T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31. HUKUK DAİRESİ
....
(İnceleme Aşamasında Kararın Kaldırılarak Yeniden Hüküm Kurulması HMK 353/1-b.2md)
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 13/03/2019
NUMARASI...
DAVANIN KONUSU: Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ : 21/10/2021
KARARIN YAZIM TARİHİ : 25/10/2021
Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkin davada mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı vekili, tarafların Ankara....metre ve üstü sokakların tretuvar ve bordürlerin onarım ve tamamlanması işi için 13/02/2007 tarihli sözleşme ile anlaştıklarını, sözleşmeye göre işin idaresinin ....., davalının yüklenici, davacının ise alt yüklenici konumunda olduğunu, müvekkilinin sözleşme gereği üstlendiği işleri hakkıyla yerine getirip süresi içerisinde eksiksiz ve kusursuz tamamlayarak teslim ettiğini ve idare tarafından işin geçici kabulünün yapıldığını, idarenin geçici kabul tutanağını onaylamasını müteakip davacı şirket adına geçici kabul tutanağı düzenlendiğini, tutanakta "yapılan işin sözleşme ve eklerine uygun olduğu, kabule engel olabilecek, eksik, kusur ve arızanın bulunmadığı görülmüştür" denilerek makam onayının yapıldığının kayda alındığını, işin geçici kabulünün yapılmasını müteakip kesin kabul ve kesin hesap çalışmalarının yapılmasının gerektiğini, ilgili mevzuat hükümleri açık olmasına karşın sırf alacakların ödenmemesi için gerekli işlemlerin yapılmadığını, sorumlulukların yerine getirilmediğini, işin kesin hesabının davalıda hazır bulunmasına karşın sebep gösterilmeksizin müvekkiline ödeme yapılmadığını, alacağını alamadığından ticari yaşamının zora girdiğini, davalıya Ankara 40. Noterliğinden 28/12/2011 tarihli ihtarname keşide edilip teminat mektubunun iadesi, sözleşmeye göre yapılan kesintilerin fiyat farkı ve kesin hesap alacağının tebliğden itibaren 5 gün içerisinde ödenmesi hususunun ihtar edildiğini, 29/12/2011 tarihinde tebliğ edildiğini ancak cevap verilmediğini, taleplerin sonuçsuz bırakıldığını, sözleşmeden doğan alacak kalemlerinin bakiye iş bedeli, fiyat farkı, %10 haksız kesinti tutarı, teminat mektubunun iade edilmemesi nedeniyle komisyondan kaynaklı zarar, %6 nakit haksız kesilen ek kesin teminata ilişkin olduğunu belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 10.000,00 TL bakiye imalat bedeli, 10.000,00 TL fiyat farkı alacağı, 192.589,96 TL %10 kesinti, 31.855,99 TL %6 nakit teminat kesintisi olmak üzere toplam 245.445,95 TL alacağın 04/01/2012 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte tahsili, davalıda mevcut kesin teminat mektubunun iadesi ve davalının söz konusu kesin teminat mektubunu iade etmemesi nedeniyle idarenin davalıya yaptığı kesin kabul / kesin onay tarihinden itibaren bankaya ödenmek zorunda kalınan komisyon bedelinden şimdilik 500,00 TL ile 500,00 TL kar mahrumiyetinin tahsiline karar verilmesini; 05/03/2018 tarihli ıslah dilekçesi ile, 10.634,57 TL bakiye imalat bedeli, 235.823,22 TL %10 emanet kesintisi bedeli, 45.622,17 TL %6 nakit teminat kesintisi bedelinin ticari faizi ile tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili; davanın kısmi dava olarak açılmasının mümkün olmadığını, alacağın zamanaşımına uğradığını, davalı şirketin merkezinin ... ilçesi olması nedeniyle davanın yetkisiz mahkemede açıldığını, 13/02/2007 tarihli sözleşmede idare olarak belirlenen Ankara ... tarafından yapılan teftişler sonucunda sözleşme kapsamında eksik ve hatalı imalatlar tespit edildiğini, taraflar arasında düzenlenen .... ve cadde genişliği 12,00 metre üstü sokakların tretuvar ve bordürlerinin onarım ve tamamlanmasına ilişkin sözleşmede davacının yüklenici, müvekkilinin işveren, dava dışı ..... ise idare olarak tanımlandığını, yapılan tüm imalatların idare tarafından kontrole tabi tutulacağının belirtildiğini, yapılan kontrol ve denetimler sonucunda hazırlanan 03/02/2010 tarihli raporda davacı tarafından üstlenilen işle ilgili olarak, imalatın %98,60, onarım işinin %69,96 olarak gerçekleştirildiğinin tespit edildiğini, buna karşın idare tarafından yükleniciye kusurlu hakediş düzenlenerek 1.899.799,90 TL fazla ödeme yapıldığını tespit edildiğini, davacı şirketin eksik ve kusurlu imalat ve onarımları nedeniyle davalı şirketin idare nezdindeki hakedişlerinden fazla ödemeye mahsuben 1.899.799,90 TL tahsil edildiğini, tahsil edilen bedellerin iadesi talebiyle.....esas sayılı dosyası ile dava açıldığını ve derdest olduğunu, sözleşme konusu işlere ilişkin davalı şirket ile idare arasında süregelen uyuşmazlık nedeniyle kesin hesap ve kesin kabul işlemlerinin tamamlanmadığını, davalı şirketin idare nezdindeki teminatlarının dava tarihi itibariyle iade edilmediğinden davalı şirketin %10 teminat ve %6 nakit teminatları iade yükümlülüğünün doğmadığını, davacının davalı şirketten bakiye imalat bedeli ve fiyat farkı alacağı adı altında herhangi bir hak ve alacağının bulunmadığını, davacı şirket tarafından bankaya ödenmek zorunda kalınan komisyon bedeli ve kar mahrumiyeti adı altında talep edilen bedellerin hukuki dayanaktan yoksun olduğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
Mahkemece, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamından; davacı vekilinin yargılama sırasında 13/03/2019 tarihli oturumdaki beyanında; davadaki taleplerin bakiye imalat bedeli, fiyat farkı alacağı, %10 emanet kesintisi, %6 nakit kesinti alacağı, kesin teminat mektubunun iade edilmemesi nedeniyle komisyon alacağı ve kar mahrumiyetinden kaynaklı olduğunu, bunlar dışında başkaca bir talepleri olmadığını bildirdiği, davacının birinci kalem talebinin bakiye imalat bedeli alacağına ilişkin olduğu, tarafların ticari defter ve kayıtları içeriği, işe ait hakedişler, ödemelere ilişkin kayıtlar ve yapılan kesin hesap sonucu, bakiye imalat bedeli alacağının bulunmadığı, birinci ve ikinci heyet raporu arasındaki kısmi çelişki nedeniyle üçüncü heyet raporunun alındığı, raporlar da gözetilerek bakiye imalat bedeli alacağının kalmadığı; davacının ikinci kalem talebinin fiyat farkı alacağına ilişkin olduğu, taraflar arasında işin yapımı süresince 5 adet hakediş düzenlendiği, hakedişlerde fiyat farkı uygulaması yapılmadığı, davacının hakedişleri itirazi kayıtsız imzaladığı, sözleşme eki yigş'nin 40. maddesi uyarınca hakedişlere itirazi kayıt konulmadığından fiyat farkı alacağı talebinin yerinde olmadığı, davacının üçüncü kalem talebi %6 nakit teminat kesintisi olduğu, 4 nolu hakedişte 10.822,61 TL, 5 nolu hakedişte 31.855,98 TL olmak üzere 42.678,59 TL nakit kesinti yapıldığı, sözleşme gereğince davacı tarafça 12/12/2011 tarihli 76.440,00 TL tutarlı teminat mektubu sunulduğu, sözleşmenin 11. maddesi uyarınca, işe ait eksik ve kusurların giderilmesi, geçici kabul tutanağının onaylanması, alt yüklenicinin bu işten dolayı idareye borcunun bulunmadığının tespit edilmesi halinde teminat ve ek teminatın yarısının iade edileceği, işin geçici kabulünün 24/12/2008 tarihi itibariyle onaylandığı, kalan yarısının ise ...'den ilişiksiz belgesinin temin edilmesi ve iş sahibi idarenin yüklenici ile ilgili olan sözleşmeye konu işin kesin kabulünün yapılıp kesin hesabın onaylanması şartına bağlandığı, davalının kesin teminat mektubunun 1/2'sini iade ettiği durumu nazara alındığında, ek nakit teminat kesintisinin de 1/2'sinin aynı tarihte iade edilmesi gerekeceği, ek nakit teminat kesintisinin 1/2'si 31.855,98 TL/2=15.928,00 TL olup bu miktarın iadesinin gerektiği, sözleşmenin 11. maddesi ve dosya kapsamı itibariyle kalan yarısının iade koşullarının oluşmadığı bu durumda, %6 nakit teminat kesintisi ile ilgili olarak 15.928,00 TL'nin kabulü gerektiği, davacının dördüncü kalem talebinin %10 emanet bedeli kesintisi olduğu, taraflar arasındaki sözleşmenin 38. maddesi uyarınca iş bu kesintinin yapıldığı, eldeki dava ile kesin hesabın çıkartıldığı, buna göre; yapılan 192.589,96 TL emanet kesintisi tutarından kesin hesap borcu olarak belirlenen 151.015,86 TL'nin mahsubu ile bu kalemden alacağın 41.574,10 TL olduğu, bu miktar üzerinden %10 emanet bedeli kesintisi talebinin kabulü gerektiği, davacının beşinci kalem talebinin teminat mektubu komisyon bedeli alacağına ilişkin olduğu, geçici kabulün yapılması ile davacının iadesine hak kazandığı teminat tutarının 38.220,00 TL olduğu, dava tarihi itibariyle, idare ile kesin kabulün yapılmamış olması ve ... ilişiksizlik belgesinin sunulmaması nedeniyle teminat mektubunun kalan yarısının iadesi için gereken koşulların sağlanmadığı, kesin teminatın yarısının iadesi şartları oluşmadan kalan yarısının iadesi talebinin ve bu nedenle ödenen komisyon ücreti iadesi talebinin dava tarihi itibariyle yerinde olmadığı, davacının altıncı kalem talebinin teminat mektubu kar kaybı alacağına ilişkin olduğu, teminat mektubu komisyon ücretinin iadesi talebinin yukarıda açıklanan gerekçelerle yerinde olmadığı, bu şekliyle kar kaybı alacağının da oluşmadığı, davacı tarafça davadan önce davalıya ödeme için ihtarname keşide edilmiş ise de; ihtarnamede somut rakam belirtilmediğinden temerrüde esas sayılamayacağı, bu nedenle kabul edilen alacaklara ıslahtan önceki rakamlara ilişkin olmakla dava tarihinden itibaren, avans veya ticari temerrüt faizi olarak belirtilmediğinden yasal faiz işletilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; hakedişlerden kesinti yapılmasını gerektirir hiç bir durumun söz konusu olmadığını, müvekkilinin işi eksiksiz yaparak teslim ettiğini, ek imalata dair fatura ve belgeler ile ... iş bildirgesinin sunulduğunu, 06/02/2018 tarihli ek raporda, ek imalatın yapıldığının kabul edildiğini, hükme esas alınan raporun hatalı olduğunu, 5 numaralı hakedişten sonra imalat yapıldığının kanıtlandığını, fatura ve belgelerin neden kabul edilmediğinin açıklanmadığını, fiyat farkı alacağı yönünden, hakedişe girmeyen hususta itiraz edilmemesinin bu hakkını ortadan kaldırmayacağını, müvekkilinin davalıya borcu bulunmadığını, %10 nakit kesintiden mahsup yapılmasının hatalı olduğunu, işin kesin hesabının bu davayla yapıldığına göre, %6 kesintinin tamamının iadesi gerektiğini, yapılan imalat hesaplama bedelinin hatalı olduğunu, dava dışı ... teftiş raporunun dikkate alınmasının hukuka aykırı olduğunu, fazladan ödeme yapılmadığını, davalının idareden fazla ödeme almasının müvekkilini bağlamayacağını, raporlar arasında çelişkiler bulunduğunu, 4.heyetten rapor alınması gerektiğini, davalının 01/06/2017 tarihli rapora itiraz etmediğini, bu nedenle müvekkili lehine fazladan ödeme hususunda usuli müktesap hak oluştuğunu, kesin teminat mektubunun süresinin dolduğunu, uzatma talep edilmediğinden iadesi gerektiğini, dava dilekçesinde cari faiz talep edilmesine rağmen yasal faiz işletilmesinin hatalı olduğunu, ihtarnamede rakam belirtilmemesinin temerrüde engel olmadığını belirterek, mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; 06/02/2018 tarihli bilirkişi raporunda davacı defterlerinde davalı alacağının bulunmadığını tespit edildiğini, müvekkili ticari defterlerinde ise, kesinti miktarının ödendiğinin kaydedildiğini, defterlerin birbirini teyit ettiğini, ödemeye ilişkin makbuz bulunmadığından hesaplama yapılmasının hatalı olduğunu belirterek, mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
GEREKÇE:
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabul kısmen reddine dair verilen karara karşı taraf vekillerince süresinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek duruşmasız olarak yapılmıştır.
1-Mahkemece, dosya kapsamındaki bilgi, belge ve toplanan deliller değerlendirilerek yasal düzenlemelere uygun ve isabetli gerekçeyle karar verilmiş olduğu, ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı ve özellikle fazla ödemeye ilişkin Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dava dosyasında kesinleşen kararda fazla ödeme yapıldığının belirlendiği bu hususun eldeki davada bilirkişi raporlarıyla da tespit edildiği, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin..... karar sayılı kararında ifade edildiği üzere, taraflar arasında düzenlenen hakediş raporlarında "fiyat farkı alacağı" karşısında "0,00 TL" yazılarak hakedişe girdiği ve hakedişlerin itirazsız olarak imzalandığı, ek imalata yönelik olarak sunulan faturaların her zaman elde edilebilir nitelikte belgelerden sayıldığı, 13/03/2019 tarihli duruşmada dava konusu taleplerin açıklandığı, nakti teminat kesintisi yönünden ... ilişiksizlik belgesi sunulmadığı ve idare ile kesin hesap yapılması şartlarının oluşmadığı anlaşılmakla, davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir.
2-Davacı alt yüklenici şirket ile davalı yüklenici şirket arasında imzalanan 13/02/2007 tarihli sözleşme, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi niteliğindedir. Uyuşmazlığın bu hükümler çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği açıktır. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ve alacağa yasal faiz uygulanmıştır.
Davanın tarafları, ticaret şirketi olmaları sebebiyle 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 16. maddesi gereğince tüzel kişi tacirdir. Uyuşmazlık konusu olan imâl ve inşa işi tarafların ticari faaliyetleri ile ilgili olduğundan, TTK'nın 19. maddesi gereğince ticari iştir. 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun'un 2/II. maddesi hükmünce davacı, avans faizi talep edebileceğinden ve davada ticari faiz istenildiğinden, mahkemece yasal faiz uygulanması doğru olmamıştır (Yargıtay 15. HD. 2019/3422 esas 2020/1576 karar; 15 HD. 2020/736 esas 2020/3342 karar).
HMK.'nın 353/1-b-2. maddesinde, yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmişse "düzelterek yeniden esas hakkında" duruşma yapılmadan karar verilmesi gerektiği düzenlendiğinden, diğer bir ifade ile kanun koyucu, temyiz kanun yolunda Yargıtay tarafından verilebilen, yerel mahkeme hükmünün gerekçesinin değiştirilerek düzelterek onanması kararını, istinaf mahkemeleri için öngörmeyip, bu halde istinaf mahkemesince yeniden esas hakkında karar verilmesi gerektiğini düzenlediğinden, Dairemizce davacı vekilinin istinaf başvurusunun yukarıda açıklanan nedenle kabulü ile HMK.'nın 353/1-b-2. maddesi uyarınca aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
3-Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesinin 13/03/2019 tarih ve .... Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-b.2. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
4-Davanın KISMEN KABULÜNE,
5- %10 teminat kesintisi kaleminden 41.574,10 TL ile %6 nakit kesintiden 15.928,00 TL toplamı 57.502,10 TL'nin 29/11/2012 dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemlerin reddine,
6-Alınması gerekli 3.927,97 TL harcın peşin yatırılan 3.644,90 TL ile ıslah harcı 985,00 TL toplamı 4.629,90 TL’den mahsubu ile artan 701,93 TL harç bedelinin karar kesinleştiğinde ve istek halinde davacıya geri verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan vekalet tasdik harcı 4,60 TL, posta gideri 177,50 TL, araç ücreti 570,00 TL, bilirkişi ücreti 6.600,00 TL olmak üzere toplam 7.352,10 TL yargılama giderinin kabul ve ret oranlarına göre takdiren %18,97’si olan 1.394,69 TL ile 21,15 TL başvurma ve 3.927,97 TL peşin harç toplamının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Davalı tarafından yapılan bir adet vekalet tasdik harcı 4,60 TL, posta gideri 36,00 TL olmak üzere toplam 40,60 TL yargılama giderinin %81,03’ü olan 32,90 TL’nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
9-Davacı davada kendisini vekille temsil ettirmiş olduğundan kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 8.275,27 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
10-Davalı davada kendisini vekille temsil ettirmiş olduğundan reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 25.430,50 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine
11-Kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
İstinaf incelemesi yönünden;
12-Davalıdan alınması gereken 3.927,97 TL istinaf karar harcından davalı tarafından peşin yatırılan 982,00 TL harcın mahsubu ile bakiye 2.945,97 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazine'ye irat kaydına,
13-İstinaf başvurusu nedeniyle davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin ve yatırılan istinaf başvuru harcının kendi üzerinde bırakılmasına,
14-Davacı tarafça yatırılan 982,00 TL istinaf karar harcının talep halinde iadesine,
15-İstinaf başvurusu nedeniyle davacı tarafından yatırılan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvuruma harcı ve posta gönderme masrafı 46,90 TL olmak üzere toplam 168,20 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
16-İstinaf aşamasında duruşma açılmadığından davacı lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın taraflara tebliği tarihinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay'da TEMYİZ yolu açık olmak üzere 21/10/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...