T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31.HUKUK DAİRESİ
(İnceleme Aşamasında / Duruşmasız)
(Başvuru Kabul/Yeniden Hüküm/HMK m. 353/1-b.2)
....
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
....
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 29/12/2020
NUMARASI...
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 07/06/2022
KARAR YAZIM TARİHİ: 09/06/2022
Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasında mahkemece davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı vekili; ...’ ın 2014/167605 ... kayıt numarası ile ihale edilen ... HES' de mevcut güç trafolarının ve ... hücrelerinin montajı, testlerinin yapılması, işletmeye alınması işlerinin ihalesi müvekkil şirket tarafından alındığını ve davalı şirket ile müvekkili şirket arasında 11.08.2016 tarihinde yer teslim tutanağını imzalamış ve yer teslim tutanağı ile sözleşmenin 9.1. maddesi gereği işe başlama tarihinin 11.08.2015, işin bitirilmesi gereken tarihin ise 25.09.2015 olduğunu, Ancak daha sonra davalı şirketin müvekkil şirketten; ek iş olduğu ve ek işi yaparlarsa sürenin kaç gün uzayacağı ve maliyetin ne olacağı hakkında bilgi istediğini , müvekkil şirket tarafından 11.09.2015 tarihinde davalı şirkete yapılması talep edilen ek iş için bedelin 10.000,00 TL + KDV ve işin süresi de 10 iş gün olduğu bildirilerek teklif verildiğini, davalı tarafından yazılı bir kabul beyanı yazılmamışsa da müvekkili şirketten işin yapılmasını istediğini ve iş bitiminde de müvekkiline ek işin ücretini de ödediğini, müvekkil şirkete işin bedelinin ödenmesi de işin kabul edildiği anlamına geldiğini, ek iş için istenen ve davalı şirketçe de kabul edilen ek işin 10 iş günü süresini de eklediğinde işin bitmesi gereken tarih 09.10.2015 olması gerektiğini, Müvekkil şirket temsilcisi ... ile davalı ... temsilcisi ...' nın 22.01.2016 tarihinde imzaladığı devreye alma tutanağındaki "iş kapsamında demontaj, montaj ve test çalışmaları 05.10.2015 tarihinde tamamlanmış olup, EÜAŞ kapsamında olan santrali trafo merkezine bağlayan iletim hattındaki eksiklikler nedeniyle, devreye alma çalışmalarına başlanamadığını, Söz konusu hattaki eksiklikler EÜAŞ tarafından giderildikten sonra 14.01.2016 tarihinde 1. ve 2. Ünite, 15.01.2016 tarihinde 4. Ünite, 16.01.2016 tarihinde ise 3. Ünite devreye alınarak ünitelerin tamamı enerji üretimine başlamıştır" şeklinde yazıldığını ve taraflarca imzalanan tutanaktan da anlaşılacağı üzere, müvekkili şirketin iş tesliminde hiçbir gecikmesi söz konusu olmadığını, santralin bu kadar geç devreye alınmasının nedeninin EÜAŞ' m santrale enerji vermemesinden kaynaklandığını, Teknik şartnamenin 5.c maddesi "EÜAŞ' tan kaynaklanan gecikmeler yüklenici ve ... arasında imzalanan tutanakla kayıt altına alınacak, işin süresine eklenecektir" şeklinde hüküm olduğunu, Teknik şartnamede belirtildiği şekilde 22.01.2016 tarihinde taraflar tutanak düzenlediğini ve gecikmenin EÜAŞ' tan kaynaklandığını beyan ve kabul edildiğini , buna rağmen sözleşme hükümleri gereği EÜAŞ'tan kaynaklanan gecikme süresinin de müvekkilin işi teslim etme süresine ekleneceğini, teknik şartnamenin 5.c maddesi ve 22.01.2016 tarihli işi devreye alma tutanağı değerlendirildiğinde de müvekkili şirket kaynaklı hiçbir gecikme olmadığı anlaşılacağını, müvekkil şirket müdürü ... tarafından 22.03.2016 tarihli kesilen cezaya itirazları ve gecikmelerin kimlerden, hangi nedenlerle kaynaklandığını açıklayan dilekçe verildiğini ve itiraz edildiğini, müvekkili şirketin işi gecikmemesine karşın, geciktiğini iddia eden davalı şirket tarafından gecikme olması halinde sözleşme gereğince uyulması gereken hiçbir prosedüre uyulmadığını, sözleşmenin 24.1. maddesi gereği bir gecikme olur ve müvekkili şirketten kaynaklanırsa öncelikle davalı şirket müvekkile 10 gün süre vererek yükümlülüklerini yerine getirmesini bildirmesi, bu ihtara rağmen yüklenici yükümlülüklerini yerine getirmezse gecikme cezası uygulanacağını, müvekkili şirkete geç kaldığından bahisle hiçbir ihtarda bulunmadığını, 25.02.2016 tarihinde geçici kabul tutanağı tutulduğunu ve tutanağın müvekkili adına ... davalı şirket adına ... tarafından imza altına alındığını, dolayısıyla davalı şirket geçici kabul tutanağını düzenleyerek ve tutanakta, tesisinin devreye alınma çalışmalarının başlama tarihi olan 11.01.2016 tarihine kadar EÜAŞ' tan kaynaklanan sorun nedeniyle devreye alma çalışmalarının başlamadığını, devreye alma çalışmaların 22.01.2016 tarihinde tamamlandıktan sonra 25.02.2016 tarihine kadar 30 gün sorunsuz çalıştığını ve geçici kabulün yapılmasına bir mani olmadığını belirterek geçici kabulü yapıldığını, müvekkili şirket de geçici kabulden 2 gün sonra 27.02.2016 tarihinde bu eksiklikleri giderdiklerini bildirir yazıyı davalı şirkete göndermediğini, bir gecikmenin olmadığı davalı şirket tarafından da kabul edilmesine rağmen sonradan gecikme cezası kesilmesi sözleşme hükümlerine, usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek hak edişlerden haksız olarak kesilen 60.817,50TL nin faizi ile birlikte tahsili için Kayseri 5.İcra Müdürlüğünün 2016/11319 E. sayılı dosyasında takip yapıldığını bu takibe yapılan itirazının iptaline ve takibin devamına, borçlunun takip konusu borcu takip dosyasında belirtilen % 10,5 faiziyle ödemeye ve takip konusu alacağın % 20’sinden az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine talep ve dava etmiştir
Davalı vekili; EÜAŞ ... HES İşletme Müdürlüğü ile müvekkili İdare ... arasında 21.05.2014 tarihinde imzalanan sözleşme ile ... ... Sistemleri Rehabilitasyon işi müvekkil İdare tarafından alındığını, EÜAŞ ile imzalanan Sözleşmeye binaen ... ... Alınması İşleri ile İhale Dokümanında belirtilen diğer İşlerin Yapılması işi, müvekkili İdare tarafından 04.02.2015 tarihli Sözleşme ile davacı şirkete verildiğini, sözleşme uyarınca işin toplam süresi 45 takvim günü, deneme süresi ise devreye alma tarihini müteakip 30 takvim günü olduğunu, buna göre sözleşme uyarınca işin bitim tarihi 24.09.2015 olduğunu, davacı tarafın da belirttiği üzere işin süresi müvekkili kurumun talep ettiği ek işlerin (duvar yıkımı, kablo montajı, kablo kanalı montajı işleri) yapımı nedeniyle 5 gün uzatıldığını, bu sürenin üzerine EÜAŞ dava konusu santrale teknik bir sorun nedeniyle bir süre elektrik veremediğini, EÜAŞ’ m santrale elektrik vermemesi nedeniyle devreye alma işi bir süre daha uzamış ve nihayetinde devreye alma işi 05.10.2015 tarihinden 11.01.2016 tarihine kadar yapılamadığını, yer tesliminin 1.01.2016 tarihinde müvekkili İdare tarafından davacıya yapıldığını, devreye alma tutanağından da açıkça görüleceği üzere devreye alma tarihinin ise 22.01.2016 tarihi olduğu, santralin geçici kabulü ise 25.02.2016 tarihinde yapıldığını ve geçici kabul tutanağından da görüleceği üzere davacı şirket kapsamında olan işlere ilişkin eksiklikler bulunduğunu, davacı şirket tarafından 45 gün olması gereken işin toplam süresi 165 gün sürdüğünü, bu süreden müvekkili İdare tarafından davacı şirketten ek olarak istenen işler nedeniyle 5 gün olarak düşüldüğünde {165 - (5+45)} 115 gün gecikme yaşandığının görüleceğini, davacı şirket, ilgili sözleşme gereği üstlenmiş olduğu işi kendisinden kaynaklanan nedenlerle toplam 115 gün geciktirdiğini ve bu nedenle süre uzatım cezası davacı şirketin hak edişinden kesildiğini, Davacı şirket tarafından sebepsiz olarak iş geciktirilmiş ve müvekkili Kurum tarafında haklı nedenlerle gecikme cezası kesildiğini, bu nedenle itirazımızın iptali talebinin ve kötü niyet tazminatı talebinin reddine, kötü niyetli davacıdan, alacağın %20’ sinden aşağı olmamak kaydıyla kötü niyet tazminatı alınmasına, yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davacı taraftan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Mahkemece; Davalı ... tarafından davacı şirkete gönderilen 05.10.2015 tarih ve 07-87 sayılı yazı ile Sözleşmenin eki olan teknik şartnamenin 2.1 maddesi gereğince 3. ve 4. ünitelere ait güç trafolarının işletme müdürlüğü tarafından gösterilen yere nakledilip edilmediğinin kendilerine bildirilmesinin istendiği, davacı şirket tarafından bu yazıya cevap verilmediği, davacı şirket tarafından davalı ...' a gönderilen 02.10.2015 tarih ve ... sayılı yazıda Sözleşme dahilindeki ... HES' de montaj ve test çalışmalarının bitirildiği, devreye alma çalışmalarının yapılabilmesi için santralin enerjilendirilmesinin gerektiğinin bildirildiği; bu yazıya karşılık davalı ... tarafından davacı şirkete gönderilen 20.10.2015 tarih ve 07-91 sayılı cevabi yazıda “Sahadan alınan bilgilere göre 05.10.2015 tarih ve 07-87 sayılı yazı ile sorulan 3. ve 4.ünitelere ait güç trafolarının İşletme Müdürlüğünün gösterdiği yere nakliyesinin henüz yapılmadığının anlaşıldığı” belirtildiği, Ana Sözleşme kapsamında davacı şirket tarafından yapması gereken işlerden 3 tanesini henüz tamamlamamış olması nedeni ile gecikme meydana geldiği ve bu gecikmeden davalı şirketin sorumlu olduğu, sözleşmenin 24.2 maddesi gereğince davalı şirketin davacı şirkete 04.10.2015 ile 25.02.2016 tarihleri arasındaki 144 gün için gecikme cezası uygulama yetkisi bulunmakla birlikte davacı şirket tarafından 51 günlük gecikme cezası kesildiği, kesilen cezanın ana sözleşme ve sözleşmenin eki olan teknik şartnameye uygun olduğu belirtilerek davanın reddine karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; bilirkişi raporunda gecikmeye sebebiyet veren durumların değerlendirildiğini, davacıdan kaynaklı bir durum bulunmadığını, gecikmeye ... ve EÜAŞ'nin sebep olduğunu, nakliye işinin esasa etkisinin olmadığını, devreye alma ve test işlemlerinin eksiksiz yapıldığını, sözleşmenin 24.1 maddesi gereği 10 gün süre kuralına uyulmadan ceza kesildiğini, mahkemenin gerekçesinin yetersiz olduğunu, davalının ihtirazi kayıt koymadan işi kabul ettiğini, eksiklik bildirmediğini belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını ve talepleri doğrultusunda karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE :
Dava, Eser Sözleşmesinden kaynaklı alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkin olup, mahkemece davanın reddine dair verilen karara karşı davacı vekilince süresinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek duruşmasız olarak yapılmıştır.
Sözleşmenin 24.1,2 maddesinde yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak malı süresinde teslim etmediği, bitirmediği taktirde 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin binde beşi oranında gecikme cezası uygulanacağı kararlaştırılmıştır. Buna göre gecikme cezası tahakkuk ettirilebilmesi için ihtar zorunluluğu getirilmiş olup, ihtarda verileceği öngörülen 10 günlük süre feshedilemeyen ancak cezanın uygulanmaya başlanacağı süredir (Yargıtay (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi, 2016/5977 Esas, 2018/1418 Karar).
Sözleşmede kararlaştırılan bu ceza sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK'nın 179/2 maddesinde düzenlenen ifaya ekli ceza olup, sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa ihtirazi kayıt ileri sürülmeksizin edanın kabul edilmiş olması halinde istenmesi mümkün değildir (Yargıtay (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi,2017/1675 Esas, 2017/4546 Karar). Sözleşmede cezai şartı talep edebilmek için teslimde ihtirazi kayıt konulmasına gerek olmadığına dair bir düzenleme bulunmadığı gibi davalı iş sahibinin teslimden önce cezai şart isteme hakkını saklı tuttuğuna dair yükleniciye ulaştırdığı bir beyanı da bulunmamaktadır. Cezai şart isteme hakkının düşmüş olması halinde bunun varsa yüklenicinin alacağından mahsubu da mümkün değildir. Somut olayda geçici kabul 25/02/2016 tarihinde yapılmış olup, iş sahibinin geçici kabul tutanağında cezai şart isteme hakkını saklı tuttuğuna dair bir beyanı bulunmamaktadır.
Somut olayda yukarıda açıklandığı gibi davalı iş sahibi tarafından, taraflar arasındaki sözleşmenin 24.1 maddesine uygun bir ihtarat bulunmadığı gibi geçici kabul tutanağında da cezai şart hakkı saklı tutulmamış olup söz konusu ceza tutarının davacı alacağından mahsubu hatalı olduğundan davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.
Açıklanan bu nedenlerle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının HMK'nun 353/1-b.2 maddesi gereğince kaldırılmasına, yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığından Dairemizce yeniden hüküm kurulmasına; davanın asıl alacak yönünden kabulüne, TBK'nın 117. Maddesi anlamında borcun ifası için kesin bir vade veya usulüne uygun bir temerrüt ihtarı bulunmadığından işlemiş faiz yönünden davanın reddine, davacı yüklenici tarafından işin geç teslim edildiği sabit olup alacağın varlığının tespiti yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminatı talebinin reddine, itirazın iptali davalarında inceleme takip talebi ile sınırlı olup karşı tarafın açık muvafakati olmadan davacı lehine faiz miktarı ve türü değiştirilemeyeceğinden davacı tarafın bu yöndeki talebinin de reddine karar verilmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda Açıklanan Nedenlerle;
1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b maddesi gereğince KABULÜNE,
2- ANKARA 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 29/12/2020 tarih ve 2017/148-Esas-2020/939 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-b.2 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİNE,
4- Kayseri 5. İcra Müdürlüğü'nün 2016/11319 Esas sayılı dosyasında davalı borçlunun itirazının 60.817,50 asıl alacak yönünden iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin (2.684,30 TL işlemiş faiz) REDDİNE,
5- Davacının icra inkar tazminatı ve davalının kötüniyet tazminatı taleplerinin REDDİNE,
6-Asıl alacak üzerinden hesaplanan 4.154,61 TL dava karar harcından peşin yatırılan 1.038,62 TL'nin mahsubu ile bakiye 3.115,99 TL'nin davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
7-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden istinaf karar tarihi itibari ile yürürlükte bulunan AAÜT gereğince kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 8.706,28 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden istinaf karar tarihi itibari ile yürürlükte bulunan AAÜT gereğince reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 2.684,30 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
9-Davacının yaptığı 2.435,30 TL yargılama masrafları, 1.038,62 TL peşin harç ve 31,40 TL başvurma harcı olmak üzere toplam 3.505,12 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
10-Gider ve delil avansından bakiye kısmın yatıran taraflara iadesine,
İstinaf incelemesi yönünden;
11-Davacıdan alınan 1.039,00 TL istinaf karar harcının talep halinde kendisine iadesine,
12-Davacı tarafından yapılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ve 48,50 TL dosya gönderme masrafı olmak üzere toplam 210,60 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
13-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından taraflar lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 362/1-a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 07/06/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
...