo yapımı işi için ihaleye çıkıldığını, davalının teklifi 12.861,327,00 TL olup ekonomik bakımdan en avantajlı teklif olduğunu, davalı ile 21.10.2013 tarihli sözleşme imzalandığını, 01.11.2013 tarihinde davalıya yer teslimi yapılarak işe başlandığını, 30.12.2013 tarihli yönetim kurulu kararı ile 2.568.407,00 TL tutarında iş artışı yapıldığını ve zemin etütlerinin yapılması ve diğer eksikliklerin giderilmesi için davalıya 60 gün ek süre verildiğini, verilen ek sürelere rağmen işin ancak %55-60'ının tamamlanabilmiş olduğunu, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunundaki prosedür takip edilerek verilen 10 günlük süre zarfında da işlerin bitirilmemesi nedeniyle davalının sözleşmesinin 25.12.2014 tarih 345 sayılı davalı idare yönetim kurulu kararına istinaden feshedildiğini, fesih işleminin haklı olduğunu, sözleşmenin toplam bedelinin iş artışı ile birlikte 15.429.734,00 TL'ye tekabül ettiğini, sözleşmenin feshedildiği tarihe kadar davalının yapmış olduğu iş bedelinin 9.371.546,29 TL olup tüm işin yaklaşık %60'ına tekabül ettiğini, 6.058.187,71 TL bedelindeki yapılmamış işler için Kamu İhale Kurumundaki prosedür izlenerek ikinci ihaleye çıkıldığını, 04.05.2015'te yapılan ikinci ihale üzerinde kalan ... A.Ş ile 29.05.2015'te sözleşme imzalandığını, sözleşme bedeli 7.974.000,00 TL olmakla beraber sözleşme kapsamında ilk sözleşmede yer almayan iş kalemleri de bulunduğu için söz konusu iş bedellerinin sözleşme bedelinden düşüldüğünü, ikmal işinin sözleşme bedelinin 7.553.902,40 TL olduğunu, iki ihale arasındaki fark olan 1.495.714,69 TL'nin aynı zamanda idarenin uğradığı zararı oluşturduğunu belirterek 1.495.714,69 TL idare zararının dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
YANIT:
Davalı vekili tarafından verilen davaya cevap dilekçesinde özetle; ...Tarım İşletmesi Müdürlüklerine 35 adet çelik silo tesisi yapımı işi amacıyla ihaleye çıkıldığını, davacı ile 21.10.2013 tarihinde sözleşme imzalandığını, 01.11.2013 tarihinde yer teslimi yapıldığını, imalat esnasında ve proje revizyonu sonrasında ortaya çıkan yapılması zaruri bazı eksikliklerin tespit edildiğini ve iş artışının zorunlu hale geldiğini, yönetim kurulunun 30.12.2013 tarihli kararıyla sözleşme bedelinin %19,97'sine tekabül eden ilave iş artışı kararı alındığını ve davacıya ilave işler için ek süre olarak 60 gün verildiğini, sözleşmenin 9.2 maddesine göre işin bitim tarihi 28.06.2014 olup ilave işlere ek 60 gün süre verilmesiyle birlikte işin bitim tarihinin 27.08.2014 olarak belirlendiğini, 30.12.2013 tarihinde yapılan mukayeseli keşifle birlikte davacının ... Tarım İşletmesi Müdürlüğüne yapacağı çelik silo yapım işi iptal edilerek ... Tarım İşletmesi Müdürlüğündeki tesislerin tamamlanmasına karar verildiğini, davacının, davalı idare ile yaptığı yazışmalarda görüldüğü üzere işi sürüncemede bırakmak amacıyla sürekli süre uzatımı talep ettiğini, yapılan incelemelerde işin başlamasından sonra geçen 420 gün boyunca işin %55-60 seviyelerinde olduğunun anlaşıldığını, davacının sözleşme hükümlerine yerine getirmekten imtina ettiklerini, davalı idarece Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerine istinaden davacıya 10 gün içerisinde işin bitirilerek idareye bildirilmesi aksi halde sözleşmenin feshedileceğinin bildirildiğini, 10 günlük süre 21.12.2014'te dolmasına rağmen sözleşme konusu işlerin bitirilmediğini, sözleşmenin 26. Maddesine göre yönetim kurulunun 25.12.2014 tarih 345 sayılı kararıyla sözleşmenin feshedilerek teminatların irat kaydedilmesine karar verildiğini, davacının uygulama projesi ve zemin etütleri olmadan ihale yapıldığı iddialarının doğru olmadığını, davacının sözleşmeden doğan/doğacak alacaklarını ... şubesine,... şubesine ve ... şubesine temlik ettiğini, ... Bankasına gerekli ödemelerin temliknameler doğrultusunda yapıldığını, davacının Ekonomi Bakanlığından aldığı vergi, resim ve harç istisna belgesinin düzenleme tarihi 10 Ekim 2013 olup genel müdürlüğe teslim tarihinin ise 13.02.2014 olduğu, ihale komisyon kararının tarihi olan 16.09.2013 tarihi istisna belgesinin düzenlendiği 10.10.2013 tarihinden önce olduğundan tahakkuk eden 73.181,00 TL karar pulunun istisnaya tabi tutulmayıp Çankaya Vergi Dairesine beyan edildiği, bu nedenle davacının borçlandırıldığını, ilave sözleşme ve damga vergisini ise 30.12.2013'de tahakkuk ettiğini, ancak 13.02.2014'de genel müdürlüğe teslim edildiğinden bu bedelin 23.01.2014'de beyan edilerek davacının borçlandırıldığını toplam 97.529,50 TL'nin ilk hakediş ödemesinden kesilerek tahsil edildiğini, ancak ek sözleşme damga vergisi belgesinin geçerlilik süresi içerisinde tahakkuk ettiğinden düzeltme yapılarak kesilen 24.348,50 TL'nin firmanın alacağına kaydedildiğini, ... Tarım İşletme Müdürlüğü merkez bölgesi için 05.05.2014 tarihinde ... bölgeleri için ise 30.04.2014 tarihinde enerji müsaadesinin DEDAŞ'tan alındığını ve aynı gün davacının faksla bilgilendirildiğini, mekanik malzeme bedellerinin ödenmesinin idare ve teknik şartname hükümlerine göre mümkün olmadığını, ihale konusu iş gereği gibi ve zamanında ifa edilmediğinden yapının bütününde montajı tamamlanmayan mekanik inşaat ve elektrik kısımlarının davalı idare açısından tehlike arzettiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.
Birleşen Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/432 esas sayılı dava dosyasında davalı vekili tarafından verilen cevap dilekçesinde özetle; Taraflar arasındaki sözleşmenin davalı idare tarafından haklı bir neden olmaksızın feshedildiğini, idarenin sözleşmenin haklı nedenle feshedilmiş olduğu iddiasını haklı kılmak adına işin zamanında tamamlanmamış olmasına ilişkin belirtmiş olduğu hususların gerçek durumu yansıtmadığını, iş artışı ve eksikliği konusunda karar verme yetkisinin idarenin tasarrufunda olduğunu, bu durumda davalının hangi işi nerede yapacağının belli olma tarihinin 30.12.2013 tarihinde onaylanan mukayeseli keşif ve yönetim kurulu kararı sonrasında tebliğ tarihi olan 06.01.2014 tarihi olduğunu, enerji izinlerinin alınması buna göre proje ve imalatların yapılmasına ilişkin gerekliliğin yerine getirilmemiş olmasının işin süresini etkileyen en önemli unsurlardan biri olduğunu, bir diğer önemli konunun idarenin hak edişleri hiç ödememesi ve zamanında ödememesi olduğunu, sonuç olarak idarenin sözleşme gereklerini yerine getirmediğini haksız yere sözleşmeyi feshettiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Ankara 13. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 26.11.2020 tarih 2015/1588 Esas 2020/584 Karar sayılı kararında özetle; Ankara 2. Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından davada Asliye Ticaret Mahkemesinin görevli olduğu belirtilerek dava dilekçesinin reddine karar verildiği, kararın kesinleşmesi üzerine dosyanın mahkememize tevzi olunduğu, Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesine açılan 2015/432 esas davanın 2016/417 karar numarası ile bu dava ile birleştirilmesine karar verilmiş olduğu anlaşılmıştır.
Taraf delilleri toplanmış, ... Asliye Hukuk Mahkemesine yazılan talimat gereğince mahallinde keşfen inceleme yapılarak inşaat mühendisi bilirkişi tarafından rapor düzenlenmiş, asıl ve birleşen davalar yönünden tüm dosya kapsamı ve tarafların ticari defter kayıt ve belgeleri üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş, inşaat mühendisi, makine mühendisi ve mali müşavir bilirkişilerce yapılan inceleme sonucu düzenlenen rapor ve bu rapora yönelik beyan ve itirazları değerlendirmek üzere düzenlenen ek raporda özetle; " taraflar arasında sözleşmenin 21.10.2013 tarihinde imzalandığını, asıl davada davacı tarafından 08.10.2013'te davalı kuruma sözleşmenin imzalanmasından önce sözleşme damga vergisi ve karar pulu harcından muaf olabilmeleri için iş durum belgesinin düzenlenmesi talebinde bulunulduğu, kurum tarafından 09.10.2013'de belgenin düzenlendiği, asıl davada davacının 09.10.2013'te Ekonomi Bakanlığı İhracat Genel Müdürlüğüne vergi, resim ve harç istisnası belgesi talebinde bulunulduğu, Bakanlık tarafından 10.10.2013 tarihli vergi, resim ve harç istisnası belgesinin düzenlendiği, davacı tarafından istisna belgesini kuruma 11.10.2013 tarihinde teslim edildiği, sözleşemeye konu iş artışına ilişkin vergi, resim harç istisna belgesi aslının 21.01.2014 tarihli dilekçe ile davalı kurumdan talep edildiğinin anlaşıldığı, 27.02.2014 tarih ve 25387 sayılı resmi gazetede yayınlanan Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında 1 Seri Nolu Tebliğin 4.6 bendinde "... Yukarıdaki (4.3), (4.4), (4.5) fıkralarında yer alan hususlarda ihale kararlarına tevsik edilmesi kaydıyla belge aranmaksızın re'sen istisna tatbik edilecektir" düzenlemesi yer aldığını, ihalesi yapılan işin tebliğdeki tüm şartları taşıyan ve damga vergisi ile harçtan istisna tutulması gereken bir iş olduğunu, buna göre davacıdan alınan 73.181,00 TL ihale komisyon karar pulu ve ilave iş artışından doğan 24.348,50 TL damga vergisi tutarının davacıya iadesinin gerektiği, dava konusu işin tabi olduğu, Kamu İhale Sözleşmesi Kanununun 20/a maddesi ve 22. maddeleri dikkate alındığında taraflar arasındaki sözleşmenin 21.12.2014 tarihi itibariyle feshedilmiş sayılması gerektiği, sözleşmenin 26. maddesi hükmü gereğince sözleşmenin feshi işlemlerinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerinin uygulanacağının belirtildiği, YİGŞ'nin 48. maddesinin 2/a fıkrasının 4735 Sayılı Kanunu 20/a hükmü ile paralellik gösterdiği, sözleşmenin feshi nedeni olarak gösterilen işin süresinde bitirilmesi durumunun geçerli olabilmesi için yükleniciye dava konusu işte gecikmeden kaynaklı sürelerin ilave süre olarak verilmesi gerektiği, sözleşme eki Mahsul Deposu Teknik Şartnamesinin Genel Hükümler başlıklı 6. maddesinde projelendirme koşullarının belirlendiği, davalı idarece projenin onaylanması için herhangi bir süre ön görülmediği, bu durumda teknik şartnamesinde uygulama projelerinin idarece onaylanması için azami sürenin bulunmaması dikkate alınarak makul sürede onaylandığının anlaşıldığı, işin gecikmesine neden olabilecek bir durumun var olmadığı, sözleşmenin 11. maddesi ile geçici hakediş raporları onaylandıktan sonra toplam 45 gün içinde hakedişlerin ödeneceğinin hükme bağlandığını, dava konusu işte 5 adet geçici hakediş raporu düzenlendiği, davacının muavin defter kaydına göre 1 nolu hakedişin ödenmesinde 50 gün 2 nolu hakedişin ödenmesinde 14 gün gecikme olduğu, 3 nolu hakediş ödemesinde gecikme olmadığı, 4 nolu hakedişin ödemesinde 135 gün gecikme olduğu, 5 nolu hakedişin ödemesinde 50 gün gecikme olduğu, 3 nolu hakediş hariç hakediş ödemelerindeki gecikmenin süreklilik arz ettiği ve işin bütününe etki edecek nitelikte olduğu, gecikmedeki çakışan günler hariç tutulduğunda 185 günlük gecikmenin ek süre olarak verilmesi gerektiği, davalı cevap dilekçesinde ... Merkez Bölgesi çelik silo tesisinin enerji izni alınması için revize iş programına göre 4 günlük gecikmenin söz konusu olduğunun kabul edildiği, 4 günlük gecikmenin 31.07.2014 tarihinden sonra olduğu, bu durumda enerji izni alınmasından kaynaklanan 4 günlük gecikmenin ek süre olarak verilmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığı, toplam 189 günlük gecikmenin ek süre olarak verilmemesi nedeniyle davalı idarece sözleşmenin haklı nedene dayalı olarak feshedilmediği tespitinin yapılabileceği, hesap kesme hakediş raporu kapsam ve içerik yönünden incelendiğinde inşaat mekanik ve elektrik tesisata ilişkin olarak tamamlanmış imalatların hakedişe dahil edildiği, sonuçta sözleşme fiyatları ile 9.371.546,20 TL tutarında imalat yapıldığı, bir önceki hakediş tutarı çıkarıldığında hesap kesme hakediş tutarının KDV dahil 66.582,74 TL olduğu, sözleşmenin 21.12.2014 tarihi itibariyle feshedilmesi üzerine 29.01.2015 tarihli durum tespit tutanağı düzenlendiği, davacı yüklenicinin tutanağı itiraz kaydi ile imzaladığı, durum tespit tutanağına dayalı olarak 28.01.2015 tarihli hesap kesme hakediş düzenlendiği, bu raporda elektronik mekanik malzemelerin dikkate alınmadığı, konuya ilişkin YİGŞ'nin 48/2 maddesinde "idare bu tesisleri, tesisatı, ihzaratı diğer malzemeyi makine araç ve yedek parçaları isterse satın alabilir" hükmü ile imalata girmeyen malzemelerin satın alınması konusunda davalı idarenin takdirine bırakıldığı, sözleşmenin idarece haklı nedene dayalı olarak feshedilmediği tespitine göre müspet zarar niteliğindeki yoksun kalınan karın hesaplanması gerektiği, dava konusu işin niteliğine bakıldığında malzemelerin birim fiyatının söz konusu olduğu, TBK 408. maddesi hükmü dikkate alındığında bu tür yapım işlerinde birim fiyatın 1,00 birim malzeme, işçilik, nakliye, sarf malzeme bedeli, 0,20 birim, genel giderler, 0,05 birim kardan oluştuğu, bu belirlemeye göre 1,20 birim tutarı kadar davacının yapmaktan kurtulduğu giderlerin indirilmesi gerektiği, davacı yanın fesih tarihi itibariyle yoksun kalınan kar tutarının 242.327,51 TL olarak hesaplandığı, davacının fesih tarihi itibariyle alacak miktarının ihale komisyon karar puluna yönelik 73.181,00 TL ile 242.327,51 TL yoksun kalınan kar toplamı 315.508,51 TL olduğu, sözleşmenin haklı nedene dayalı olarak feshedilmediği tespitine göre birleşen davada davacı yanın iki ihale arasındaki farktan kaynaklanan zarar talebinin yerinde olup olmadığının takdirinin mahkemeye ait olduğunu, davacı ticari defter kayıtlarında dava tarihi itibariyle davalıdan 2.241.514,46 TL alacaklı olduğu, temlik, vergi, ve SGK ödemelerinin mahsubu sonrasında 30.12.2015 itibariyle davalıdan bakiye bir alacağının bulunmadığının tespit edildiği, davalı ticari defter kayıtlarına göre 30.01.2015 dava tarihi itibariyle davacıya bakiye 2.241.514,46 TL borcu bulunduğu, dava tarihinden sonra davacı adına yapmış olduğu temlik, vergi ve SGK ödemelerinin mahsubu sonrasında bakiye herhangi bir alacağının bulunmadığı" ifade edilmiştir.
Dava; yüklenici tarafından açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan hakedişe bağlanmayan imalat bedeli, kar mahrumiyeti, karar pulu ve damga vergisi kesintisinin iadesi ile malzeme bedelinin tahsili talebi, birleşen dava ise iş sahibi tarafından açılan iki ihale arasındaki fark zararının tahsili talebine ilişkindir.
Taraflar arasında 21.10.2013 tarihli 35 adet düz tabanlı çelik silo tesisi yapım işi konulu KDV hariç 12.861.327,00 TL bedelli birim fiyat sözleşme imzalandığı, asıl davada davalı idare tarafından 09.11.2014 tarihli yazı ile işin tamamlanmasına yönelik 10 gün süre verilerek aksi halde sözleşmenin feshedileceğinin davacı yükleniciye bildirildiği ve iş sahibi idare tarafından 25.12.2014 tarihli yönetim kurulu kararı ile sözleşmenin feshedildiği, 29.01.2015 tarihli durum tespit tutanağı düzenlenerek tasfiye geçici kabulünün yapılıp 01.04.2015 onay tarihli hesap kesme hakediş raporunun düzenlenmiş olduğu hususları dosya kapsamı ile sabittir.
Asıl ve birleşen davada uyuşmazlığın temeli idare tarafından sözleşmenin feshinin haklı nedene dayalı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Taraflar arasındaki sözleşmenin "sözleşmenin feshine ilişkin şartlar" başlıklı 26. maddesinde 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerinin uygulanacağı öngörülmekle 4735 Sayılı Kanunun 20/a maddesi ile YİGŞ'nin 48. maddesinin 2/a fıkrası uyarınca işin süresinde bitirilmemesi halinde idarenin en az 10 gün süreli ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde yapılan fesih işleminin haklı ve yerinde olacağı bu kapsamda davalı idare tarafından sözleşmenin feshi öncesinde idareden kaynaklanan gecikmeler nedeniyle davacı yükleniciye ilave sürelerin verilmiş olması gerektiği anlaşılmakla bilirkişi heyetince yapılan incelemede uygulama projesinin davalı idare tarafından onaylanmasında herhangi bir gecikmenin söz konusu olmadığı tespit edilmekle birlikte dava konusu işe ilişkin düzenlenen 5 ayrı hakedişin 4'ünde davalı idare tarafından sözleşmenin 11. maddesinde ön görülen hakediş raporunun onaylandığı tarihten itibaren 45 gün içerisinde ödemenin yapılmadığı, gecikmesinin çakışan günler hariç 185 gün olarak belirlendiği ve ödemelerdeki gecikmelerin işin bütününe etki edecek nitelikte olduğu, keza enerji izinlerinin alınmasından kaynaklanan 4 günlük gecikmenin de ilavesiyle toplam 189 günlük gecikme nedeniyle davacı yükleniciye ek süre verilmesi gerektiği halde bu sürenin verilmemiş olması nedeniyle yapılan fesih işleminin haklı nedene dayanmadığı mahkememizce kabul edilmiştir.
Asıl davada davacı birleşen davada davalı yüklenici tarafından imalatı tamamlanmış ancak hakedişe bağlanmamış iş bedeli talebinde bulunulmuş ise de davacı yanın kendi defterlerinde imalatı yapılıp hakedişe bağlanmayan alacak talepleri ile ilgili herhangi bir kayıt bulunmadığı, yapılan bilirkişi incelemesinde tamamlanmış bütün imalatların hakedişe dahil edildiği tespit edildiğinden imalatı bitmiş ancak hakedişe bağlanmamış iş bedeli talebinin yerinde olmadığı, yine davacı yüklenici tarafından imalatta kullanılmayan malzeme bedelinin davalıdan tahsili talep edilmiş ise de YİGŞ'nin "sözleşmenin feshi halinde yüklenicinin mallarının satın alınması" başlıklı 48/2 maddesinde "idare bu tesisleri, tesisatı, ihzaratı diğer malzemeyi makine araç ve yedek parçaları isterse satın alabilir" düzenlemesi uyarınca imalata girmeyen malzemelerin satın alınması hususunda bir zorunluluk bulunmayıp davalı idarenin takdirine bırakıldığı, bu kapsamda imalatta kullanılmayan malzemelerin bedelinin davalı idareden tahsiline yönelik davacı talebinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Asıl davada davacı yüklenicinin kar mahrumiyeti talebine ilişkin yapılan değerlendirmede; asıl davada davalı iş sahibi idare tarafından sözleşmenin haklı nedene dayalı olarak feshedilmediği kabul edilmekle davacı yüklenicinin müspet zarar niteliğindeki kar mahrumiyeti talebinde bulunabileceği bu kapsamda bilirkişi heyetince kesinti yöntemine göre yapılan hesaplama neticesinde davacı yüklenicinin yoksun kalınan kar tutarının 242.357,51 TL olarak tespit edildiği, öte yandan taraflar arasında imzalanan sözleşme konusu işin 27.02.2004 tarih ve 25386 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında 1 Seri Nolu Tebliğ kapsamında ön görülen koşulların oluşması nedeniyle damga vergili ile harçtan istisna tutulması gerektiği, 27.02.2004 tarih ve 25386 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında 1 Seri Nolu Tebliğin 4.6 bendinde "... yukarıdaki (4.3), (4.4), (4.5) fıkralarında yer alan hususlarda ihale kararlarına tevsik edilmesi kaydıyla belge aranmaksızın re'sen istisna tatbik edilecektir" düzenlemesi uyarınca asıl davada davalı iş sahibi tarafından davacı yükleniciden alınan 73.381,00 TL ihale komisyon karar pulu bedelinin iadesi talebinin yerinde olduğu anlaşılmış, asıl davada davalı vekilince komisyon karar pulunun istisna belgesinden önceki bir tarihte işlem gördüğü ve bu nedenle tebliğin 4.1 maddesine göre istisna kapsamında değerlendirilemeyeceği ileri sürülmüş ise de dava konusu iş Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında 1 Seri Nolu Tebliğin 4.6. maddesinde belirtilen belge aranmaksızın istisnanın uygulanacağı işlerden olduğundan bu iddiaya itibar edilmemiştir.
Birleşen davada davacı iş sahibi idare davalı yüklenici ile imzaladıkları sözleşmenin feshinden sonra davalı tarafından yapılmayan işlere ilişkin ikinci kez ihaleye çıkılarak dava dışı ... A.Ş ile sözleşme imzalandığını, iki ihale arasındaki fark bedeline ilişkin zarardan davalı yüklenicinin sorumlu olduğunu belirterek menfi zararlarının tahsili talebinde bulunmuş ise de yukarıda belirtildiği üzere taraflar arasındaki sözleşmenin birleşen davada davacı iş sahibi idare tarafından yapılan feshinin haklı nedene dayanmadığı, bu kapsamda iki ihale arasındaki farka ilişkin zarar talebinin yerinde olmadığı sonuç ve kanaatine varılarak asıl davada dava dilekçesindeki taleple bağlı kalınmak suretiyle 50.000,00 TL ihale komisyon karar pulu bedeli ve 50.000,00 TL kar mahrumiyeti bedeli yönünden kanıtlanan davanın kabulüne asıl davada davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine ve yerinde görülmeyen birleşen davanın reddine dair karar verildiği görülmüştür.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davalı birleşen dosyada davacı vekili 03/02/2021 tarihli istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde Özetle; Ankara 13. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 26/11/2020 tarihli, 2015/1588 E. ve 2020/584 K. Sayılı “taleple bağlı kalınmak suretiyle 50.000,00 TL ihale komisyon karar pulu bedeli ve 50.000,00 TL kar mahrumiyeti bedeli yönünden davanın kabulü ile fazlaya ilişkin taleplerin reddine, birleşen davanın ise reddine” kararının usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirdiğini, belirttikleri hususlar göz önünde bulundurularak haksız ve hukuka aykırı olan mahkeme kararının idarelerinin istinaf talepleri doğrultusunda kaldırılarak, asıl davanın reddi ile birleşen davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini, anılan mahkeme kararında asıl davada dava dilekçesindeki taleple bağlı kalınmak suretiyle 50.000,00 TL ihale komisyon karar pulu bedeli ve 50.000,00 TL kar mahrumiyeti bedeli yönünden davanın kabulü ile fazlaya ilişkin taleplerin reddine, birleşen davanın ise reddine karar verildiğini asıl davada davacı eser sözleşmesinden kaynaklanan işin hak edişe bağlanmadığı iddiası ile imalat bedeli, kar mahrumiyeti, karar pulu ve damga vergisi kesintisinin iadesi ile malzeme bedelinin tahsili talebinde bulunduğunu, birleşen davada ise davalının işi zamanında bitirememesi sonucu sözleşmesinin feshi sebebiyle yapılan ikinci ihale sonucunda müvekkili aleyhine oluşan zarar ve ziyanın da yükleniciden tahsilini talep ettiğini, mahkeme kararının gerekçesi oluşturulurken, asıl dava ve birleşen davada uyuşmazlığın temelinin müvekkili İdare tarafından gerçekleştirilen sözleşmenin feshi işleminin haklı nedene dayalı olup olmadığı hususu üzerinde durulduğunu, ayrıca bilirkişi kurulu raporuna ilişkin itirazlarını sunmuş olmalarına rağmen itirazlarının değerlendirilmeyerek söz konusu rapor doğrultusunda mahkeme kararı oluşturulduğunu, İşbu kararda; taraflar arasındaki sözleşmenin “Sözleşmenin Feshine İlişkin Şartlar” başlıklı 26. Maddesinde 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerinin uygulanacağı öngörülmekle 4735 sayılı Kanunun 20/a maddesi ile YİGŞ 'nin 48. Maddesinin 2/a fıkrası uyarınca işin süresinde bitirilmemesi halinde idarenin en az 10 gün süreli ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde fesih işleminin haklı ve yerinde olacağını, bu kapsamda davalı idare tarafından sözleşmenin feshi öncesinde idareden kaynaklanan gecikmeler nedeniyle davacı yükleniciye ilave sürelerin verilmiş olması gerektiği anlaşılmakla bilirkişi heyetince yapılan incelemede uygulama projesinin davalı idare tarafından onaylanmasında herhangi bir gecikmenin söz konusu olmadığının tespit edilmesiyle birlikte dava konusu işe ilişkin düzenlenen 5 ayrı hakedişin 4'ünde davalı tarafından sözleşmenin 11. Maddesinde öngörülen hakediş raporunun onaylandığı tarihten itibaren 45 gün içerisinde ödemenin yapılmadığını, gecikmesi çakışan günler hariç 185 gün olarak belirlendiği ve ödemelerdeki gecikmelerin işin bütününe etki edecek nitelikte olduğunu, keza enerji izinlerinin alınmasından kaynaklanan 4 günlük gecikmenin de ilavesiyle toplam 189 günlük gecikme nedeniyle davacı yükleniciye ek süre verilmesi gerektiği halde bu sürenin verilmemiş olması nedeniyle yapılan fesih işleminin haklı nedene dayanmadığının” belirtildiğini ve buna istinaden davanın kısmen kabulüne karar verildiğini, bu değerlendirmenin taraflarınca kabulünün mümkün olmadığını,
Bir tacir olan ve müvekkili idare ile sözleşme imzalayan davacı/karşı davalı .... Şti. ile imzalanan sözleşmede, hak edişin geç ödenmesi halinde süre verileceğine yönelik bir hüküm bulunmadığını, taraflar arasında imzalanan sözleşmeler ve sözleşme özgürlüğü ilkesine göre tarafların sözleşmede kararlaştırmadığı bir durumdan ötürü borç altına gireceğinin kabulünün, sözleşme özgürlüğü ilkesinin kısıtlanması anlamına geleceğini ve hukuka aykırı bir sonuç doğacağını, sözleşme özgürlüğü ilkesinin bir görünümü olan sözleşmenin içeriğinin belirlenmesi özgürlüğü kapsamında davacı/karşı davalı taraf ile iki tarafın da mutabık kaldığı hükümlerin yer aldığı bu sözleşmede ek süre verilmesi gereken haller altında hak ediş ödemelerinin geç yapılmasının yer almadığını, bu nedenle tarafların iradelerinin hak ediş ödemelerinin geç yapılması halinde süre verilmeyeceği yönünde birleştiğini, sözleşme özgürlüğünün görünüm şekillerinden birinin de, sözleşmenin içeriğini belirleme özgürlüğü olduğunu, TBK m. 26'da, bir sözleşmenin taraflarının, kanunda öngörülen sınırlar içerisinde, sözleşmenin içeriğini özgürce belirleyebilecekleri düzenlendiğini. TBK m. 26'dan da açıkça anlaşılabileceği üzere sözleşmenin içeriğini belirleme özgürlüğünü, yalnızca bir tarafa değil, sözleşmenin tüm taraflarına tanınmış bir özgürlük olduğunu, zira taraflardan yalnızca birisinin sözleşme içeriğine dâhil olmasını istediği bir hususun, ancak diğer tarafın da kabulüyle sözleşme içeriğine dâhil olduğunu, aksi takdirde taraflar arasında bir sözleşmenin kurulduğundan bahsedilemeyeceğini, sözleşmenin içeriğini belirleme özgürlüğünün sınırlarının TBK m 27'de belirlendiğini, söz konusu maddeye göre, “Sözleşmenin içeriği” başlığı altında TBK m. 27/1'de kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmelerin kesin hükümsüz olduklarının düzenlendiğini, ancak davacı/ karşı davalı .... Şti. ile imzalanan dava konusu olaya ilişkin sözleşemeye baktıklarında, sözleşme serbestisi ilkesinin bir görünümü olan sözleşmenin içeriğinin iki tarafın da kabulü aranarak tarafların talebi ve rızaları doğrultusunda belirlenmesinı, Kamu Genel Tebliği ve Türk Ticaret Kanununa göre basiretli bir iş adamı gibi davranması beklenen tacir davacı/karşı davalı .... Şti. ile tacir müvekkili idare, aralarında imzaladıkları sözleşme ile süre uzatımı verilebilecek haller içerisine hak ediş ödemesinin geç yapılması halini belirlemediğini, bu durumda tarafların iradelerinin hak ediş ödemesinin geç yapılması halinde süre uzatımı verilmeyeceği hususunda birleştiğinin görüldüğünü, ayrıca, basiretli bir iş adamı olarak davranması gereken yüklenici davacı/karşı davalı tarafın sözleşme konusu edimin ifa edilebilmesi için gerekli tedbirleri almak konusunda sorumluluğu bulunduğunu, bu çerçevede, ihale dokümanındaki şartları okuyup kabul ederek teklif veren davacı/karşı davalının ihale konusu işi ihale dokümanına uygun bir şekilde yerine getirmelerini mümkün kılacak hazırlık ve programlama çalışmalarını, ihale konusu edimin ifasını zora sokmayacak şekilde önceden basiretli bir tacirin sorumluluğunu taşıyarak gerçekleştirmesi gerektiğini, tüm bu anlatılanlar neticesinde, müvekkili idare tarafından sözleşmenin feshi öncesinde uygulama projesinin onaylanmasında herhangi bir gecikmenin söz konusu olmadığının da karara dayanak bilirkişi raporunda tespit edildiği ve mahkemece de kabul edildiği göz önünde bulundurularak hak ediş ödemelerinde gecikmelerin olduğu ve ödemelerdeki gecikmelerin işin bütününe etki edecek nitelikte olduğunun değerlendirmesi ile bu sürenin verilmemiş olması nedeniyle yapılan fesih işleminin haklı nedene dayanmadığının kabulünün hakkaniyete uymadığını, zira, tekrar vurgulamak gerekirse taraflar arasında imzalanan sözleşme ile süre uzatımı verilebilecek haller içerisinde hak ediş ödemesinin geç yapılması hali belirlenmediğini, mahkeme kararında bilirkişi heyeti görüşü olduğu gibi benimsenerek hak ediş ödemelerindeki gecikmelerin işin bütününe etki edecek nitelikte olduğundan 189 günlük gecikmenin ek süre olarak verilmesi gerektiğinin değerlendirildiğini, ancak, söz konusu değerlendirmenin hukuken kabulünün mümkün olmadığını, yapılan/ bitirilen işler ile kalan işlerin niteliğini, kalan işlerin neler olduğu ve bu işlerin ne ölçüde hak ediş ödemesinin gecikmesinden etkileneceğini vb. değerlendirilerek somut bir izahat vaplmadığını, hatta hiçbir gerekçe bildirmediğini, müvekkili İdare ile davacı şirket arasında imzalanan 21.10.2013 tarihli sözleşmenin 9.2. maddesine göre: “Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren 240 gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorunda olduğunu, sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilmez.” hükmü oloduğunu, sözleşmeye göre işin bitim tarihinin 28.06.2014 olup yukarıda bahsi geçen ilave işlere ek 60 gün süre verilmesiyle birlikte işin bitim tarihi 27.08.2014 olarak belirlendiğini, müvekkili İdare Tarımsal Mekanizasyon ve İnşaat Daire Başkanlığı'nca 30.12.2013 tarihinde yapılan mukayeseli keşifle birlikte davacı şirketin ... Tarım İşletmesi Müdürlüğü'ne yapacağı çelik silo yapım işinin iptal edilerek, ... Tarım İşletmesi Müdürlüğü'ndeki - tesislerin tamamlanmasına karar verildiğini, müvekkili İdarenin davacı/ karşı davalıya işlerin sözleşme hükümlerine göre ivedilikle tamamlanması, aksi takdirde sözleşmenin ilgili maddelerine göre hareket edilip, yasal işlem başlatılacağının bildirildiğini ancak davacının ek süre istediğini, ayrıca, yapılan ihtarlara rağmen firmanın sözleşme hükümlerine göre taahhüdünü yerine getirmediğini, müvekkili İdarenin teknik personellerinden oluşan bir heyetin işyerine giderek tespit ve değerlendirmelerde bulunacağını, davacı şirketten de yetkili bir personelin 20.11.2014 tarihinde işyerinde olması gerektiğini 19.11.2014 tarihli ve 1698-9417 sayılı yazı ile belirtilmişse de davacının, 19.11.2014 tarihli yazısında; belirtilen tarihte iş yerinde bulunamayacağını İdarelerince bildirdiğini, Müvekkili İdare tarafından davacının bu işi yapıp yapamayacağı konusunda görüş oluşması ve işin ivedilikle tamamlanıp, tesisin işletmeye alınarak depolamadan kaynaklı zararları önlemek amacıyla iyi niyet göstererek Aralık ayına kadar geçen yaklaşık 100 gün boyunca gözlem yaptığını, fakat şantiyelerde kayda değer bir çalışma olmadığını, Davacının müvekkili İdare ile yaptığı yazışmalarda da görüldüğü üzere, işi sürüncemede bırakmak amacıyla, sürekli süre uzatımı talep ettiğini, yalnız müvekkili İdarenin bu yazışmalar zarfında işyerinde yaptığı incelemelerde kayda değer bir ilerleme gözlemlenmediğini, gerek işletmeleri tarafından tutulan tutanaklarla, gerekse müvekkili İdare teknik personellerinin tuttuğu tutanaklarla ilgili kayıtlarda da göründüğünü, müvekkili İdare teknik personellerinden oluşan heyetçe yapılan incelemelerden de, işin başlamasından sonra geçen yaklaşık 420 (dört yüz yirmi) gün boyunca işin sadece %55-60 seviyelerinde olduğunun anlaşıldığını, işin bitmesi için müvekkili İdarenin tüm iyi niyetli çalışmalarına karşılık davacı sözleşme hükümlerini yerine getirmekten imtina ettiğini, davacı şirketin durum tespit tutanağını imzalamak için şantiye şefini gönderdiğini, tasfiyenin geçici kabul tutanağını ve hesap kesme hakedişini imzalamaktan imtina ettiğini, müvekkili İdarenin tüm davetlerine rağmen davacı yetkilileri müvekkili İdareyle hiçbir şekilde bağlantı kurmadıklarını, davacının da bizzat idarelerine sözlü olarak ifade ettiği üzere işin süresine aylarca ilave süre verilse dahi bu işin bitmeyeceğini, sürüncemede kalacağını, Kurumlarının daha büyük zararlara uğrayacağının aşikar olduğunu, ayrıca firmanın mali olarak yaşadığı sıkıntıyı iyi niyet çerçevesinde giderebilmek amacıyla 01.04.2014 tarih ve 1801 sayılı Makam oluru ile doğmuş veya doğacak alacakları ile ilgili toplam 11.850.000,00 TL tutarında temlik onayı verildiğini, konuya ilişkin tüm yazışmaların dosya muhteviyatında yer aldığını, davacının işi sürüncemede bırakan tüm bu tutumlarına karşılık ek süre verilmemesinden bahisle feshin haklı nedene dayanmadığı yorumunun kabul edilemeyeceğini, müvekkili İdare Tarımsal Mekanizasyon ve İnşaat Daire Başkanlığının 09.12.2014 tarihli ve 73039767-755.03.01/2014.42.2066 sayılı yazısı ile, “Süre uzatımı taleplerinin incelendiğini, işin süresinin 27/08/2014 tarihinde bitmesine rağmen, işin bitirilmesi için firma tarafından iyi niyetli bir yaklaşım sergilenmediğin ve şantiye sahasında bir çalışma olmadığı için, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 22. maddesine göre “19 uncu maddeye göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, 20'nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20'nci maddenin (b) bendi ile 21 inci maddeye göre ise tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir...” ve bu maddenin atıfta bulunduğu 20/a maddesine “ Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi... hükmüne istinaden 10 (On) gün içerisinde sözleşme şartlarına uygun olarak işin bitirilerek İdarelerince bildirilmesini, aksi takdirde sözleşmenin bu madde bağlamında feshedileceğini” davacıya bildirdiğini, bahse konu yazının 12.12.2014 tarihinde davacıya tebliğ edilmiş olup, verilen 10 (On) günlük süre 21.12.2014 tarihinde dolmasına rağmen sözleşme konusu işlerin bitirilmediğini, davacıyla imzalanan sözleşmenin 26. maddesine “Sözleşmenin İdare veya Yüklenici tarafından feshedilmesine ilişkin şartlar ve sözleşmeye ilişkin diğer hususlarda 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır.” hükmününün düzenlendiğini, buna göre Yönetim Kurulu'nun 25.12.2014 tarih 345 Sayılı Kararıyla .... Şti. ile imzalanan 21.10.2013 tarihli sözleşmenin feshedilerek, teminatların irat kaydedilmesine karar verdiğini, yapılan bu fesihin haklı bir fesih olduğunu,
Bilirkişi raporu ile 73.181,00-TL tutarındaki ihale komisyon karar pulunun davacı/karşı davalıya iadesi gerektiği değerlendirilmiş ve mahkemece taleple bağlı kalınarak 50.000,00 TL ihale komisyon karar pulu bedeli bakımından davanın kabulüne karar verildiğini, ancak söz konusu kabul kararının taraflarınca kabulünün mümkün olmadığını, dava konusu iş ile ilgili olarak 16/09/2013 tarihinde alınan ihale komisyon kararı gereğince 73.181,00-TL Karar pulu tutarının, 21/10/2013 tarihinde imzalanan sözleşme gereğince de 121.925,40-TL sözleşme damga vergisi tutarının davacı/karşı davalı .... Şti. aleyhine tahakkuk ettirildiğini ve firmanın söz konusu tutarlar nedeniyle toplam 195.106,40-TL tutarında borçlandırıldığını, müvekkili idare Yönetim Kurulu'nun 30/12/2013 tarihli 430 numaralı kararı ile dava konusu işte iş artışına karar verildiğini ve bu iş artışı nedeniyle davacı/karşı davalı .... Şti. aleyhine 24.348,50-TL tutarında ek sözleşme damga vergisi tahakkuk ettirilerek bu tutar için de davacı/karşı davalı tarafın borçlandırıldığını, sonrasında davacı/karşı davalı firmanın, yaptığı dava konusu işin vergi, resim ve harçtan muaf olduğuna ilişkin Ekonomi Bakanlığını İhracat Genel Müdürlüğünden alınan 10/10/2013 tarihli ve 68418 sayılı Vergi, Resim ve Harç İstisna Belgesini müvekkili İdareye teslim ederek yapılan borçlanmanın kaldırılmasını istediğini, müvekkili İdarece yapılan inceleme neticesinde, 27/02/2004 tarihli ve 25386 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 1 Seri No'lu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkındaki Tebliğin, 4. Uygulamaya İlişkin Esaslar Kısmında “Damga vergisi ve harç istisnasının uygulanabilmesi için vergi ve harca konu işlemin sözü edilen belgelerin geçerlilik süresi içerisinde yapılmasının şart olduğunu, belgenin alınmasından önce veya belgenin geçerlilik süresinin dolmasından sonra belgeye bağlanan iş ile ilgili yapılan işlemlere, damga vergisi ve harç istisnası tatbik edilemeyecektir.” hükmü yer aldığını, 16/09/2013 tarihinde tahakkuk eden 73.181,00-TL Komisyon Karar Pulu, Ekonomi Bakanlığından alınan 10/10/2013 tarihli Vergi Harç İstisnası belgesinden önceki bir tarihte işlem gördüğünden dikkate alınmadığını ve hukuka uygun olarak firmanın borcundan düşülmediğini, ancak, sözleşme damga vergisi olan 121.925,40-TL, 21/10/2013 tarihinde, yani belgenin alınmasından sonra, tahakkuk ettiğinden dikkate alındığını ve davacının/karşı davalının tahakkuk ettirilen borcundan düşüldüğünü, müvekkili idarece karşılandığını, Ek Sözleşme ile 30/12/2012 tarihinde tahakkuk ettirilen 24.348,50- TL için daha önce sunulan Ekonomi Bakanlığından alınan 10/10/2013 tarihli Vergi Harç İstisnası belgesinin yeterli olduğunun düşünüldüğünü ve söz konusu tutarın 04/03/2015 tarihinde 823 numaralı fiş ile firmanın borcundan düşüldüğünü ve müvekkili idarece karşılandığını, bu nedenlerle, müvekkili idarenin işleminin usul ve yasaya uygun olduğunu,
Taraflarınca sözleşmenin feshinin haklı nedene dayanmadığına ilişkin değerlendirmenin kabul edilmediğinden yerel mahkemenin davacı/karşı davalının yoksun kalınan karı olduğuna ilişkin değerlendirmesinin de hukuka aykırı bulunduğunu, kabul anlamına gelmemekle birlikte bir an için davacının yoksun kalınan karı olduğunu düşünülse bile yapılan hesaplamanın doğru olmadığını, öncelikle, davacı/karşı davalının işi yapmaktan kurtulması nedeniyle başka bir iş nedeniyle kazandığı veya kazanmaktan kasten feragat ettiği şeyleri mahsup edilmediğini, davacı/karşı davalının sözleşmenin feshinden sonra, sözleşme feshedilmeseydi iş bitimine kadar geçecek sürede başka bir iş nedeniyle kazancı olup olmadığını ya da o sürede kasten iş yapmayarak feragat ettiği kazancının olup olmadığının irdelenmeden yoksun kalınan kar hesabı yapılmasının doğru olmadığını, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 2004/4537 E. 2005/1427 K. 14.03,2005 tarihli ilamında “Davada, haksız fesih nedeniyle uğranılan kâr kaybına hükmedilmesi istenilmiştir. Mahkemece alınan bilirkişi raporunda kalan imalât nedeniyle davacının kâr mahrumiyeti hesaplanırken işin kalan bölümünün yapılmaması nedeniyle edinilen tasarruf, başka bir iş nedeniyle kazandığı veya kazanmaktan kasten feragat eylediği şeylerin mahsubu yapılmış değildir.” denildiğinin, bilirkişi heyetinin yaptığı yanlış hesaplamaları gözler önüne serdiğini, ayrıca, davacı/karşı davalının yapmaktan kurtulduğu giderlerin 1.20 birim olduğu, karının 0.05 birimden oluştuğunun değerlendirildiğini ve buna göre hüküm kurulduğunu, davacının yapmaktan kurtulduğu giderlerin 1.20 birimden fazla olduğunun, karının 0.05 birimden az olduğunun yanlış oranlarla yapılan hesaplamalar sonucunda davacının yoksun kalınan karının 242.327,51-TL olduğuna yönelik değerlendirmenin fahiş olduğunu, itirazlarının doğrultusunda kabul anlamına gelmemekle, birlikte davacı/ karşı davalının sözleşmenin feshinden sonra, sözleşme feshedilmeseydi iş bitimine kadar geçecek sürede başka bir iş nedeniyle kazancı olup olmadığının ya da o sürede kasten iş yapmayarak feragat ettiği kazancı olup olmadığının da irdelenerek davacının fiiliyattaki gerçek kar oranı olan 0.05 birimden düşük kar oranıyla yeniden hesaplama yapılması gerektiğini,
Mahkemenin birleşen dava yönünden, müvekkili idare tarafından 25.12.2014 tarih ve 345 sayılı Yönetim Kurulu Kararına istinaden yapılan fesih işleminin haklı nedene dayanmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar vermişse de idarece yapılan işlemin haklı bir fesih işlemi olduğunu, davalının, yapmış olduğu yazışmalarda ve asıl davada vermiş olduğu dilekçelerde iflas erteleme kararı aldığını belirtmekte olup davalının işin tamamlanması için gerekli ekonomik ve mali yeterliliğini yitirdiğinin son derece açık olduğunu, müvekkili idarenin sözleşmeyi ayakta tutmak için elinden gelen her türlü çabayı ve iyi niyeti gösterdiğini ancak maddi güçlükler içerisinde olan, iş programının çok gerisinde kalan sözleşme ile üstlendiği taahhütlerini tamamlayamayan ve ne zaman tamamlayabileceği de belli olmayan davalı şirkete herhangi bir yaptırım uygulanmadan sınırsız olarak ek süre verilmesinin de mümkün olamayacağından sözleşmenin feshi yoluna gidildiğini, davalı tarafından bitirilmeyen işlerin tamamlanması için Kamu İhale Kanunu ve ilgili ikincil mevzuattaki usul doğrultusunda ikmal ihalesine çıkıldığını, davalı-yüklenici ile müvekkili idare arasında akdedilen 21.10.2013 tarihli sözleşmenin bedelinin 12.861.327,00-TL olduğunu, sözleşmenin toplam bedelinin 2.568.407,00- TL'lik iş artışı ile birlikte 15.429.734,00-TL'ye tekabül ettiğini, davalının sözleşmenin feshedildiği tarihe kadar yapmış olduğu işlerin bedelinin 9.371.546,29-TL olduğunu, bunun da tüm işin yaklaşık olarak %60'ına tekabül ettiğini, 6.058.187,71-TL bedelindeki işlerin ise yapılmamış olduğunu bu işlerin yapılması için Kamu İhale Kanunundaki prosedür izlenerek ikinci ihaleye çıkıldığını ve 04.05.2015 tarihinde yapılan ikinci ihalenin .... A.Ş'nin üzerinde kaldığını, adı geçen şirket ile müvekkili idare arasında 29.05.2015 tarihinde sözleşme imzalandığını, sözleşme bedelinin 7.974.000,00-TL olmakla beraber bu sözleşmenin kapsamında ilk sözleşmede yer almayan iş kalemlerinin de bulunduğu için söz konusu işlerin bedelinin sözleşme bedelinden düşüldüğünü, iş kalemlerindeki standardizasyonu sağlamak için gerekli tenzilatların da yapıldıktan sonra ikmal işinin sözleşme bedeli (ikinci ihalenin ilave işsiz sözleşme bedeli) 7.553.902,40-TL olduğunu, ilk sözleşme usulüne uygun olarak ifa edilmiş olsaydı, başka bir deyişle işin %60'ı değil %100'ü bitirilmiş olsaydı davalıya 6.058.187,71-TL daha hak ediş ödemesi yapılacağını, ancak davalının işi bitirmemesi nedeniyle ikinci bir ihaleye daha çıkıldığını ve aynı işlerin yapılması için ikinci ihaleyi kazanan dava dışı ... . A.Ş'ye 7.553.902,40-TL hak ediş ödemesi yapılması gerektiğini, bu nedenle 15.06.2015 tarihli komisyon raporu ile iki ihale bedeli arasındaki farkın 1.495.714,69-TL olarak belirlendiğini, iki ihale arasında aynı iş kalemleri arasında meydana gelen farkın aynı zamanda idarelerinin uğradığı zararı oluşturduğunu, yukarıda yapılan tüm izahatlar çerçevesinde, fesih işlemininin hukuka uygun olduğunu, davacının işin uzamasına ve gecikmelere kendi kusuru ile sebebiyet verdiğini, bu sebeple müvekkili idarece son süre uzatımı talebnin yerinde görülmediğini ve sözleşmesinin feshedildiğini, yapılan ikinci ihale sonucunda müvekkili aleyhine oluşan zararın ve ziyanın da yükleniciden tahsili gerekmekteyken mahkeme tarafından verilen davanın reddi kararının hukuka ve hakkaniyete aykırılık teşkil ettiğini, yüklenicinin sorumlu bir tacir gibi hareket etmemesi sebebiyle sözleşmenin feshedildiğini, işin yarım kalması sebebiyle idarelerinin mağdur olduğunu, kurumlarının ana girdilerinden biri olan tohum ve mahsullerinin kış döneminde silolarda depolanamadığını, işletmenin zor durumda kaldığını ve pansuman tedbirler alarak zayiatı en aza indirmeye çalıştığını, böyle bir durumda yüklenicinin herhangi bir itiraz hakkı olmadığı gibi, mevzuata ve hakkaniyete uymayan işbu kararın da kabul edilmesinin de mümkün olmadığını belirterek istinaf başvurularının kabulünü ve mahkeme kararın kaldırılarak asıl davanın reddi ve birleşen davalarının kabulüne karar verilmesini talep etmişlerdir.
Davacı vekili tarafından verilen davalı vekilinin istinaf dilekçesine cevap dilekçesinde özetle, önceki beyan ve dilekçelerini aynen tekrar ettiklerini, sözleşmenin davalı idare tarafından haksız yere feshedildiğini, bu sebeple usul ve yasaya uygun olan mahkeme kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355.maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda;
Dava, taraflar arasında düzenlenen 21/10/2013 tarihli konusu "35 Adet Düz Tabanlı Çelik Silo Tesisi Yapım İşi"olan eser sözleşmesinden kaynaklanan haksız fesih nedeniyle ödenmeyen imalat bedeli alacağı yoksun kalınan kar bedeli alacağı, bu iş için üretilmiş ancak montajı ve kullanımı gerçekleşmemiş elektronik ve mekanik malzemeler bedeli karşılığı alacak ile teşvik belgesi nedeniyle muaf olunan karar pulu, damga vergisinin haksız yere kesilmiş olması nedeniyle her bir alacak kalemi yönünden fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmak üzere 50.000,00 TL olmak üzere toplam 200.000,00 Tl alacağın faizi ile birlikte davalıdan tahsili istemine ilişkindir.
Birleşen dava ise, aynı sözleşmenin idare tarafından haklı nedenlerle fesh edildiği belirtilerek idarenin uğramış olduğu menfi zararlar karşılığı 1.495.714,69 TL nin dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili isteğine ilişkindir.
Davacı birleşen dosyada davalı yüklenici, davalı birleşen dosyada davacı ise iş sahibidir.
Mahkemece yapılan yargılama sonucunda yukarıda belirtilen gerekçelerle iş sahibi idare tarafından yapılan fesih işleminin haksız olduğu kabul edilerek asıl davanın, yoksun kalınan kar mahrumiyeti olarak talep edilen 50.000,00 TL ile istisna kapsamındaki iş sebebiyle ihale komisyon karar pulu bedeli olarak talep edilen 50.000,00 TL olmak üzere 100.000,00 TL üzerinden kısmen kabulüne, davacının ödenmeyen hakediş bedeli alacağı ile imalatta kullanılmayan malzeme bedeli alacağı taleplerinin reddine, birleşen davada davalı iş sahibi idarenin fesih işleminin haksız olması sebebiyle iki ihale bedeli arasındaki farktan kaynaklı olarak talep edilen menfi zarar alacağına ilişkin davasının reddine dair karar verilmiş, bu karara karşı davalı-birleşen dosya davacısı iş sahibi vekili tarafından yukarıda belirtilen gerekçelerle istinaf yoluna başvurulmuştur.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık 21/10/2013 tarihli eser sözleşmesinden kaynaklanmıştır. Davalı-birleşen dosyada davacı iş sahibi, işin süresinde tamamlanmadığından bahisle 25/12/2014 tarihinde sözleşmeyi feshetmiştir. Davacı yüklenici, feshin haksız olduğunu belirterek asıl davada alacak ve istisna kapsamımda yapılan kesintilerin ve kar mahrumiyetinin ve malzeme bedellerinin iadesi isteminde bulunmuş, davalı iş sahibi de birleşen davalarında fesih nedeniyle iki ihale bedeli arasındaki farktan kaynaklanan menfi zararlarının tazmini isteminde bulunduğundan davaların değerlendirilebilmesi için feshin haklı olup olmadığının saptanması gereklidir. Mahkemece talimat aracılığıyla keşif yaptırılarak ve tarafların ticari defterleri üzerinde inceleme yaptırılması suretiyle inşaat mühendisi, makine mühendisi ve mali müşavir bilirkişilerden alınan rapora göre davalı idarenin hakedişleri ödemedeki gecikmeler sebebiyle davacı yükleniciye süre vermesi gerektiği gibi, enerji müsadelerinin alınması konusundaki 4 günlük gecikme sebebiyle de davacı yükleniciye süre vermesi gerekirken bu süreler verilmeden yaptığı fesih işleminin haksız fesih olduğu kabul edilmek suretiyle sonuca varılmıştır.
Her ne kadar feshin haklı olup olmadığını değerlendirmek mahkemenin görevinde ise de, davacının fesih tarihi itibariyle yapmış olduğu imalatın seviyesi belirlenerek hakediş ödemelerindeki gecikmeler nedeniyle davacı yükleniciye bilirkişi raporu ile verilmesi gerektiği belirtilen sürelerin verilmesi halinde dahi sözleşmedeki edimlerin bu süre zarfında tamamlanmasının mümkün olup olmadığı, buna göre yüklenicinin de imalatı tamamlama ediminde temerrüde düşün düşmediği tartışılıp değerlendirilmeden, tamamlanmasının mümkün olmadığının tespiti halinde bu hususun yüklenici yönünden bir kusur oluşturup oluşmayacağı ve buna göre fesihte tarafların ortak kusurlu olup olmadıkları konusunda bir tespite gidilmeden tek başına, yüklenicinin süre uzatımına hak kazandığının kabulü ile idarece yapılan feshin haksız olduğu sonucuna vararak davayı sonuçlandırmak dosya kapsamına ve yerleşik içtihatlara uygun düşmemektedir.
Bu nedenle mahkemenin ilk heyet raporuna yapılan itirazları da karşılayacak şekilde yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırması ve gerçeğin ortaya çıkarılması zorunludur. Dava tarihinde yürürlükte olan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 281/3. maddesinde de mahkemenin gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla tekrar inceleme yaptırılabileceği hükmü getirilmiştir.
O halde mahkemece yapılması gereken iş, 6100 sayılı HMK'nın 266. maddesi gereğince yeniden oluşturulacak uzman bilirkişi heyetine inceleme yaptırılarak, idarenin sebebiyet verdiği hakediş ödemelerindeki gecikmeler nedeniyle ve ruhsat alımındaki 4 günlük gecikmeden dolayı yükleniciye verilmesi gereken süre uzatımını tespit ettirmek ve dosyadaki tarafların tüm karşılıklı yazışmalarının incelenerek inşaatın gelmiş olduğu seviye belirlenerek, tarafların rapora yönelik teknik ve hukuki itirazlarının da dayanakları gösterilmek suretiyle karşılanmak suretiyle gecikmede tarafların kusurlu olup olmadıkları veya ortak kusur durumu tartışılarak, idarenin fesihte haklı olup olmamasına veya ortak kusur durumlarına göre asıl ve birleşen davadaki istemlerin değerlendirilmesi ve idarenin fesihte haklı olması durumunda ise birleşen davadaki menfi zarar istemleri yönünden davayla ilgili olarak dava konusu işle ilgili ilk yüklenici ile yapılan sözleşmenin dayanağı olan ihalenin tüm evrakları ile ihaleye katılan diğer taliplilerin tekliflerini de ihtiva eden ihale dosyası getirtilip öncelikle iş artışı da dikkate alınarak ilk yüklenicinin gerçekleştirdiği imalât ve arta kalan imalât tespit ettirilip, bu miktarlarda güncelleme yapılmaksızın kalan imalâtın ilk ihalede yüklenici davacıdan sonraki en düşük teklifi veren şirket ve şahsa verilmiş olması halinde ödenmesi gereken bedel (kaçan fırsat) hesaplattırılıp 25/12/2014 fesih tarihinden itibaren dava dışı ikinci yükleniciye kalan işin verildiği ihalenin makul süre içerisinde yapılıp yapılmadığı, ikmâl inşaatının yaptırıldığı ikinci ihale ile birinci ihalenin aynı özellikleri taşıyıp taşımadığı, özellikle imalâtın konusu ve niteliklerinin farklı olup olmadığı ve bu husustaki yüklenici itirazları incelettirilip ikinci ihalenin makul süre içinde ve ilk ihale ile aynı koşul ve özelliklerde yapılması halinde olması gereken bedel hesaplattırılarak, bulunacak rakamın kaçırılan fırsat olarak ilk ihalede yükleniciden sonra en düşük fiyatı veren teklif sahibine iş verilmiş olması halinde kalan işlerin tamamlattırılması için ödenmesi gereken bedel arasındaki farkın menfi zarar olarak” hesaplatmak, fesihte idarenin haksız olması veya ortak kusur durumunda ise asıl davada davacının kar mahrumiyeti istemi ile birleşen davada iş sahibi idarenin menfi zarar istemlerinin reddine dair hüküm kurmak olmalıdır. Bu hususlar üzerinde durulmaksızın eksik inceleme ile verilen karar sebebiyle davalı-birleşen dosya davacısı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne karar vermek gerekmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı-birleşen dosya davacısı vekilinin istinaf başvurusunun esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin kabulüne, mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın, asıl ve birleşen davaların dairemiz kararına uygun şekilde sonuçlandırılması için kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiş ve aşagıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davalı-birleşen dosyada davacı vekilinin esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
2-Ankara 13. Asliye Ticaret Mahkemesi 26/11/2020 tarihli ve 2015/1588 Esas 2020/584 Karar sayılı kararının HMK’nun 353/1-a-6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3- Dosyanın, asıl ve birleşen davalarda dairemiz kararına uygun şekilde yeniden inceleme ve araştırma yapılarak esasa ilişkin bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Kararın mahiyeti gereği istinaf karar harcı alınmasına yer olmadığına, davalı-birleşen dosyada davacı tarafından yatırılan 1.708,00 TL nisbi istinaf karar harcının talep halinde davalı-birleşen dosya davacısına iadesine,
5-Davalı-birleşen dosyada davacı tarafça yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ve yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince verilecek kararda dikkate alınmasına,
6- Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 353/1.a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 17/01/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Başkan Üye Üye Katip
e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır