T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/359 Esas
KARAR NO: 2023/132
(İnceleme aşamasında / Duruşmasız)
(Başvurunun esastan reddi /HMKm.353/1-b-1)
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 25/03/2021
NUMARASI: 2014/786 Esas-2021/231 Karar
DAVACI:
VEKİLİ:
DAVALI: ...
VEKİLİ:
DAVANIN KONUSU: Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak
KARAR TARİHİ: 08/02/2023
KARAR YAZIM TARİHİ: 16/02/2023
Davacı vekili tarafından davalı aleyhine asıl ve birleşen davada açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak davasında mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın usulden reddine dair verilen karara karşı süresi içinde asıl dosyada davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, dairemize gönderilen dosyanın yapılan istinaf incelemesi sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İSTEM;
Asıl Davada Davacı vekili tarafından verilen 04/06/2014 tarihli dava dilekçesinde özetle; Taraflar arasında Şubat 2011 tarihinde imzalanan sözleşme kapsamında davacının,... binasının Mekanik Tesisat işlerini yapmayı taahhüt ettiğini, sözleşmede beş ay içerisinde işin yapılmasının öngörüldüğünü, davacının süresi içinde sözleşmede yer alan yükümlülüklerini yerine getirdiğini ancak hakedişlerinin verilmediğini, davacının onaylı projelere göre belirlenen işi %98 oranında tamamladığını, bu durumun Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/568 değişik iş sayılı dosyası ile tespit edildiğini, yapılan tespitte bilirkişi kurulunca işin %98'inin tamamlandığının belirtildiğini, tamamlanamayan kısım için davacının sorumlu tutulamayacağının ortaya çıktığını, sözleşme kapsamında işlerin %98'lik kısmının tamamlanmasına rağmen davalı iş sahibinin işin bedelinin sadece 2/3 oranını ödediğini, ayrıca tespit esnasında tamamlanmamış olan kısımların açılıştan önce belirtildiğini ve açılış anında mekanik işlerin tamamen bittiğini, davacının hakedişlerini içeren raporu davalıya sunduğunu, bu rapora göre imalat işlerinin toplam değerin 1.923,017,37-TL + KDV olduğunu, ancak davalı şirketin hesapları 1.235.017,40-TL + KDV olarak değiştirdiğini belirterek, gerek kesin hakediş raporları ve gerekse Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/568 değişik iş numaralı dosyasındaki tespitler ışığında fazlaya dair hakları saklı kalmak üzere şimdilik 50.000,00-TL'lik alacağının davalıdan faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini dava ve talep etmiştir.
Birleşen Davada Davacı Vekili Tarafından Verilen Dava Dilekçesinde Özetle; taraflar arasında Şubat 2011 senesinde imzalanmış olan sözleşme kapsamında... binasının Mekanik Tesisat işlerini yapmayı taahhüt etmiş olan müvekkilinin yer teslimiyle birlikte süresi içinde sözleşmede yer alan yükümlülüklerini yerine getirmesine rağmen, davalının sözleşmeye aykırı davranarak zamanında hak edişlerini vermediğini, Ankara 12 Asliye Ticaret Mahkemesi'nde ticari sözleşmeden kaynaklanan alacak davası açıldığını, işbu davanın ek dava niteliğinde olduğunu belirterek; ek davanın kabulü ile bu dosyanın, Ankara 12 Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/786 E, sayılı dosyası ile birleştirilmesine, hak edişlerinin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte ödenmesine, yargılama giderlerinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
YANIT:
Davalı vekili tarafından verilen asıl davaya cevap dilekçesinde özetle; Davacı tarafından net olarak kısmi dava mı yoksa belirsiz alacak davası mı açıldığnın ifade edilmemiş olmakla birlikte davacının taleplerinin belirsiz alacak davasına ya da kısmi davaya konu edilemeyeceğini, dava değerinin ve harcının tamamlattırılması aksi takdirde davanın dava şartı yokluğu nedeni ile reddi gerektiğini, davacının sözleşme konusu edimlerini yerine getirmediğini, yaptığı işleri ise ayıplı ifa ettiğini, sözleşme konusu işin 21.07.2011 tarihinde tamamlanması gerekirken tamamlanmadığından davacının, 02.01.2012 tarihinde Ankara 17. Noterliğinin ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile uyarıldığını, davacı tarafından tamamlanmayıp eksik bırakılan ayıplı ve kusurlu işlerin davalı tarafça başka taşeronlara yaptırılmak ve ayrıca fazladan işçi çalıştırılmak suretiyle tamamlattırıldığını, davacı tarafından ödenmeyen 157.350,00-TL sigorta borcu ve 30.653,00-TL işçilik ücreti ödendiğini, ayrıca davacının, çalıştırdığı işçilerin çıkışını süresinde Kuruma bildirmemesinden dola SGK tarafından kendilerine 195,00-TL'lik bir ceza uygulandığını ve davalı tarafça ödendiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili tarafından verilen birleşen davaya cevap dilekçesinde özetle; öncelikle, asıl dava yönünden dosya kapsamında ileri sürdükleri tüm defi, itiraz ve savunmalarını işbu birleşen dava yönünden de cevaben yinelediklerini, davacının davasının dayanağının istisna akdinden kaynaklanan alacak iddiası olup ek dava ile talep edilen kısım yönünden davanın zamanaşımına uğradığını, diğer davacı şirketin ticaret sicilden terkin edilmiş olup davanın devam edebilmesi için öncelikle söz konusu şirketin ihya edilmesi gerektiğini, dosya kapsamı itibariyle eksik inceleme ve hatalı değerlendirmelere dayalı bulunan ve hâkimin yargı yetkisine müdahale niteliğinde hukuki kanaatler içeren 30.07.2019 tarihli bilirkişi kurulu raporunun hukuken kabulünün mümkün olmadığını, taraflar arasında akdedilen sözleşme ile davacı tarafça yüklenilen işin ifası kapsamında tamamlanan iş bedelinin, toplam iş bedelinin %98’i mertebesinde olduğu yönündeki bilirkişi kurulu kabulünün maddi gerçekler ve dosya kapsamı karşısında eksik ve yetersiz kaldığını, bilirkişi kurulu kanaatinin aksine, taraflar arasında akdedilen sözleşme kapsamında yüklenilen işin gecikmesine bizzatihi davacı tarafın kendisinin sebebiyet vermiş olup; işin gecikmesinde müvekkili şirkete atfedilebilecek herhangi bir kusur bulunmadığını, davacı tarafın sözleşme kapsamında müvekkili şirketten herhangi bir alacağı kalmadığını, aksine davacı tarafın müvekkili şirkete karşı borçlu durumda olduğunu belirterek davanın öncelikle husumet nedeniyle olmadığı takdirde zamanaşımı nedeniyle reddine, mahkemece davanın esasına girilmesi halinde ise davanın esastan reddine karar verilmesini, yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasını talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Ankara 12. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin asıl ve birleşen dava yönünden verilen 25/03/2021 tarih 2014/786 Esas 2021/231 Karar sayılı kararında özetle; Ankara SGK'ya, Antalya Ticaret Odasına, Antalya 1. Asliye Ticaret Mahkemesine müzekkere yazıldığı görüldü.
Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/568 değişik iş sayılı dosyasında davacı tarafın davalı aleyhine delil tespiti isteminde bulunulduğu, mahkemece keşif incelemesi yaptırılarak akabinde bilirkişiler ...'den bilirkişi raporu aldırıldığı anlaşılmıştır.
Rapora göre;
Tespit isteyen davacının, davalı ile tanzim etmiş olduğu... Mekanik Tesisat işlerine ait Sözleşmeye göre, tespit isteyen taraf alışveriş merkezinde bulunan havalandırma ve klima tesisatı, ısıtma soğutma tesisatı, sıhhi tesisat, yangın tesisatı, otomasyon tesisatı işlerinin kısmı malzeme ve işçiliğini üstlendiği, tespite konu ...; 4.bodrum otopark, 3. Bodrum otopark, 2. Bodrum dükkanlar, 1. Bodrum dükkanlar, zemin kat, 1-6 kat arası dükkanlar, 7.kat idare ofisleri, 8.kat fast food, 8A katı ofisler olmak üzere 14 kattan oluştuğu, yapılan imalatların mahal belirtilmek suretiyle açıklanan şekilde tamamlandığı, işin gerçekleşme oranının %98 seviyesine olduğu,
Bütün katlarda inşaat faaliyetlerinin devam ettiği, çatı izolasyonunun yapılmasına mekanik tesisat işlerinin bir engel oluşturmadığı, çatıda mevcut olan inşaata ait malzemelerden kum ve çakılların mekanik tesisat işlerinin gecikmesine engel olduğu, aynı zamanda ... ait depo olarak kullanılan kısımlarda bulunan malzemelerin mekanik tesisat işlerini geciktirdiği ve halen depo alanlarının boşaltılmadığı, iskele bu alanlarda hareket edemediğinden dolayı tavan yangın tesisatının döşenmesine engel oluşturduğu,
Tespit istenen mahalde şantiye elektrik enerjisinin mevcut bulunduğu, bina iç aydınlatmasının büyük oranda yapıldığı, elektrik enerjisinin montajların yapıldığı yerlere seyyar elektrik panoları üzerinden çekilen kablolara temin edildiği, tespit konusu mekanik tesis montajlarının gecikmesine gerekçe olacak elektrik enerjisi temininden kaynaklanan bir eksiklikten söz edilemeyeceği, ancak tespit isteyen tarafın uhdesinde bulunan cihazların montajları ve alt yapı bağlantıları ile tamamlanmış olduğu, şantiyede bulunan enerjinin tüm sistemin çalışması için yeterli olmadığı, sistemin bir bütün olarak çalışması için tespit isteyenin uhdesinde olmayan kalıcı enerji ve doğalgazın hazır olmamasının gerektiğini rapor etmişlerdir.
Antalya Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesine 05/12/2014 tarihinde talimat yazıldığı görüldü.
Talimat mahkemesince; Davacı şirket adına 2011-2012-2013-2014 yıllarına ait ticari defterlerini sunması için çıkarılan tebligatın iade edildiği ve talimatın kapatılarak iade edildiği görüldü.
Antalya Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesine 14/09/2015 tarihinde talimat yazıldığı görüldü.
Talimat mahkemesince; davacı şirkete ticari defter ve belgelerini duruşma gününden 1 hafta evvel mahkeme duruşma salonunda hazır etmesi için meşruhatlı davetiye çıkartıldığı, davetiyenin T.K. 35 maddesine göre kapıya yapıştırma suretiyle tebliğ edildiği, defterlerin sunulmaması nedeniyle talimatın iade edildiği görüldü.
Bilirkişi...'dan 23/02/2017 taihli, 22/01/2018 tarihli ve 26/02/2019 tarihli bilirkişi raporları aldırılmıştır.
Bilirkişi...'den 30/07/2019 tarihli bilirkişi raporu aldırılmıştır.
Birleşen dava sonrası davacının sicilden terkin olduğu tespit edildiğinden davacı vekiline şirketin ihyası davası açması için süre verilmiş, Antalya 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2020/102 esas sayılı dosyasında yapılan yargılama sonucu davacı şirketin eldeki davada sınırlı olmak kaydıyla ihyasına karar verilmiş, dosyanın kesinleşmesi üzerine yargılamaya devam olunmuştur.
Asıl dava, taraflar arasındaki eser sözleşmesinden kaynaklı davacının alacak isteminden ibarettir.
Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/568 değişik iş sayılı dosyası, sözleşme sureti, müzekkere cevapları, talimat mahkemesi ve mahkememizce aldırılan bilirkişi raporları, tarafların ticari defter ve kayıtları, ödeme belgeleri ile getirtilmesi gerekli tüm deliller dosyaya celp edilmiştir.
Taraflar tacir olduğundan mahkememizce yargılamaya devam olunmuştur.
Davacı tarafın ticari defter ve kayıtlarının bilirkişi marifetiyle incelenmesi için talimat mahkemelerine birden fazla kez yazılan yazılara davacının yer bildirimde bulunulmaması sebebiyle yazılan yazılar iade edilerek bilirkişi incelemesi yapılamadığı, mahkememizce aldırılan ilk bilirkişi heyet raporundaki tespitlere göre, taraflar arasındaki sözleşmede birim fiyatlı işlerin bedelinin 1.108,706,02-TL olduğu, ancak sözleşme gereğince ilave işler yapıldığı, davacı alt yüklenicinin davalıya sunduğu hakedişleri içeren rapora göre imalat işlerinin KDV dahil 1.923,017,37-TL olduğu, davalı tarafın ticari defter ve kayıtlarına göre davalı tarafça davacının banka hesabına 1.628.574,75-TL ödemede bulunulduğu, bahse konu yapım işi sebebiyle çalışan işçiler tarafından davalı ve davacıya karşı açılan Ankara 17. İş Mahkemesinin 2012/591 ila 599 esas sayılı dosyaları nedeniyle düzenlenen ibranameler gereğince davalı şirket tarafından banka kanalıyla 30.650,00-TL ödemede bulunulduğu, SGK tarafından davalının işyerinde 5 nolu alt işveren sıfatıyla işveren sicil numarasına bağlı olan davacı adına tahakkuk eden sigorta primi, idari para cezası, damga vergisi ödemelerinin davalı tarafından 157.351,77-TL olarak ödendiği, bunun dışında yapılan işe ait olmak üzere 2 adet 10.444,82-TL gelir faturası kesildiği, böylece davalının toplam ödemesinin 1.827,021,34-TL olduğu, davacının fiili olarak yapmış olduğu iş bedelinin işin toplamına olan oranına göre hesabı yapıldığında 1.923,017,37-TL olduğu, davacının yapmış olduğu eksik ve kusurlu iş bedelleri tenzil edildiğinde davacının davalıdan ....398,86-TL alacaklı olduğunun tespit edildiği, davacı vekilince bilirkişi raporundaki miktar gözönüne alınarak rapora itiraz edilmeksizin mahkememize ıslah dilekçesi sunulduğu, mahkememizce ikinci kez oluşturulan bilirkişi raporlarında da benzer şekilde hesap yöntemi kullanılarak ve kayıtlar incelenerek davacının hak edişinden yapılan kesintiler ve işçilik alacakları nedeniyle davalının ödemeleri harici davacının davalıdan 62.131,39-TL alacaklı olduğunun tespit edildiği anlaşılmıştır.
Burada çözülmesi gerekli husus, davacı vekilinin ilk bilirkişi raporuna karşı sunduğu ıslah dilekçesine karşı yapılan zamanaşımı itirazının yerinde olup olmadığı, ıslah dilekçesi ile arttırılan miktarın zamanaşına uğrayıp uğramadığı noktasındadır. Taraflar arasında sözleşmenin yapıldığı tarih itibarıyla 818 sayılı mülga BK hükümleri uygulanacaktır. Zamanaşımı süresi, eser sözleşmelerinde teslimle başlar ve teslimi ispat yükümlülüğü yükleniciye aittir. Taraflar arasındaki sözleşmeye göre işin bitim tarihinin 21/07/2011 olduğu, her ne kadar davalı tarafça davacıya işin süresinde tamamlanmadığına dair ihtarname çekilse de bu durumun yukarıda belirtilen sebeplerle davalıdan kaynaklandığı, dolayısıyla davacı tarafından davalıya taahhüt edilen işin sözleşme gereği ve fiilen teslim tarihi, davanın kısmi dava olarak açılması karşısında davacının mahkememize sunmuş olduğu ıslah dilekçesinin tarihi dikkate alındığında ıslah dilekçesi ile arttırılan miktarın 818 sayılı yasanın 363. maddesi gereği zamanaşımına uğradığı, mahkememizce aldırılan yargısal denetime elverişli her iki bilirkişi raporunda da davacının alacağının dava dilekçesinde belirtilen 50.000,00-TL'den fazla olduğunun tespit olunduğu, her iki raporda da davalı tarafından yapılan davacının sorumluluğunda bulunan ödemelerin tenzil edildiği, benzer imalat tutarı üzerinden hesaplama yapıldığı, bu suretle davacının dava dilekçesinde belirtilen miktar üzerinden davasının kabulü ile fazlaya ilişkin istemin reddi gerektiği, dava dilekçesinde istenilen faizin başlangıç tarihi belirtilmediğinden ve ayrıca ticari faiz şeklinde bir faiz türü bulunmadığından kabul edilen tutara dava tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesi gerektiği anlaşılmıştır.
Birleşen dosya ise asıl davada mahkememizce ikinci bilirkişi heyeti tarafından tespit olunan miktara istinaden açılan bakiye alacak isteminden ibarettir.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 5. maddesinden sonra gelmek üzere 01/01/2019 tarihinde yürürlüğe giren 7155 sayılı yasanın 20. ile 5/A maddesi eklenmiş olup bu maddeye göre Türk Ticaret Kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak düzenlenmiştir.
6325 sayılı Kanunun 18/A maddesine göre, ''(1) İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır.
(2) Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.''
Davacı vekili dava dilekçesi ile eldeki davayı açmış ise de; dava dilekçesinden ve ekli belgelerden davacı vekili tarafından dava açılmadan önce arabulucuya başvuru yapılmadığı, arabulucuya başvuru yapıldığına yönelik herhangi bir bilgi-belge sunulmadığı, zorunlu arabuluculuk başvuru yoluna gidilmeksizin davanın ikame edildiği anlaşılmıştır.
6201 sayılı Türk Ticaret Kanunun 5/A maddesinin 1. fıkrası ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk kanununa 7155 sayılı yasanın 23. maddesi ile eklenen 18/A-2 maddesi gereğince bu husus mahkememiz açısından özel dava şartı olduğu ve dava şartının gerçekleşmediği anlaşıldığından HMK'nın 114 ve 115. maddeleri gereğince birleşen davanın dava şartı yokluğundan reddine, asıl davanın ise kısmen kabulü ile 50.000,00 Tl'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine dair karar verildiği görülmüştür.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ
Davalı vekili, asıl dava yönünden vermiş olduğu 21.04.2021 tarihli istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde Özetle; Takas ve mahsubunu talep ettikleri alacaklarının eksik mahsup edildiğini, özellikle davanın derderst iken muaccel hale gelip müvekkili şirket tarafından ödenen ve esasen davacının sorumlu olduğu işçilik alacakları ile davacının eksik bıraktığı işlerin tamamlattırılması için ...’e yapılan ödemelerin kararda dikkate alınmadığını, mahkeme gerekçesinden davacıdan olan bir kısım alacaklarının takas ve mahsubu yoluna gidildiğini ancak bir kısım alacaklarının, özellikle asıl davanın dilekçeler safhası geçtikten sonra davacının iki işçisinin müvekkili şirket aleyhine açmış olduğu davalar sebebiyle müvekkilinin ödemek zorunda kaldığı ve ödeme tehditi altında olduğu işçilik alacaklarının ve davacının eksik bıraktığı işlerin tamamlattırılması için dava dışı ...’e yapılan ödemelerin takası ve mahsubu taleplerinin mahkemece dikkate alınmadığını, asıl davaya cevap dilekçeleriyle birlikte müvekkili şirketin davacının çalıştırmış olduğu işçilere ve bu işçilere ilişkin SGK nezdinde gerekli bildirimlerin yapılmaması sebebiyle SGK'ya çeşitli ödemeler yaptığından bahisle taraflarınca takas ve mahsup talebinde bulunulduğunu, bunun yanında yine davaya cevapları kapsamında ...'e tamamlattırılan işlere ilişkin 30 adet faturanın taraflarınca dosyaya sunulduğunu ve bunların takasının ve mahsubunun talep edildiğini, ayrıca özellikle 30.12.2019 tarihinde birleşen davaya cevap dilekçelerinde de hükme esas alınan bilirkişi raporunda bunların hesap dışı tutulmasına itiraz edildiğini ve alacaklarının takası ve mahsubu talebinin yinelendiğini, ancak mahkemece bu alacaklarına ilişkin taleplerinin dikkate alınmadığını, halbuki Yargıtay kararlarına göre takasın borcu sona erdiren nedenlerden biri olduğunu, takasın karşı dava olarak ileri sürülebileceği gibi def'i olarak da ileri sürülebileceğini, davalı tarafın süresinde sunduğu cevap dilekçesi ve beyanlardan anlaşılması halinde mahkemece kendiliğinden dikkate alınması gerekeceğini, yine Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 2018/2275 E. , 2019/560 K. Sayılı kararında mahsup itirazının yargılamanın her aşamasında ileri sürülebileceği ve mahkemece de resen nazara alınmak zorunda olduğunun içtihat edildiğini, dosya kapsamı itibariyle eksik inceleme ve hatalı değerlendirmelere dayalı bulunan ve hâkimin yargı yetkisine müdahale niteliğinde hukuki kanaatler içeren 30.07.2019 tarihli bilirkişi kurulu raporunun hükme esas alınmasının hatalı olduğunu, 30.07.2019 tarihli bilirkişi kurulu raporunun eksik incelemeye dayalı bulunduğunu, söz konusu bilirkişi kurulu raporunda bilirkişi kurulu, eksiklikleri tespit olunan söz konusu belgelerin dosya kapsamına kazandırılması ve bilirkişi kurulunun incelemesine sunulmasının sağlanması gerekliliğine aykırı şekilde 22.01.2018 tarihli bilirkişi raporu içeriğinin aynen doğru, tam ve tartışmasız olduğu varsayımına dayalı olarak rapor tanzimi yoluna gittiğini, bilirkişi kurulunun 22.01.2018 tarihli bilirkişi raporu içeriğini aynen tekrar etmekle yetindiğini ve mahkeme ara kararına aykırı şekilde ticari defter ve belgeler üzerinde inceleme yapmadığının görüldüğünü, bu suretle tanzim edilen ek raporun, 22.01.2018 tarihli bilirkişi kurulu kök raporuna yönelik itirazlarını karşılamak ve objektif bir değerlendirme içermek bir yana, söz konusu bilirkişi kurulu raporunda yer alan inceleme ve tespitlerin aynen tekrarından ibaret bulunan ve işbu dosya kapsamında mevcut delil ve belgeler itibariyle değil, yalnızca 22.01.2018 tarihli bilirkişi kurulu raporunda yer verilen tespitler çerçevesinde yapılan bir takım hatalı değerlendirmeler içerdiği anlaşılan 30.07.2019 tarihli bilirkişi kurulu raporunun bu yönüyle denetime elverişlilikten ve hükme esas alınabilirlikten yoksun olduğunu, mahkemece resen oluşturulan bilirkişi kurulunun, 6100 sayılı hukuk muhakemeleri kanununun 267. maddesi hükmüne de aykırı şekilde oluşturulduğunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 267. maddesi hükmüne aykırı şekilde, çift sayıda seçilen bilirkişilerden oluşturulan bilirkişi kurulu tarafından tanzim edilen 30.07.2019 tarihli bilirkişi kurulu raporunun, kanunun açık madde hükmüne açıkça aykırı olduğundan işbu rapor esas alınarak asıl davada verilen hükmün usul ve yasaya aykırı olduğunu, taraflar arasında akdedilen sözleşme ile davacı tarafça yüklenilen işin ifası kapsamında tamamlanan iş bedelinin, toplam iş bedelinin %98’i mertebesinde olduğu yönündeki kabul, maddi gerçekler ve dosya kapsamı karşısında eksik ve yetersiz kaldığından da asıl davada verilen hükmü istinaf ettiklerini, 30.07.2019 tarihli bilirkişi kurulu raporuna aynen ve doğruluğu tartışılmaksızın esas alındığı görülen Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/568 D.İş sayılı dosyası üzerinden tanzim edilen bilirkişi kurulu tespit raporunun, müvekkilinin yokluğunda, müvekkilinin bilgisi ve dahli olmadan, tek taraflı bir şekilde yaptırıldığı bir tespit sonucu ve tamamıyla tespit isteyen işbu dava davacısının beyan ve iddialarını peşin doğru kabul eden bir yaklaşımla tanzim edildiğini, gerek somut, bilimsel ve teknik hiçbir veriye dayanmadığından gerekse müvekkili şirketin bilgi, belge ve beyanlarını içermediğinden içerik olarak hatalı ve eksik tespitler içerdiğini, Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/568 D.İş sayılı dosyası üzerinden tanzim edilen bilirkişi kurulu tespit raporu içeriğinde yer verilen ve 30.07.2019 tarihli bilirkişi kurulu raporuna da aynen esas alınan, tamamlanmayan işlerin, toplam işin %2’si mertebesinde kaldığı yönündeki tespit ve değerlendirmeleri hiçbir suretle kabul etmediklerini, davacı tarafın yükümlülüğünde ve sorumluluğundaki tüm bu eksik ve kusurlu işler ayan beyan ortada, dosya kapsamı itibariyle sabit ve davacı tarafın da aksi yönde bir iddia ya da beyanı yok iken, mahkemece, dava konusu sözleşme kapsamındaki eksik iş bedelinin çok daha fazla bir mertebede olduğu her türlü tereddütten uzak olmasına karşın toplam iş bedelinin yalnızca %2’si mertebesinde olduğu yönünde bir kabul ile değerlendirme yapılmış olması, davacı tarafça eksik ifa edilen bir takım iş kalemlerinin sözleşme konusu olmadığı ve dolayısıyla bu işlerin davacı tarafça üstlenilmediği yönünde hatalı ve gerçek dışı bir kanaate varılmış olması ve tüm tesisat sisteminde mevcut kaçakların giderilmemesi ve soğutma sistemi hidrolik testlerinin tamamlanmaması durumunun %98 oranında tamamlanan bir işte sözünün edilmemesi gerektiği yönünde son derece hatalı, soyut ve sübjektif bir yorum olduğunu, mahkeme kanaatinin aksine taraflar arasında akdedilen sözleşme kapsamında yüklenilen işin gecikmesine bizzatihi davacı tarafın kendisinin sebebiyet verdiğini, işin gecikmesinde müvekkili şirkete atfedilebilecek herhangi bir kusurun bulunmadığını, davacı tarafın, sözleşme gereği bulundurulması gereken saha mühendisini hiçbir zaman temin edemediği ve bu yüzden de yüklenici kadrosunun işleri takip edemediğini, davacı şirketin ehli fen ekiplerle çalışmadığı ve yetersiz personel çalıştırdığı, davacı şirketin, çalıştırdığı personellerin ücretlerini ödemediğini, ücretlerini alamayan personellerin devamlı bir şekilde müvekkili şirkete gelerek şikâyette bulunduğunu ve bunun sonucu olarak da işlerde aksamaların söz konusu olduğunu, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 17. maddesi gereği, işveren kontrol elemanlarına itiraz dahi edilmesi mümkün değil iken gerek yazılı gerekse sözlü talimatların davacı taraf ve personellerince yerine getirilmediğini, kullanılacak malzemelerle ilgili sözleşme hükümlerine aykırı davranışlar sergilendiğini, onaysız ve sözleşme eklerine uygun olmayan özelliklerde malzeme kullanılmasında ısrar edildiğini, davacı tarafın, inşaat iş programını engelleyecek derecede mekanik tesisat işlerini geciktirdiğini, sözleşmenin 4. maddesi gereği işin başlangıcında verilmesi gereken iş programını hiçbir zaman sunmadığı ve ara terminlere de uymadığını ve malzeme tedariklerinde işin başlangıcından itibaren sorunlar yaşanmasına sebep olunduğunu, bu nedenlerle, davacı tarafın sözleşme kapsamında müvekkili şirketten herhangi bir alacağı kalmadığını, aksine davacı tarafın müvekkili şirkete karşı borçlu durumda olduğunu, fakat mahkemece alacaklarının eksik mahsubu yoluna gidildiğini, hakediş raporlarının yanlış değerlendirildiğini, asıl davada verilen hüküm bu nedenle de usul ve yasaya aykırı olduğunu, taraflar arasında akdedilen dava konusu sözleşme bedelinin 1.108.706,02 TL olup; davacı tarafça ifa edilen ilave işler de dâhil olmak üzere hakediş bedeli fazlasıyla ödendiğini ve hatta davacı tarafından ödenmeyen 157.350,00 TL sigorta borcunun, 30.653,00 TL işçilik ücreti ve davacının çalıştırdığı işçilerin çıkışını süresinde SGK’ya bildirmemesinden dolayı kesilen 195,00 TL ceza bedelinin müvekkili şirket tarafından ödendiğini, 30.07.2019 tarihli bilirkişi raporunun 12. sayfasında yer verilen hakediş raporu ile de sabit olduğu üzere, yüklenici kaydında 1.923.017,37 TL olarak gösterilen yapılan işler değerinin, müvekkili şirketin düzeltmesi ve davacı tarafın da bu suretle düzeltilmiş hakedişleri imzalayarak kabul etmesi ile 1.235.017,40 TL olarak belirlendiğini, bu hali ile bilirkişi kurulunca yapılan işlerin bedeli olarak, taraflarca üzerinde mutabık kalındığı aşikâr olan 1.235.017,40 TL tutarındaki hakediş değeri yerine, yüklenici kaydında geçen 1.923.017,37 TL’nin esas alınması ve bu noktada kabul edilebilir tek bir gerekçe dahi gösterilmemiş olmasının bilirkişi kurulunun ne denli peşin hükümle rapor tanzimi yoluna gittiğini açık bir şekilde ortaya koyduğunu, davacı tarafından eksik bırakılan işlerin ...’e tamamlattırılan kısmına ilişkin ödeme tutarlarının mahkemece değerlendirme dışı tutulmasının hatalı olduğunu, oysa ...’e tamamlattırılan işlerin esasen davacı tarafça akdedilen sözleşme kapsamında ve davacı tarafın yükümlülüğünde bulunduğu noktasında herhangi bir şüphe bulunmadığını, fakat mahkemece bu hususa ilişkin itirazlarının giderilmemiş dosya kapsamında ek rapor alınmadığını, mahkemece savunma haklarının bu suretle ihlal edildiğinden ve alacaklarının eksik mahsubu sonucuna varıldığından asıl davada verilen hükmü bu nedenle de istinaf ettiklerini, asıl davanın dilekçeler safhası geçtikten sonra davacının bir işçisi tarafından Ankara 13. İş Mahkemesi'nin 2014/581 E. sayılı dosyasından açılan dava nedeniyle müvekkili firma tarafından davacının işçisine 6.358,... tl daha ödeme yapıldığını, bu ödemenin de davacı lehine yapılan hesaplamadan düşülmesi gerekirken düşülmemesi sebebiyle de asıl davada verilen hükmü istinaf ettiklerini, yine davacının bir başka işçisi tarafından Ankara 13. İş Mahkemesi'nin 2014/ 435 E. sayılı dosyasında aleyhlerine alınan bilirkişi raporuna göre davacının söz konusu işçisine 22.560,00 tl borcu bulunduğunu bu davada verilecek kararın yargılama sonucunu etkileyeceği mahkemeye beyan edilmiş olmasına rağmen bu hususun dikkate alınmadığını, nitekim Ankara 13. İş Mahkemesi'nin 2014/435 E. 2020/421 K. sayılı kararıyla müvekkili aleyhine fazla çalışma ücret alacağının dava dışı işçiye ödenmesi yönünde hüküm kurulduğunu, davacının yine bir başka işçisi olan ... tarafından davacı ve davalı müvekkili aleyhine Ankara 13. İş Mahkemesi'nin 2014/453 E. Sayılı dosyasından açılan davada alınan bilirkişi raporu sonrasında, bu davanın davacısı tarafından 22.560,74 TL tutar üzerinden davanın ıslah edildiğini, dosyanın karar aşamasında olduğu mahkemeye bildirilmiş olmasına rağmen bu dava bekletici mesele yapılmadığını, nitekim Ankara 13. İş Mahkemesi'nin 2014/435 E. 2020/421 K. sayılı kararıyla müvekkili aleyhine net 10.256,40 TL'nin fazla çalışma ücret alacağı olarak dava tarihinden itibaren işleyecek mevduata uygulanan en yüksek faiz ile dava dışı işçiye ödenmesi yönünde hüküm kurulduğunu, mahkemece işbu dosyada verilecek hüküm bekletici mesele yapılarak bu tutarın da mahsubuna karar verilmesi gerekirken mahkemece eksik mahsup yoluna gidilmiş olması sebebiyle de asıl davada verilen karara karşı istinaf başvurularının kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve asıl davanında reddine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda;
Dava ve birleşen dava; davalının yüklenicisi olduğu... Binasının mekanik tesisat işlerinin yapımı konusunda taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesi uyarınca davacı taşeronun işin %98 lik kısmını tamamlandığı, bakiye kalan kısmının ise davalı yükleniciden kaynaklanan sebeplerle tamamlanamadığı, davacı taşeron tarafından yapılan işlerin Ankara 1 Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/568 D .İŞ sayılı dosyası ile tespit edildiği belirtilerek ödenmeyen bakiye hakediş alacağına karşılık asıl dava ile talep edilen 50.000,00 TL ile asıl davada verilen ıslan dilekçesi ile karşılanamayan bilirkişi raporunda belirtilen bakiye alacağın tahsili için birleşen davada talep edilen 63.600,00 TL alacağın davalıdan ticari faizi ile birlikte tahsili isteğine ilişkindir.
Davalı vekili tarafından asıl ve birleşen davaya ve ıslah dilekçesine karşı verilen cevap dilekçelerinde; yukarıda belirtilen gerekçelerle öncelikle zamanaşımı yönünden olmadığı takdirde esas yönünden asıl ve birleşen davaların ve ıslah dilekçesinin reddine karar verilmesi talep edilmiştir.
Mahkemece dosya kapsamındaki bilgi, belge ve toplanan deliller değerlendirilerek yasal düzenlemelere uygun ve isabetli gerekçeyle asıl davada davacının ilk dava dilekçesi ile davalıdan talep ettiği 50.000,00 TL alacağın sabit olduğu, iki farklı bilirkişi heyetinden alınan ve birbirini doğrulayan raporlar ile anlaşıldığı, taraf arasındaki sözleşmenin eser sözleşmesi mahiyetinde olup beş yıllık zamanaşımına tabii olduğu ve işin teslim tarihinin 21/07/2011 tarihi olup bu tarih ile ıslahın yapıldığı 22/03/2019 tarihine kadar beş yıllık zamanaşımı süresinin ıslah tarihi itibariyle dolduğu, birleşen davanın da arabuluculuğa başvurmadan açılmış sebebiyle arabuluculuk dava şartı sebebiyle usulden reddi gerektiği kabul edilerek asıl davanın kısmen kabulü ile 50.000,00 TL alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, asıl davadaki fazlaya ilişkin istemin reddine, birleşen davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmiş olduğu, asıl davada davalı vekili tarafından ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında, mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla davalı vekilinin bu karara karşı yapmış olduğu istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Ankara 12. Asliye Ticaret Mahkemesi 25/03/2021 tarihli 2014/786 Esas 2021/231 Karar Sayılı kararı usul ve yasa hükümlerine uygun olduğundan davalı vekilinin bu karara karşı yapmış olduğu istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b.1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2- İstinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olduğundan alınması davalıdan gerekli 3.415,50 TL istinaf nisbi karar harcından davalı tarafından tarafından peşin olarak yatırılan 853,90 TL nin mahsubu ile kalan 2.561,60 TL harç bedelinin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
3 - Davalı tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4 - Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 362/1-a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 08/02/2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...
e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır