T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: 2022/1057 - 2022/1030
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31.HUKUK DAİRESİ
(İnceleme Aşamasında / Duruşmasız)
(Başvuru Kabul/Gönderme/HMK m. 353/1-a.4,6)
DOSYA NO: 2022/1057 Esas
KARAR NO: 2022/1030
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 27/11/2019
NUMARASI: 2011/415 Esas-2019/995 Karar (Birleşen Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2004/97 Esas Sayılı Dosyası, Birleşen Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2004/552 Esas Sayılı Dosyası, Birleşen Ankara 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2004/763 Esas Sayılı Dosyası, Birleşen Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2004/464 Esas Sayılı Dosyası, )
DAVACI/Birleşen 8. ATM Dosyalarında Davacı/ Birleşen 1. Ve 2. ATM Dosyalarında
DAVALI:
VEKİLİ:
DAVALI/Birleşen 8. ATM Dosyalarında Davalı/ Birleşen 1. Ve 2. ATM Dosyalarında
DAVACI:
VEKİLLERİ:
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit/Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 08/11/2022
KARAR YAZIM TARİHİ: 11/11/2022
Taraflar arasında görülen Menfi Tespit/Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) istemine ilişkin asıl ve birleşen davalarda mahkemece davanın kısmen kabulüne kısmen reddine dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekilleri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması ve ek karara karşı davacı davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı vekili; müvekkili ...'nin; ... Merkez 7. Kısım Kalıcı Konutlar Teknik Altyapı İnşaatının yüklenicisi olduğu,Müvekkili yüklenici şirketin; davalı idare ile imzalamış olduğu sözleşme hükümleri gereğince edimini yerine getirip, yapımını taahhüt etmiş olduğu işleri ikmal edip davalı idareye teslim ettiğini, davalı idarenin; davaya konu işin geçici kabulünü 17.05.2002 tarihinde, kesin kabulünü de 20.06.2003 tarihinde yaptığını, idarenin kesin hesabı onaylama aşamasında; yapılan ve imza altına alınan ataşmanları yok sayarak herhangi bir gerekçe göstermeksizin davacı yükleniciyi 382.533.236.397,00 TL tutarında borçlu çıkardığı, oysa davacı şirketin davalı idareden 354.800.195.947,00 TL alacağının bulunduğunu, müvekkili şirketin idarenin yapmış olduğu düzeltmelere usulüne uygun olarak itiraz ettiği, ancak idarenin yapılan itirazları dikkate almayıp müvekkili şirkete yazmış olduğu 24.12.2003 tarihli yazıyla, söz konusu 382.533.236.397,00 TL'nın 30 gün içinde ödenmesini yükleniciye bildirdiği, yapılan tebligatta; bu borcun nereden kaynaklandığına, neye dayanarak böyle bir borç çıkarıldığına dair hiçbir tutanağın, ataşmanın, metrajın v.s. Eklenmediğini, bu nedenle müvekkilinin, idareye yazmış olduğu 30.12.2003 tarih ve 2003/104 sayılı yazı ile düzeltilmiş kesin hesaba dair tutanak ve belgelerin kendisine verilmesini talep etmesi üzerine idarenin 12.01.2004 tarih ve 4798 sayılı yazı ekinde söz konusu belgeleri müvekkiline gönderdiğini, idarenin müvekkiline gönderdiği bu belgelerin müvekkilince incelenmesi neticesinde;2000 yılında yapılan imalatların tamamı ile 2001 yılı ocak ve şubat aylarına ait malzeme ( demir, çimento, akaryakıt v.s.) fiyat farkı tutarı olan 31.835.941.972,00 TL'nın kesin hesapta yer almadığı görüldüğünden bu tutarın davacıya ödenmesinin gerektiğini,2001 yılına ait 7.167.964.216 TL tutarındaki proje bedelinin kesin hesapta yer almadığı görüldüğünden bu tutarın davacıya ödenmesinin gerektiğini, İdarenin kesin hesap ataşmanı olarak düzenlediği ve kendilerince itirazi kaydıyla imzalanan ataşmanlarda, yol inşaatına ait 2209 poz no.lu 8.612,00 m 'lük seçili malzeme kazısı ve nakliyesinin minha edilmesinin imalat tekniği yönünden haksız ve yanlış olduğu, kesilen miktarın parasal tutarının 70.352.961.724,00 TL olduğu, bu tutarın davacıya ödenmesinin gerektiğini, 27.582 poz no.lu mala perdah yapılması imalatının bedelinin kesin hakedişten çıkartıldığı, bu pozun bedelinin 9 no.lu hakedişten itibaren 13 no.lu hakedişe kadar kendilerine ödendiği, ataşmanlarla da yapıldığı imza altına alınan bu işin tutarının hangi gerekçeyle kesin hakedişten çıkarıldığının anlaşılamadığı, hakedişten çıkarılan bu kalem işin parasal tutarının 97.769.621.631,00 TL olduğu, bu tutarın davacıya ödenmesinin gerektiğini,2002 yılı ada içi imalatlarının nakliye hesaplarının içersinde; 98,510 m3 mozayik nakli kaleminin de bulunduğu, bu işin bedelinin nakliye analizinin bulunmadığı gerekçesiyle kesin hakedişten çıkarıldığı, analizin yapılması idarenin tasarrufunda olduğundan bu işin parasal tutarı olan 385.205.980,00 TL'nın davacıya ödenmesinin gerektiğini,2002 yılı yol inşaatında; 1,417 ton kırmataşın ve agreganın kullanılarak bu malzemelerin iş yerine taşındığı, taşınan bu malzemelerin nakliye bedeli tutarının 2.920.930.253,00 TL olduğu, bu tutarın davacıya ödenmesinin gerektiğini,2002 yılı içme suyu imalatlarında 2 adet 0 180/100'lük redüksiyonun ve 1 adet 0 125'lik buşakleli vananın yerine konulmasına ve bu durumun ataşmanlarla imza altına alınmış olmasına rağmen bu imalatların bedellerinin kesin hakedişte yer almadığı, bu işlerin bedelinin 147.951.334,00 TL olduğu, bu tutarın davacıya ödenmesinin gerektiğini, İdarenin; 2001 / 2862 sayılı kararname gereğince kesin hakediş raporundan 60.749.119.489,00 TL kesinti yaptığı, oysa idarenin 2001 / 2862 sayılı kararname gereğince kesin hakediş raporundan 28.621.625.403,00 TL kesinti yapmasının gerektiği, aradaki farkın 32.127.494.066,00 TL olduğu, bu tutarın davacıya ödenmesinin gerektiğini, Ayrıca imalatı fiilen gerçekleştirilen, ancak tüm taleplere rağmen ödemesi yapılmayan veya yanlış yapılan imalatların neler olduğunun dilekçenin 14 no.lu ekinde açıklandığını, bu işlerin bedellerinin de davacıya ödenmesinin gerektiğini, Peyzaj inşaatı işindeki çim sulaması ve su temini imalatlarında; ödemesi yapılan 37.080/k.k pozundaki analizin idarece yapıldığı,... Bankası Genel Şartnamesinin "Fiyatları Belli Olmayan İşler " başlıklı 15 nci maddesinde uyulacak yöntemin öncelik sırasına göre a-b-c-d olarak belirlendiği, idarenin 15-d maddesi uyarınca analiz yaptığı, oysa öncelik sırasına göre 15-c maddesi uyarınca TCK birim fiyat pozu olan 15.047/k pozunun uygulanmasının gerektiği, her iki poz arasındaki toplam bedel farkının 21.002.716.742,00 TL olduğunu, bu tutarın davacıya ödenmesinin gerektiğini, yol kenarlarında yapılmış olan estetik görünüşlü istinat taş duvarlarının ödemesinde; duvarların ön yüzeyinden itibaren 0,30 mt derinliğe kadar 17.05l/k pozunun, duvarların arka yüzeyinde ise 17.002/k pozunun uygulanmasının gerektiğini, bu imalatın parasal tutarının 140.558.639.137,00 TL olduğu, bu tutarın davacıya ödenmesinin gerektiğini, sözleşme eki Özel ve Teknik Şartnamenin 10 ncu maddesinde yer alan hüküm gereğince, ada içlerindeki estetik görünüşlü taş duvarlarda; duvarların ön yüzeyinden itibaren 0,30 mt derinliğe kadar 17.051 pozunun, duvarların arka yüzeyinde ise 17.002 pozunun uygulanmasının gerektiği, taş duvar imalatları için fiilen yapılan kazı ile nakliyesinin sözleşme ve birim lıyat tarifleri gereğince müvekkiline ödenmesinin gerektiği, bu imalatın parasal tutarının 533.218.444.559,00 TL olduğunu, bu tutarın davacıya ödenmesinin gerektiği, Sözleşme eki Özel ve Teknik Şartnamenin 10 ncu maddesinde yer alan hüküm gereğince, park ve peyzaj işlerindeki tüm nakliyelere dair bedellerin,... Bankası nakliye formüllerine göre hesap edilerek müvekkiline ödenmesinin gerektiği, bu işin parasal tutarının 34.464.206.689,00 TL olduğu, bu tutarın davacıya ödenmesinin gerektiğini, görüldüğü üzere müvekkili şirketin davalı idareye herhangibir borcu olmadığı gibi davalı idareden 354.800.195.947,00 TL alacağının bulunduğunu iddia ederek talep edilen 382.533.2236,397,00 TL'den borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili; davanın esasına dair davaya koııu inşaatın kesin hesabının davalı idare tarafından incelenip 18.12.2003 tarih ve 8761 sayılı Makam Olur'u ile tahakkuka intikal ettirildiğini, kesin hesabın bankaca incelenmesi sırasında yüklenici firmadan temsilci istenildiğini, kesin hesabın büyük bir kısmının yüklenici firmanın temsilcisi ile birlikte incelendiğini, dava dilekçesinde belirtilen hususlara ilişkin olarak idarenin yapılan uygulamanın, Sözleşme eki Özel ve Teknik Şartnamenin 10 ncu maddesinde yer alan düzenlemeye uygun olduğunu, ayrıca davacının; Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2004/97 esasında, davaya konu inşaat işi ile ilgili olarak; Bankanın Teftiş Kurulu Başkanlığınca yüklenici aleyhine hesaplanan kazı naklinden doğan 1.713.622.908.451,00 TL'nin yerinde olmadığına dair menfi tespit davasını açtığını beyanla davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Birleşen Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2004/97 E. Sayılı Dosyasında Davacı vekili; idare ile yüklenici ... Şti. arasında " ... Merkez 7. Kısım Kalıcı Konutları Teknik Alt Yapı İnşaatlarının" yapılmasına dair 2.000.000,00 TL ihale bedelli ve 07.06.2000 tarihli bir sözleşmenin imzalandığını, yükleniciye 13.06.2000 tarihinde yer tesliminin yapılmasından sonra müvekkili yüklenicinin işi ikmal ederek idareye teslim ettiğini, davaya konu işin geçici ve kesin kabullerinin yapıldığını, davalı banka müfettişlerinin 22.08.2003 tarih ve 45 sayılı yazıyla; "... kum, çakıl, kırmataş vb. malzemeler için sözleşme ve eki şartnamelere göre en yakın ocağın tercih edilmemesi ... kazı artığı malzemenin tutanakla belirlenmiş olan kesin depo mahalline taşınmadığı, bu malzemelerin konutlar civarına gelişigüzel döküldüğü, kesin depo mahalline taşınmış gibi bedelinin alındığı tespit edildiği " denilerek bu konuda müvekkilinden açıklama istenildiğini, müvekkilinin bu yazıya 08.09.2003 tarihli yazısıyla cevap vererek talebin sözleşmeye aykırı bir talep olduğunun bankaya bildirildiğini... Bankası Genel Müdürlüğünün yükleniciye gönderdiği 31.12.2003 tarih ve 9102 sayılı yazıyla; " ... Teftiş Kurulu tarafından yapılan inceleme ve tahkikat sonucunda, sözleşme ve eki şartnameler gereğince kesin depo mahalline kazı artığı malzemelerin taşınması gerekirken, yükleme-boşaltma ve şantiye içi nakliye mesafesi kadar nakliye işleminin haricinde taşınmayarak kazı nakli farkından 1.713.622.808.451 TL (eski para) fazla ödeme yapıldığının tespit edildiği, sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 38 nci maddesi gereği belirtilen paranın 30 gün içinde bankaya yatırılması ..." hususlarının yer aldığını, bankanın sadece müvekkilinden değil, 1999 yılı Körfez ve Düzce deprem bölgelerinde alt yapı işi yapan tüm yüklenicilerden, kazı artığı malzemelerin kesin depo yerine taşınmadığından bahisle fazla hakediş ödendiği iddiasıyla bu konuda ödenen tutarları geri istediğini, Banka Müfettişlerinin 22.08.2003 tarih ve 45 sayılı yazısında; " Kum, çakıl, kırmataş vb. malzemelerin şantiyeye uzak mesafelerden getirildiği ve bu şekilde idarenin zarara uğratıldığına " dair iddianın geri alınarak... Bankası Genel Müdürlüğünün 31.12.2003 tarih ve 9102 sayılı yazısında bu konuya yer verilmediğini, müvekkiline 13.06.2000 tarihinde yapılan yer tesliminden sonra idarenin düzenlediği 13.08.2000 tarihli Tutanak ile kazı artığı malzemenin taşınacağı mahalli, şantiyeye 19,5 km. mesafede bulunan "... mevkii" olarak belirlediğini, yine 13.08.2000 tarihli başka bir Tutanak ile kazıklama yapılacak sahadan çıkan nebati malzemenin diğer kazı malzemelerinden ayrı bir yerde muhafaza edileceğinin şartnamede belirtildiği, bu nedenle bu tip malzemenin 1250 metre mesafede bekletilmesinin talep olunduğunu, müvekkili şirketin; kazı artığı malzemelerini, belirtilen " ... mevkiindeki" kesin depoya naklettiğini, nakliye işlemlerinin düzenlenen tutanaklarla gerçekleştiği, bu tutanakları kontrol mühendisinin, Düzce Bölge Kontrolünün, Kontrol Amiri Kanalizasyon Daire Başkan Yardımcısı tarafından imzalandığını, bu şekilde 26.10.2000 tarihi ile 31.12.2001 tarihleri arasında birçok tutanağın düzenlendiğini, davaya konu inşaatın yapılan geçici ve kesin kabullerinde; kazı artığı malzemelerinin kesin depo mahalline taşınmadığına dair bir hususun dile getirilmediğini, davalı bankanın 31.12.2003 tarihli yazısı ile çıkardığı muaraza üzerine, müvekkili şirkette olduğu gibi talep yapılan ....'nin Düzce Belediye Başkanlığına müracaatla ekli 08.01.2004 tarihli yazıyı temin ettiğini, bu yazıda; "... ... köyünde yapılan inceleme ve ... Köyü Muhtarı ile yapılan görüşmeler neticesinde ... Düzce Kalıcı Konutlar Altyapı İnşaatları sırasında çıkan kazı malzemelerinin ... Köyünde belirtilen döküm alanına dökülmesinin uygun görüldüğü ve malzemenin bu yere döküldüğü görülmüştür. " denildiğini, müvekkilinin talebi üzerine Düzce 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2004/9 D.İş dosyası kapsamında alman 21.01.2004 tarihli raporda; "... Düzce kalıcı konutlara 2 km. mesafede kazı toprağına rastlanılmadığı, Valilikçe belirlenen kesin depo mahalline değişik türde artık malzeme ve kazı toprağına rastlanıldığı, " hususunun yer aldığını, yine bilirkişilerin, müvekkilinin inşaat sahası olmayan 8 ve 9 no.lu bölgelerin batısında ve 12 no.lu bölgenin doğusundaki kazı toprağı ile artık malzemenin olduğunu " bildirdiğini, bu alanın müvekkilinin çalıştığı yer olmadığı gibi raporun ilk sayfasında, söz konusu malzemelerin içinde inşaat artığı, kazı toprağı, stabilize malzeme, kırık rogar parçaları, yakıt artıkları ve çöplerin bulunduğunun belirtildiğini, bu malzemelerin muhtemelen deprem felaketinde ortaya çıkan yıkıntılara dair olduğunu, bankanın müfettişlerinin hiçbir teknik araştırma ve inceleme yapmaksızın kazı artığı malzemenin taşmmayıp şantiye alanında bırakıldığı iddiasında bulunduğunu, bu kadar büyük miktarlı kazı malzemesinin şantiye alanında bırakılması halinde o alanda büyük tepelerin oluşmasının gerekeceği, böyle bir durum olmadığından vaki iddianın yerinde olmadığını, idarenin bahse konu fazla ödemenin bankaya ödenmemesi halinde teminat mektuplarının nakde dönüştürüleceğini müvekkiline bildirdiğini, bu haksız talebin banka tarafından sadece müvekkiline yapılmayıp Yalova, Düzce, Kocaali ve çevresindeki Kalıcı Konutlarda sözleşmeyle iş yapan tüm yüklenicilere de yöneltilmesi sonucunda aynı konuda Yalova, Düzce ve Ankara'da pek çok davanın açıldığını, sözleşme hükmü gereğince müvekkili yüklenicinin idareye, 14 adet ve toplam tutarı 1.290.000.000,00 TL tutarlı (eski para) kesin teminat mektubu verdiği beyan edilerek sonuç itibariyle;İller Bankası Genel Müdürlüğünün 31.12.2003 tarih ve 9101 sayılı yazısı ile çıkardığı muaraza nedeniyle davacı şirket tarafından Düzce 7. Bölge Kalıcı Konutlar Altyapı İnşaatı işi nedeniyle davalıya verilen toplam tutarı 1.290.000.000, 00 TL(eski para) olan kesin teminat mektubunun nakde çevrilmesinin önlenmesi için ihtiyati tedbir kararının verilmesini talep ederek müvekkili şirketin davalı Bankaya; davalı bankanın 31.12.2003 tarih ve 9101 sayılı yazısıyla talep etmiş olduğu 1.713.622.808.451 TL tutarında borcunun bulunmadığının tespitine karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili; idare ile Yüklenici...Ltd. Ltd. Şti. arasında " ... Merkez 7. Kısım Kalıcı Konutları Teknik Alt Yapı İnşaatlarının" yapılmasına dair 2.000.000,00 TL ihale bedelli ve 07.06.2000 tarihli bir sözleşmenin imzalandığını, idareye gelen bir ihbar mektubu gereğince yapılan Müfettişlik incelemesi ve soruşturması neticesinde; genel olarak kazı artığı malzemenin taşınmadığı veya cüzi bir miktar kazı artığı malzemenin taşınarak tamamının taşınmış gibi gösterildiğini, kesin depo mahalline taşındığı iddia edilen kazı artığı malzeme miktarının milyon m (16,5 milyon m ) leri aşan boyutlara varması nedeniyle hazırlanan tahkikat raporunda, banka çalışanları hakkında görevlerini yerine getirmekte kusurlu davranmaları nedeniyle disiplin cezası verilmesi ve haklarında suç duyurusunda bulunulması, bankanın hakkı yönünden de 28.373.543.001.570.00 TL tutarındaki (eski para) fazla ödemenin yasal faiziyle birlikte yüklenicilerden tahsil edilmesinin istenildiğini, haksız kazanç elde eden 44 yükleniciden söz konusu fazla ödemelerin idareye iade edilmesinin yüklenicilere bildirildiğini, bunlardan;... Merkez 7. Kısım Kalıcı Konutları Teknik Alt Yapı İnşaatlarının yüklenicisi...Ltd. Şti'nin, bu işle ilgili olarak toplam 968.936 m3 kazı artığı malzemeyi kesin depoya taşımayıp 1.713.622.808.451 TL'nı (eski para) haksız olarak tahsil etmesi sebebiyle davalı yükleniciye 31.12.2003 tarih ve 9102 sayılı yazının gönderilerek bu paranın idareye ödenmesinin bildirildiğini, Düzce Kalıcı Konutları altyapı inşaatlarında yaklaşık olarak 5.444.942 m3 kazı artığı malzeme için 19,5 km. taşıma mesafesi üzerinden nakliye bedelinin ödendiği, bu kazı artığı malzeme miktarının. 10 m3 lük 544.494 adet kamyon kazı artığı miktarına tekabül ettiğini, bu miktar kazı artığının 80 futbol sahası büyüklüğünde ve 32 mt. yükseklikte bir tepeye karşılık geldiğini, kazı artığı malzemenin taşınacağı kesin depo yeri olarak belirlenen ve her bir iş için ayrı ayrı düzenlenen ( 11 ayrı iş ) mesafe tespit tutanaklarında 19,5 km. şeklinde yer alan ... mevkiinde konu ile ilgili olarak görevlendirilen heyetçe yapılan incelemeler sonucunda, kesin depo mahallinde 1.500 mt. uzunluğunda ortalama 60 mt. genişliğinde ve 2,5 mt. yüksekliğinde 1.500 x 60 x 2,5 =225.000 m dolgunun tespit edildiğini, bu hesapların 3 adet sondaj çukuru ile dere kenarındaki şevlerin dikkate alınarak gerçekleştirildiğini, dolgu sahasının görüntülerinin CD'ye kaydedildiğini, görüntülerden de anlaşılacağı üzere kesin depo mahallinde tespiti yapılan 225.000 m3; lük malzemenin büyük oranda depremde yıkılan binaların enkazlarından oluşup enkazın üzerinin de alüviyon menşeyli toprak ile örtüldüğünün görüleceğini, alüviyon menşeyli toprağın kalıcı konut sahasındaki malzemeye benzemediğini, Düzce Kalıcı Konutlarından çıkan 5.444.942 m3 kazı miktarının büyüklüğü göz önünde bulundurulduğunda; bu kazı miktarının, enkaz ve alüvyon menşeyli malzemenin miktarıyla kıyaslanamayacağı, kaldı ki 544.494 kamyon miktarlı malzemenin inşaatın yapını boyunca 19,5 km. mesafesindeki kesin depo mahalline taşınmasının fıziken mümkün görülmediği, zira yerleşim birimleri içerisinden geçtikten sonra bölgenin en yoğun trafiğinin olduğu E-5 Karayolu üzerinde aynı anda yüzlerce kamyonun seyretmesi halinde bunun fark edilmemesinin mümkün olmadığını, bu konuda Düzce 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2004/9 D.İş. dosyasında yer alan tespit raporunun da gerçeği yansıtmadığından bu tespit raporuna itiraz edildiğini, bu bilirkişi raporunda; konutların çevresinde kazı artığı malzeme yığınlarının olduğuna yönelik, müfettişlik nezaretinde uzman heyetçe yapılan tespitlere ek olarak 12. Bölgenin doğusunda da kazı artığı malzemenin bulunduğu hususunun yer aldığı, böylelikle müfettiş nezaretinde uzman heyetçe, kesin depo mahalline taşınmayan kazı artığı malzemenin akıbetini göstermeye yönelik ikinci bir delil nitelikli tespitlere, bilirkişi tarafından bir yenisinin daha eklendiği, bilirkişi raporunda kesin depo mahallinde yapılan tespitlerin yüzeysel bir inceleme sonucu yapıldığından yetersiz olduğu, bilirkişi raporunda, Düzce Kalıcı Konutları Teknik Altyapı İnşaatları için kesin depo yeri olarak belirlenen ... mevkiinde " Kazı toprağı rezerv tespiti yapılamamaktadır " denildiğini, halbuki ... mevkiinde müfettişlik nezaretinde uzman heyetçe Bankanın teknik imkanları da kullanılarak yapılan detaylı incelemeler sonucunda; kesin depo mahallinde 1.500 mt. uzunluğunda ortalama 60 mt. genişliğinde ve 2,5 mt. yüksekliğinde 1.500 x 60 x 2,5 = 225.000 m3 dolgunun tespit edildiğini, bilirkişi raporunda; " Melen kenarı olduğundan su taşmaları neticesinde toprağın bir kısmının taşınmış olduğu " denildiği, oysa kazı artığı malzemesinin miktarı 544.495 kamyon büyüklüğünde olduğundan bu beyanın bir anlamının olmadığını, davacının idareye verdiği toplam teminat tutarının 1.290.000.000.000 TL (Eski para) oysa davacının haksız elde ettiği kazancın ise 1.713.622.808.451 TL olduğu beyan edilerek davanın reddedilerek işbu davanın Ankara 28. Asi. Huk. Mahkemesinin 2004/22 E. sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verilmesi talep edilmiştir.
Birleşen Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2004/552 E. Sayılı Dosyasında Davacı vekili; idare ile yüklenici ... Ltd. Ltd. Şti. arasında " ... Merkez 7. Kısım Kalıcı Konutları Teknik Alt Yapı İnşaatlarının" yapılmasına dair 2.000.000,00 TL ihale bedelli ve 07.06.2000 tarihli bir sözleşmenin imzalandığı, yükleniciye 13.06.2000 tarihinde yer tesliminin yapılmasından sonra müvekkili yüklenicinin işi ikmal ederek idareye teslim ettiği, davaya konu işin geçici ve kesin kabullerinin yapıldığını, davalı Banka Müfettişlerinin müvekkiline yazdığı 22.08.2003 tarih ve 45 sayılı yazıyla; "... kum, çakıl, kırmataş vb. malzemeler için sözleşme ve eki şartnamelere göre en yakın ocağın tercih edilmemesi ... kazı artığı malzemenin tutanakla belirlenmiş olan kesin depo mahalline taşınmadığı, bu malzemelerin konutlar civarına gelişigüzel döküldüğü, kesin depo mahalline taşınmış gibi bedelinin alındığı tespit edildiği " denilerek bu konuda müvekkilinden açıklama istenildiğini, müvekkilinin bu yazıya 08.09.2003 tarihli yazısıyla cevap vererek talebin sözleşmeye aykırı bir talep olduğunun bankaya bildirildiğini... Bankası Genel Müdürlüğünün yükleniciye gönderdiği 31.12.2003 tarih ve 9102 sayılı yazıyla; ' ... Teftiş Kurulu tarafından yapılan inceleme ve tahkikat sonucunda, sözleşme ve eki şartnameler gereğince kesin depo mahalline kazı artığı malzemelerin taşınması gerekirken, yükleme-boşaltma ve şantiye içi nakliye mesafesi kadar nakliye işleminin haricinde taşınmayarak kazı nakli farkından 1.703.622.808.451 TL (eski para) fazla ödeme yapıldığının tespit edildiği, sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 38 nci maddesi gereği belirtilen paranın 30 gün içinde bankaya yatırılması ..." hususlarının yer aldığını... Bankası Genel Müdürlüğünün müvekkili yükleniciye gönderdiği 31.12.2003 tarih ve 9102 sayılı yazısıyla yapmış olduğu talep nedeniyle 26.01.2004 tarihinde Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesi nezdinde 2004/97 esas sayı ile menfi tespit davasının ikame edildiğini, bu defa... Bankası Genel Müdürlüğünün 26.08.2004 tarih ve 4820 sayılı yazısında " Bu defa Hukuk Müşavirliğinin 22.08.2004 tarih ve 3441 sayılı Makam Olur'ları ile ... kazı artığı malzemenin kesin depo mahalline taşınması işlemi için; sözleşme eki Kanalizasyon İnşaatlarına ait Özel ve Teknik Şartnamenin 26. maddesi ve İçmesuyu ve inşaatlarına ait Özel ve Teknik Şartnamenin 9. maddesinde 'Kontrol Mühendisi tarafından gösterilen yerden başka bir yere yapılan taşımaların bedeli ödenmez.' Hükmü esas alınarak; Bankanın rutin uygulamaları dışında deprem sonrası olağanüstü şartlarda yürütülen bu çalışmalar sonucu bir şekilde fiilen çalışma alanının dışına çıkarılan kazı atığı malzeme için daha önce ödenen şantiye içi nakliye mesafesi kadar kazı nakli bedelinin ödenmesi işlemi iptal edilmiştir. Bu nedenle ilgi yazımızla talep edilen bedele ilave olarak kazı malzemesinin şantiye içi nakliye bedeli olan 654.031.972.994 TL'nin de ihaleye esas sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 38. maddesi çerçevesinde 30 gün içinde Bankamıza yatırılması gerekmektedir." denilerek yeni bir muarazanın yaratıldığını, davalı Bankanın 31.12.2003 tarihli yazısı ile çıkardığı muaraza üzerine, müvekkili şirkette olduğu gibi talep yapılan ....'nin Düzce Belediye Başkanlığına müracaatla ekli 08.01.2004 tarihli yazıyı temin ettiğini, bu yazıda; "... ... köyünde yapılan inceleme ve ... Köyü Muhtarı ile yapılan görüşmeler neticesinde ... Düzce Kalıcı Konutlar Altyapı İnşaatları sırasında çıkan kazı malzemelerinin ... Köyünde belirtilen döküm alanına dökülmesinin uygun görüldüğü ve malzemenin bu yere döküldüğü görülmüştür. " denildiğini, müvekkili şirket tarafından Düzce 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2004/9 D.İş dosyasında mahallinde bilirkişi incelemesinin yapılmasının istenildiği, mahkemenin görevli kıldığı bilirkişi heyetinin hazırladığı 21.01.2004 tarihli raporda; “ … Düzce kalıcı konutlara 2 km. mesafede kazı toprağına rastlanılmadığı … Valilikçe belirlenen kesin depo mahalline değişik türde artık malzeme ve kazı toprağına rastlandığı ” hususunun yer aldığını, davalı... Bankası tarafından 15.06.2004 tarihli tespit talebine istinaden düzenlenmiş olan 24.06.2004 tarihli bilirkişi raporunda ise davalının iddialarının doğru olmadığının tespit edildiği, bu itibarla aynı konuda idarenin daha önceki 31.12.2003 tarih ve 9101 sayılı yazısı ile çıkarmış olduğu muarazaya ek olarak yeni alacak ihdası karşısında işbu davanın açılması zaruretinin doğduğu beyan edilerek davalı idareye, 26.08.2004 tarih ve 4820 sayılı yazı ile talep etmiş olduğu 654.000.000.000 TL (Eski para) kadar borçlu bulunmadığının tespitine karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili; idare ile yüklenici ... Ltd. Ltd. Şti. arasında “ ... Merkez 7. Kısım Kalıcı Konutları Teknik Alt Yapı İnşaatlarının” yapılmasına dair 2.000.000,00 TL ihale bedelli ve 07.06.2000 tarihli bir sözleşmenin imzalandığını, bankanın Teftiş Kurulu Başkanlığının yapmış olduğu inceleme sonucunda düzenlenen 15.12.2003 tarihli 8,9,19 sayılı tahkikat raporunda, kesin depoya taşınması gereken kazı artıklarının, kalıcı konutların civarlarına döküldüğünün tespit edildiği, bu tespite dayalı olarak, yapılan hesaplamaya göre toplam fazla ödeme tutarının 38.098.480.267.168 TL (eski para) olduğunu, deprem sonrası olağanüstü şartlar sebebiyle fiilen çalışma alanı dışına çıkarılan malzeme için, şantiye içi nakliye mesafesi kadar nakliye bedelinin yukarıda belirtilen toplam nakliye bedelinden minha edilmesinden sonra geriye kalan 28.373.543.001.570 TL (eski para) tutarındaki fazla ödemenin yüklenicilerden tahsil edilmesinin daha hakkaniyetli olacağına karar verildiğini, bunun üzerine “ ... Merkez 7. Kısım Kalıcı Konutları Teknik Alt Yapı İnşaatlarının” yüklenicisi ... Ltd. Ltd. Şti.’nden, 968.936 m3 kazı artığı malzemeyi kesin depoya taşımadığı için 31.12.2013 tarih ve 9102 sayılı yazıyla, 1.713.622.808.451 TL’nın (eski para) idareye ödenmesinin istenildiğini, Bayındırlık ve İskân Bakanlığının Bankaya gönderdiği 25.06.2004 tarih ve 9032 sayılı yazısı ekinde Maliye Bakanlığının 13.05.2004 tarih ve 20884 sayılı yazının bulunduğunu, Maliye Bakanlığının bu yazısında; söz konusu fazla ödemenin bir devlet alacağı olduğu, bunun miktarının 38.098.480.267.168 TL olduğu, bu miktar alacaktan Bankanın, Bayındırlık ve İskân Bakanlığına karşı sorumlu olduğu hususunun yer aldığını bu yazı sebebiyle 26.08.2004 tarih ve 4820 sayılı yazı ile ... Ltd. Ltd. Şti.’nden, 654.031.972.994 TL daha talep edildiğini, işbu talebin sözleşmeye uygun olduğu beyan edilerek davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir.
Birleşen Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2004/464 E. Sayılı Dosyasında Davacı vekili; idare ile yüklenici ... Ltd. Ltd. Şti. arasında “ ... Merkez 7. Kısım Kalıcı Konutları Teknik Alt Yapı İnşaatlarının” yapılmasına dair 2.000.000,00 TL ihale bedelli ve 07.06.2000 tarihli bir sözleşmenin imzalandığını, idareye gelen bir ihbar mektubu gereğince yapılan Müfettişlik incelemesi ve soruşturması neticesinde; genel olarak kazı artığı malzemenin taşınmadığı veya cüzi bir miktar kazı artığı malzemenin taşınarak tamamının taşınmış gibi gösterildiği, kesin depo mahalline taşındığı iddia edilen kazı artığı malzeme miktarının milyon m3 (16,5 milyon m3) leri aşan boyutlara varması nedeniyle hazırlanan tahkikat raporunda, banka çalışanları hakkında görevlerini yerine getirmekte kusurlu davranmaları nedeniyle disiplin cezası verilmesi ve haklarında suç duyurusunda bulunulması, bankanın hakkı yönünden de 28.373.543.001.570,00 TL tutarındaki (eski para) fazla ödemenin yasal faiziyle birlikte yüklenicilerden tahsil edilmesinin istenildiğini, haksız kazanç elde eden 44 yükleniciden söz konusu fazla ödemelerin idareye iade edilmesinin yüklenicilere bildirildiğini, bunlardan; ... Merkez 7. Kısım Kalıcı Konutları Teknik Alt Yapı İnşaatlarının yüklenicisi ... Ltd. Şti’nin, bu işle ilgili olarak toplam 968.936 m3 kazı artığı malzemeyi kesin depoya taşımayıp 1.713.622.808.451 TL’nı (eski para) haksız olarak tahsil etmesi sebebiyle davalı yükleniciye 31.12.2003 tarih ve 9102 sayılı yazının gönderilerek bu paranın idareye ödenmesinin bildirildiğini, daha sonra kesin hesapları sonuçlanmayan işlerin kazı nakline esas miktarları değişmiş olduğundan ... Merkez 7. Kısım Kalıcı Konutları Teknik Alt Yapı İnşaatına ait kesin hesabın incelenmesi tamamlandıktan sonra, kesin hesaba ait kazı nakline esas metrajla yeniden yapılan hesaplamada yüklenicinin borcunun 1.682.511.211.801 TL (eski para) olarak hesaplanıp bu durumun 02.02.2004 tarih ve 756/13683 sayılı yazı ile yükleniciye bildirildiğini, ayrıca 14 no.lu kesin hakediş raporunun Banka tarafından incelenmesi sonucunda yüklenici firmanın idareye, 382.533.236.397 TL (eski para) borcunun bulunduğunun hesaplanıp bu durumun yükleniciye 25.12.2003 tarih ve 8938 sayılı yazı ile bildirildiğini, bu yazıyla bahse konu fazla ödemenin (382.533,00 TL’nın) 30 gün içinde idareye ödenmesinin yükleniciye bildirildiği, ancak yüklenicinin bu parayı idareye ödemediğini, sözleşme eki Özel ve Teknik Şartnamelere göre kazı artığı malzemelerin kesin depo mahalline nakledilmesinin gerektiğini, anılan işte kazı artığı malzemenin kesin depoya nakledilmediğinin tespit edildiği beyan edilmiş ve sonuç olarak; (yüklenicinin kesin hesap borcu olan 382.533.236.397 TL + kazı artığı malzemenin kesin depoya taşınmamasından dolayı hesaplanan 1.682.511.211.801 TL) = Toplam 2.065.044.448.198 TL’nın 05.01.2004 tarihinden itibaren yükleniciden tahsiline karar verilmesi, dava ve talep edilerek işbu davanın, Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2004/97 E. sayılı davası ile birleştirilmesi istenilmiştir.
Davalı vekili; davacı Bankanın 31.12.2003 tarih ve 9102 sayılı yazıyla, kazı artığı malzemelerin kesin depo mahalline nakledilmemesini gerekçe göstererek 1.703.622.805.451 TL’nı 30 gün içinde ödenmesini, süre sonunda teminatların irat kaydedileceği hususunu müvekkili yükleniciye bildirdiği, bunun üzerine kendilerince Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2004/97 E. sayılı menfi tespit davasının açıldığı, bu davanın halen derdest olduğunu, yine karşılıklı olarak Kesin Kabul Tutanağının ve Kesin Hakedişin tanzim edilip karşılıklı imzalanmasından sonra Bankanın yükleniciye 18.12.2003 tarihinde yazdığı yazı ile hesabın yanlışlığından bahisle yükleniciden 382.533.236.397 TL talep ettiği, bu miktar için borçlu olmadığının tespiti için dava açıldığı, davanın halen Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2004/242 Esasında görüldüğünü, işbu davanın ise kendilerince açılan menfi tespit davaları ile konu ve miktar yönünden aynı olduğu, bu sebeple derdestlik nedeniyle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen Ankara 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2004/763 E. Sayılı Dosyasında Davacı vekili; İdare ile yüklenici ... Ltd. Ltd. Şti. arasında “ ... Merkez 7. Kısım Kalıcı Konutları Teknik Alt Yapı İnşaatlarının” yapılmasına dair 2.000.000,00 TL ihale bedelli ve 07.06.2000 tarihli bir sözleşmenin imzalandığını, Bankanın Teftiş Kurulu Başkanlığının yapmış olduğu inceleme sonucunda düzenlenen 15.12.2003 tarihli 8,9,19 sayılı tahkikat raporunda, kesin depoya taşınması gereken kazı artıklarının, kalıcı konutların civarlarına döküldüğünün tespit edildiği, bu tespite dayalı olarak, yapılan hesaplamaya göre toplam fazla ödeme tutarının 38.098.480.267.168 TL (eski para) olduğunu, deprem sonrası olağanüstü şartlar sebebiyle fiilen çalışma alanı dışına çıkarılan malzeme için, şantiye içi nakliye mesafesi kadar nakliye bedelinin yukarıda belirtilen toplam nakliye bedelinden minha edilmesinden sonra geriye kalan 28.373.543.001.570 TL (eski para) tutarındaki fazla ödemenin yüklenicilerden tahsil edilmesinin daha hakkaniyetli olacağına karar verildiğini, bunun üzerine “ ... Merkez 7. Kısım Kalıcı Konutları Teknik Alt Yapı İnşaatlarının” yüklenicisi ... Ltd. Ltd. Şti.’nden, 968.936 m3 kazı artığı malzemeyi kesin depoya taşımadığı için 31.12.2013 tarih ve 9102 sayılı yazıyla, 1.682.511.211.801 TL’nın (eski para) idareye ödenmesinin istenildiğini, daha sonra kesin hesapları sonuçlanmayan işlerin kazı nakline esas miktarları değişmiş olduğundan ... Merkez 7. Kısım Kalıcı Konutları Teknik Alt Yapı İnşaatına ait kesin hesabın incelenmesi tamamlandıktan sonra, kesin hesaba ait kazı nakline esas metrajla yeniden yapılan hesaplamada yüklenicinin borcunun 1.682.511.211.801 TL (eski para) olarak hesaplanıp bu durumun 02.02.2004 tarih ve 756/13683 sayılı yazı ile yükleniciye bildirildiğini, ayrıca 14 no.lu kesin hakediş raporunun Banka tarafından incelenmesi sonucunda yüklenici firmanın idareye, 382.533.236.397 TL (eski para) borcunun bulunduğunun hesaplanıp bu durumun yükleniciye 25.12.2003 tarih ve 8938 sayılı yazı ile bildirildiği, bu yazıyla bahse konu fazla ödemenin (382.533,00 TL’nın) 30 gün içinde idareye ödenmesinin yükleniciye bildirildiğini, ancak yüklenicinin bu parayı idareye ödemediğini, bu arada yüklenici aleyhine bahse konu kazı naklinden doğan 1.682.511.211.801 TL ile 14 no.lu kesin hakediş raporunda hesaplanan 382.533.236.397 TL’nın tahsili amacıyla Ankara 1. Asl. Tic. Mahkemesinin 2004/464 esasında kayıtlı bir alacak davasının açıldığını, Bayındırlık ve İskân Bakanlığının Bankaya gönderdiği 25.06.2004 tarih ve 9032 sayılı yazısı ekinde Maliye Bakanlığının 13.05.2004 tarih ve 20884 sayılı yazının bulunduğu, Maliye Bakanlığının bu yazısında; söz konusu fazla ödemenin bir Devlet alacağı olduğu, bunun miktarının 38.098.480.267.168 TL olduğu, bu miktar alacaktan Bankanın, Bayındırlık ve İskân Bakanlığına karşı sorumlu olduğu hususunun yer aldığını, bu nedenle minha işleminin iptal edilerek toplam 38.098.486.267.168 TL’nın yüklenicilerden talep edilmesine karar verildiği, bu sebeple 26.08.2004 tarih ve 4820 sayılı yazı ile yükleniciden 654.031.972.994 TL daha talep edildiğini beyanla fazlaya dair dava ve talep hakkının saklı kalması kaydıyla davalı yükleniciden şimdilik kaydıyla 654.031.972.994 TL’nın geçici kabul itibar tarihi olan 10.05.2001 tarihinden itibaren reeskont faizi ve faizin BSMV si ile birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili; söz konusu işin 01/05/2002 tarihinde teslim edildiğini, 17/05/2002 tarihinde geçici kabulünün, 20/06/2003 tarihinde kesin kabulünün yapıldığını, davacı banka tarafından kazı artığı malzemelerinin kesin depo mahalline naklinin gerçekleştirilmemesi, şantiye alanında bırakılması veya başka bir yere götürülmesi iddiasıyla fazla ödenen 1.713.622.805.451 TL'nin ödenmesi, süre sonunda teminatların irad kaydedilmesi yolu ile tahsili yoluna gidileceğinin bildirildiğini, bunun üzerine müvekkili tarafından Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2004/97 esas sayılı dosyasında menfi tespit davası açıldığını, yine bankanın 18/12/2003 tarihinde hesabın yanlışlığından bahisle 382.533.236.397 TL istendiğini, bu miktar için de Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2004/242 esas sayılı dosyasında dava açıldığını, davacının iş bu davayı açmaya derdestlik nedeniyle hukuki menfaatinin olmadığını, talebin zamanaşımına uğradığını, davacının iddialarının yerinde bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Mahkemece; Asıl davada davacı, yapılan işin kesin hesabından kaynaklı olarak istenilen 382.533.236.397 TL'den borçlu olunmadığının tespitini iddia etmiş ise de bilirkişilerden alınan rapor ve ek raporlarda davacının kesin hesabına yapılacak ilavenin toplam 225.582, 04 TL olduğu, bu tutarın da istenilenden düşümü sonucunda asıl davanın davacısı davalıya kesin hesaptan dolayı 156.951,20 TL borçludur.
Bilirkişi raporunda belirtilen Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 28/01/2019 tarihli emsal ilamı gözönünde bulundurulduğunda kesin depo alanına dökülen harfiyatın tamamının ... şirketi tarafından dökülmediği kanıtlanmadığından mahallinde yapılan keşifte tespit edilen 225.000 m3 dolgunun erozyon sıkışma ve sair sebeplerle yaklaşık 450.000 m3 olabileceği, bunun tamamının da şirket tarafından taşındığının kabul edilmesi sonucu harfiyat nakliyesi için şirkete fazla ödenen tutar 901.544,06 TL olup, şirket tarafından da birleşen davada istenilen 1.713.622,81 TL kazı arttığı malzemesinden dolayı borçlu olmadığının tespiti istenildiğinden birleşen dosyanın davacısı 812.078,75 TL'den borçlu değildir. Birleşen Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2004/552 esas sayılı dosyasında kalıcı konutlar bölgesinde yapılan dolgu banka yönünden faydalı dolgu olup, Yargıtay'ın 28/01/2019 tarihli emsal kararı da gözönünde bulundurulduğunda şirket istenilen 654.031,97 TL'nin 350.451,54 TL'ndan borçlu değildir. Birleşen Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2004/654 Esas sayılı dosyasında bankanın kesin hesaptan kaynaklı 156.951,20 TL kazı atığının kesin depo mahalline naklinden dolayı 901.544,06 TL alacağı mevcut olup, bu miktar da 05/02/2004 tarihli tebliğ edilen yazıya göre talep edilmesine rağmen ödenmediğinden bu tutarın şirketten alınarak bankaya ödenmesi gerekir. Birleşen Ankara 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2004/763 esas sayılı dosyasında, davacı banka kalıcı konutlar bölgesindeki yapılan dolgu ile ilgili ödemenin iadesini talep etmiş ise de bilirkişi raporunda belirtildiği gibi Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 28/01/2019 tarihli emsal kararı gözönünde bulundurularak davacıya yapılan fazla ödeme 303.580,43 TL olduğundan bu miktarı temerrüt tarihi olan 05/02/2004 tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte yüklenici şirketten tahsili gerekir. Fazlaya ilişkin talepler yerinde değildir.
... 7. Kısım Kalıcı Konutlar Teknik altyapı işinin asıl dosyanın davacısı şirket tarafından üstlenildiği, işin geçici ve kesin kabulünün yapıldığı, daha sonra yapılan araştırma sonucunda fazla ödeme yapıldığı iddiasıyla yükleniciden fazla ödemenin iadesinin istendiği, bunun üzerine şirketin asıl dava ile birleşen 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2007/97 esas ve 2004/552 esas sayılı dosyalarında borçlu olunmadığının tespiti, diğer birleşen davalarda ise banka tarafından alacak davası açıldığı, yapılan yargılama ve yeterli görülen bilirkişi raporuna göre menfi tespit davalarının ve alacak davalarının kısmen haklı olduğu belirtilerek asıl ve birleşen davaların kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davacı davalı ... ...Sanayi Ve İnşaat Limited Şirketi vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; müvekkil yüklenicinin işi tamamladığını, 13/06/2000 tarihinde yer tesliminin yapıldığını, geçici kabul tutanağında herhangi bir eksiklikten bahsedilmediğini, kesin kabulün yapıldığını ve iş sahibi tarafından onaylandığını, sözleşmenin ifa ile sonuçlandığını... Bankası'nın fazla ödeme olduğu iddiasıyla taleplerde bulunduğunu, kontrol tutanaklarıyla işin yapıldığının sabit olduğunu, benzer davalarda farklı bir çok karar çıktığını, Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2004/88 E.-2016/474 K. Sayılı ilamının Yargıtay tarafından onandığını, sözleşme eki olan B.İ.G.Ş.'nin delil sözleşmesi niteliğinde olduğunu, kesin hakediş raporunun onaylandığını, yüklenicinin kesin depo alanına nakledilen malzemeyi koruma görevi bulunmadığını, buraya kimin artık döküp dökmediğinin belirsiz olduğunu, ölçümleme sonuçlarıyla nakliyenin gerçekleşmediğinin tespit edilemeyeceğini belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını, kendilerince açılan davaların kabulünü... Bankası Anonim Şirketi tarafından açılan davaların reddini talep etmiştir.
Davalı davacı... Bankası Anonim Şirketi vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; karşı tarafın davasının 16/09/2013 tarihli celsede HMK'nın 150. Maddesi uyarınca işlemden kaldırıldığını, karşı tarafın dosyayı yenilemediğini ve 3 aylık süre geçtiğini, davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesinin gerektiğini, 1 yıl sonra yapılan yenileme talebine itiraz ettiklerini, mahkemenin müzekkere cevabı geldiğinde değerlendirilecek şeklinde arar karar kurduğunu ancak tekrar değerlendirilmediğini, sadece birleşen davaları yönünden yargılamaya devam edilmesi gerektiğini, müvekkil bankanın Teftiş Kurulu BaşkanlığınınTeftiş Kurulu Başkanlığının 15/12/2013 tarihli raporu ile kazı atıklarının kesin depoya taşınmadığı ve toplamda 38.098.480,26 TL yüklenicilere fazla ödeme yapıldığını ve yüklenicinin 1.682.511,21 TL haksız kazanç elde ettiğinin tespit edildiğini, Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 38. Maddesi gereği yükleniciden talepte bulunduklarını, geri ödeme yapılmadığını 14 nolu kesin hakedişte de 382.533,23 TL fazla ödeme yapıldığını tespit ettiklerini, yüklenicinin ödeme yapmadığını, menfi tespit davası açtıklarını, işin geçici kabul tarihinin 10/05/2002 tarihi olduğundan faize de bu tarihten itibaren hükmedilmesi gerektiğini, yüklenicinin hakedişlerini bi tarihte aldığını, 26/08/2004 tarihli yazılarıyla da 654.031,97 TL talep ettiklerini, kontrol teşkilatı üyeleri hakkında suç duyurusunda bulunduklarını, tüm yüklenicilere 5.444.942 m³ kazı artığının 19,5 km taşınması için bedel ödediklerini, kesin depo alanında 225.000 m³ artık bulunduğunu, başka yere yapılan taşımalarda bedel ödenemeyeceğini, aksi durumun teknik şartnameye ve çevre kanununa aykırı olduğunu, yüklenicinin döküm fişi, nakliye fişi gibi somut bir delil sunmadığını, kamu görevlileri hakkında ceza davası açıldığını belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını, davanın kabulünü karşı davanın reddini talep etmiştir.
GEREKÇE :
Dava ve birleşen davalar Menfi Tespit/Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) istemine ilişkindir.
İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
1- Mahkemece gerekçeli karar başlığında ve hüküm kısmında birleşen Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2004/97 Esas sayılı dosyasının numarası sehven 2007/97 olarak yazılmış olup söz konusu maddi hata Mahkemece düzeltilebilecek nitelikte olduğundan Dairemizce işlem yapılmamıştır.
2- İşlemden kaldırma ve davanın açılmamış sayılması müessesesi HMK'nın 150. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan madde gereğince; usulüne uygun biçimde çağırıldığı halde, taraflardan (veya vekillerinden) hiç biri duruşmaya gelmezse, mahkemece dava yenileninceye kadar dava dosyasının işlemden kaldırılmasına karar verilir. (HMK.m. 150/1) Dosyası işlemden kaldırılmış olan dava, işlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak üç ay içindetaraflardan birinin (veya vekilinin) dilekçe ile başvurması üzerine yenilenebilir. Yenileme dilekçesi, oturum, gün, saat ve yerini bildiren çağrı kağıdı ile birlikte taraflara tebliğ olunur. (HMK.m. 150/4.) İşlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak üç ay içinde yenilenmeyen davalar sürenin dolduğu gün itibariyle açılmamış sayılır ve mahkemece bu hususta kendiliğinden karar verilerek kayıt kapatılır. (HMK.m. 150/5.) Dosyası işlemden kaldırılmış olan bir dava ancak iki kez yenilenebilir. İkinci yenilemeden sonra davanın tekrar (üçüncü defa) takipsiz bırakılması halinde davanın açılmamış sayılmasına karar verilir (HMK.m.150/6).
Dosyanın işlemden kaldırılmasını gerektiren hallerden birinin varlığını (gerçekleştiğini) tespit eden mahkeme, dava yenileninceye kadar dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verir. Mahkeme bu konuda bir karar vermemiş olsa bile, dosyanın işlemden kaldırılmasını gerektiren hallerden birinin gerçekleştiği anda, dosya işlemden kaldırılmış sayılır. Mesela, iki tarafın da gelmediği (veya taraflardan birinin gelip de davayı takip etmeyeceğini bildirdiği) oturum tarihi, dosyanın işlemden kaldırılmış olduğu tarihtir. Mahkemenin dosyanın işlemden kaldırılmasına daha sonra karar vermiş veya işlemden kaldırma kararını daha sonra yazmış olması, dosyanın işlemden kaldırılması tarihi olarak kabul edilemez (Bkz. Prof. Dr. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 2001, 6. Baskı, Cilt 4, Sh. 4088 vd). (Yargıtay (kapatılan) 23. Hukuk Dairesi, 2014/6691 Esas, 2014/7009 Karar; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 2016/(7)9-2146 Esas, 2021/250 Karar).
Somut olayda davacı davalı ... ...Sanayi Ve İnşaat Limited Şirketi vekili 16/09/2013 tarihli celseye mazeretsiz olarak katılmamış ve... Bankası vekili aynı celsede asıl davayı takip etmediğini bildirmiş ve asıl dosya HMK'nın 150/1 maddesi gereğince işlemden kaldırılmıştır. Davacı davalı ... ...Sanayi Ve İnşaat Limited Şirketi vekili tarafından 3 ay içinde dava yenilenmediği gibi 14/07/2015 tarihli dilekçe ile sadece birleşen dosyalar yönünden yenileme talebinde bulunulmuştur. Mahkemece HMK'nın 150/6 maddesi uyarınca asıl dava yönünden davanın açılmamış sayılmasına karar verilip verilmeyeceği tartışılmadan yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.
3- 4473 sayılı Yangın, Yersarsıntısı, Seylap veya Heyelan Sebebiyle Mahkeme ve Adliye Dairelerinde Ziyana Uğrayan Dosyalar Hakkında Yapılacak Muamelelere Dair Kanun'un 1. maddesinde; "yangın, yersarsıntısı seylap veya heyelan sebebiyle mahkeme ve adliye dairelerinde ziyaa uğrayan dosyaların yenilenmesi bu Kanun hükümleri dairesinde yapılır." hükmü mevcuttur. Dosyanın bu özel Yasa'da belirtilen haller dışında zayi olması halinde yenileme işlemlerinin nasıl yapılacağına ilişkin bir hüküm, yasalarımızda mevcut olmadığından bu durumda ilgili Yasa kıyasen uygulanarak dosyanın yenilenmesi gerekecektir. Yasa'nın 2. maddesinde ise "1. maddede yazılan hallerde bu Kanun'un tatbik edilebilmesi Adliye vekâletinin kararına bağlıdır. Karar Resmi Gazete ve ayrıca mahallinde mutat vasıtalarla neşir ve ilan olunur." hükmü getirilmiştir. Ayrıca sözü edilen Kanun'un 7-17. maddelerinde yenileme sırasında yapılacak işlemler sayılmış bulunmaktadır.
Bu hükümlere göre yenileme usulü takip edilerek dava dosyasının ihyası gerektiğinden yalnızca taraf vekillerinin ellerinde bulunan belge örnekleri ve UYAP'tan temin edilen belgelerin dosyaya konulması ile 4473 sayılı Kanun'un emredici hükümlerine uygun biçimde dosyanın ihya edildiğinden söz edilemez.
Kaybolan dosya hakkında mahkemece yapılması gereken iş; 4473 sayılı Yangın, Yersarsıntısı Seylap veya Heyelan Sebebiyle Mahkeme ve Adliye Dairelerinde Ziyaa Uğrayan Dosyalar Hakkında Yapılacak Muamelelere Dair Kanun hükümleri gereğince öncelikle Adalet Bakanlığı'nca karar alınması için sürecin başlatılması, bu kararın Resmi Gazetede ve mutat vasıtalarla yayınlanmasından sonra yasal sürelere uygun olarak dava dosyanın ihyası sağlanmasıdır (Yargıtay (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi, 2016/4259 Esas, 2017/124 Karar).
Somut olayda Mahkemece bu prosedüre uyulmadan sadece taraflardan ellerindeki dava belgelerinin celp edilerek yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.
4- Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 4. maddesinin 19.bendinde “İller Bankası Yapım İşleri Genel Şartnamesi” sözleşmenin ekleri arasında sayılmış olup, Şartname'nin 37. maddesinin 16. fıkrasında geçici hakedişlere itiraz usulü düzenlenmiş, kesin hakediş ile ilgili 38. maddenin 11. fıkrasında da kesin hakedişe itirazın 37. maddedeki hükümler çerçevesinde dilekçe ile yapılması gerektiğinden bahsedilmiştir. Şartname'nin 37. maddesinin 16. fıkrasına göre yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunu “idareye verilen ... tarihli dilekçemde yazılı ihtirâzi kayıtla.” cümlesini yazarak imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorunda olduğu, bu şekilde itiraz edilmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı düzenlemesine yer verilmiştir.
İller Bankası Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 37. maddesindeki bu düzenleme 6100 sayılı Hukuk Muhakemesi Kanunu'nun 193. maddesi uyarınca delil sözleşmesi niteliğinde olup mahkemece re'sen gözetilmelidir (Yargıtay (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi, 2019/3642 Esas, 2020/1288 Karar).
5- Sözleşmeden kaynaklanan ihtilaflarda bir alacağa faiz yürütülebilmesi için alacağın muaccel olması yeterli olmayıp, alacaklının yöntemine uygun ihtarı ile borçlunun temerrüde düşürülmüş, ya da alacağın kararlaştırılan kesin vadede ödenmemiş olması gerekir. Temerrüt ihtarının bu kapsamda sonuç doğurabilmesi için miktar ve ödeme talebi içermesi gerekir.
6- Kural olarak, kesin depo mahallinde kazı artığı malzemelerin bulunması ve yüklenicinin kazı artığı malzemeleri kesin depo yerine götürdüğünü savunması halinde kazı artığı malzemelerin kesin depo yerine götürülmediğini ispat etmek, TMK'nın 6. maddesindeki genel ispat kuralları uyarınca, bunu iddia eden iş sahibine aittir (Yargıtay (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi, 2016/2209 Esas, 2017/3246 Karar).
Somut olayın özellikleri ile birebir uyumlu olup olmadığı değerlendirilmeyen ve üstelik kesin depo alanı Yalova'da bulunan uyuşmazlıklara ilişkin Yargıtay kararlarının emsal olarak alınarak ispat kurallarına ilişkin yeterli değerlendirme yapılmadan sonuca gidilmesi doğru görülmemiştir.
7- O halde Mahkemece yapılacak işlem; asılları kaybolduğu anlaşılan birleşen dosyalar yönünden yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda dosyaların ihyasının sağlanması; ara ve kesin hak edişlere ilişkin talep yönünden sözleşme eki... Bankası Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerinin tartışılması; dosya kapsamında alınan bilirkişi raporları arasındaki çelişkinin giderilmesi için konusunda uzman bilirkişilerden yeni bir heyetin oluşturulması, gerekirse mahallinde keşif yapılması; dosya kapsamı ve toplanan delillere göre, ispat kuralları, kontrol tutanakları, kazı artıklarının nakledildiği belirtilen tarihle delil tespiti tarihi arasında geçen süre, kalan kazı artığı miktarı, kesin depo sahasının bulunduğu yer ve çevresel koşulları (sel, erozyon gibi), yüklenicinin nakledilen malzemeyi yasa ve sözleşme hükümlerine göre koruma yükümlülüğü bulunup bulunmadığı, kesin depo alanında malzeme nakil tarihinde ve sonrasında güvenlik önlemi bulunup bulunmadığı, 3. Kişiler tarafından bu malzemelerin oradan alınıp alınamayacağı ve ekonomik değerlerinin bulunup bulunmadığı, mevcut kazı artığının hangi yüklenici tarafından döküldüğünün tespit edilip edilemeyeceği gibi hususlar dikkate alınarak değerlendirme yapılması; ceza davasının sonucunun olaya etkisinin tartışılması; faiz başlangıç taleplerinin yukarıdaki kural çerçevesinde değerlendirilmesi; asıl dosya yönünden HMK'nın 150/6 maddesinin tartışılması; bu şekilde ulaşılacak sonuca göre karar verilmesinden ibaret olacaktır.
Mahkemece 01/07/2022 tarihli ek karar ile Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2004/97 Esas ve 2004/552 Esas sayılı dosyaları yönünden çıkartılan muhtıraya rağmen Davacı davalı ... ...Sanayi Ve İnşaat Limited Şirketi tarafından süresinde istinaf başvurma ve karar harçlarının yatırılmadığı gerekçesiyle HMK'nın 344. Maddesi uyarınca istinaf başvurusunun yapılmamış sayılmasına karar verilmiş ve bu ek karara karşı süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurulmuş ise de ek karar ve dayanağı muhtıra usul ve yasaya uygun bulunduğundan Davacı davalı ... ...Sanayi Ve İnşaat Limited Şirketi vekilinin ek karara karşı yapmış olduğu istinaf başvurusunun reddine karar vermek gerekmiştir.
Açıklanan nedenlerle; sair hususlar incelenmeksizin taraf vekillerinin istinaf başvurularının kabulüne, mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a.4,6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde sonuçlandırılması için kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1- Taraf vekillerinin istinaf başvurularının KABULÜNE,
2- Davacı davalı ... ...Sanayi Ve İnşaat Limited Şirketi vekilinin 01/07/2022 tarihli ek karara karşı yapmış olduğu İstinaf Başvurusunun ESASTAN REDDİNE,
3-ANKARA 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 27/11/2019 tarih ve 2011/415 Esas-2019/995 Karar sayılı kararının HMK’nun 353/1-a.4,6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
4-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
5-Davacı davalı ... ...Sanayi Ve İnşaat Limited Şirketinin ek karar yönünden yatırmış olduğu istinaf karar harcı yeterli olduğundan başkaca harç alınmasına yer olmadığına, yatırılan diğer istinaf karar harçlarının talep halinde kendisine iadesine,
6-Davalı davacı... Bankası tarafından yatırılan istinaf karar harçlarının talep halinde kendisine iadesine,
7-Taraflarca ödenen istinaf kanun yoluna başvurma harcı ve yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince verilecek kararda dikkate alınmasına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 353/1.a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 08/11/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Başkan
Üye
Üye
Katip