T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: 2021/139 - 2022/1242
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31.HUKUK DAİRESİ
(İnceleme aşamasında / Duruşmasız)
(Başvurunun esastan reddi /HMK m.353/1-b-1)
DOSYA NO: 2021/139 Esas
KARAR NO: 2022/1242
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 08/10/2020
NUMARASI: 2016/271 Esas- 2020/443 Karar
BİRLEŞEN DOSYANIN
NUMARASI: ANKARA 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN
( 2016/302 Esas Sayılı Dosyası )
ASIL VE BİRLEŞEN
DOSYA DAVACILARI:
VEKİLİ:
ASIL VE BİRLEŞEN
DOSYADA DAVALI:
VEKİLLERİ:
DAVANIN KONUSU: Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 27.12.2022
KARAR YAZIM TARİHİ: 09/01/2023
Davacı vekili tarafından davalı aleyhine asıl ve birleşen dosyada açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali davalarının yapılan yargılamaları sonucunda mahkemece asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne kısmen reddine dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, yapılan istinaf başvurusu sebebiyle dairemize gönderilen dosyanın yapılan istinaf incelemesi sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İSTEM;
Davacı vekili tarafından verilen 31/03/2016 tarihli dava dilekçesinde özetle;
Davacı iş ortaklığı ile ... arasında 21.01.2009 tarihinde 5.674.000,00 ABD bedelli "Türkiye Elektrik Dağıtım Şebekeleri Rehabilitasyon Projesi 2. Safha 1. Grup Paket 1 Gediz 1.a (Alaşehir-II (Manisa)) AG+YG (OG) Elektrik Şebekesi İşi" sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin imzalanmasının ardından 18.02.2009 tarihinde yer tesliminin yapıldığını ve 05.03.2009'da ihale makamınca onaylandığını, davacılarca hazırlanan uygulama projesinin davalı tarafından 06.01.2010 tarihinde onaylandığını, davalının esas teklif birim fiyat cetvelinde yer almayan ancak tesiste kullanılması gereklilik arz eden yeni iş kalemleri için SGŞ'nın 39.2.1. maddesine göre proje ve keşifte değişiklik talep etmesi üzerine uygulama projesinin revize edildiğini, revize projenin de 08.04.2010 tarihinde davalı tarafından onaylandığını, taraflar arasındaki uyuşmazlığın davalının talebi ile hazırlanan revize uygulama projesi ile ortaya çıkan ve teklif birim fiyat cetvelinde yer almayan toplam 27 adet iş kalemine uygulanacak birim fiyatlar konusunda mutabakat sağlanamamasından kaynaklandığını, davacı tarafından davalıya gönderilen yeni iş kalemlerine ait fiyat zaptının davalı tarafından kabul edilmediğini, buna karşılık davalı tarafından hazırlanan fiyat zaptının davalının 12.10.2010 gün ve 2856 sayılı oluru kapsamında mutabakat bekleyen değişiklik emri ile uygulamaya konulduğunu, bu fiyat zaptına itiraz edilmesi üzerine SGŞ'nin 39.2.78. maddesi uyarınca mutabakat bekleyen değişiklik emrini düzenleyen değişikliğe devam edilmesi emrini verdiğini, davacının sözleşme kuralları gereğince bu işleri yapmak zorunda bırakıldığını, davacıların "mutabakat bekleyen değişiklik emri" tarihini izleyen 60 gün içinde anlaşmaya varılamaması üzerine SGŞ m. 39.2.7/son uyarınca SGŞ'nin 6.1 maddesine göre hakeme başvurduğunu, hakem raporunun fiyatlandırma içermediğini ancak fiyatlandırma yöntemini belirlemekte olduğunu, davalı tarafından 02.08.2011'de Ankara 12 ATM'sinin 2011/402 esas 2013/259 karar sayılı dosyası üzerinden hakem raporunun geçersiz sayılması konulu muarazanın meni davası açtığını, ancak davalının davasını takipsiz bırakarak düşmesine neden olduğunu, davalının tahkim yoluna başvurmak suretiyle hakem raporuna uymayı reddettiğini ve 10 nolu kesin hesap hakedişi de dahil olmak üzere tüm ödemeleri kendi belirlediği birim fiyatlara göre gerçekleştirdiğini, davalının açılmamış sayılma kararından sonra aynı dilekçe ile bu kez Ankara 10 ATM' nin 2013/704 esas numarasına kayden aynı konuda yeni bir dava daha açtığını, bu davanın reddine karar verildiğini, henüz Yargıtay incelemesinin tamamlanmadığını, davacıların alacağının 20.10.2010 tarihli 6 nolu hakediş 17.03.2011 tarihli 7 nolu nakediş 27.10.2011 tarihli 8 nolu hakediş ve 27.04.2011 tarihli 10 nolu kesin hakedişten kaynaklandığını, davacıların tüm bu hakedişleri ihtirazı kayıtla imzaladığını, 10 ATM'de görülen muarazanın meni davasının reddedilmesi üzerine davacıların gerekçeli karar ve 23.02.2011 tarihli hakem raporunu ekleyerek Ankara 15. İcra Müdürlüğünün 2016/2805 esas sayılı dosyası üzerinden davalı aleyhine takip başlattıklarını belirterek davalının takibe itirazının iptaline ve %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Birleşen Ankara 7. ATM 2016/302 esas sayılı dava dosyasında davacılar vekili tarafından verilen dava dilekçesinde özetle; "Türkiye Elektrik Dağıtım Şebekeleri Rehabilitasyon Projesi 2. Safha 1. Grup Paket 1 Gediz 1.a (Alaşehir-II (Manisa)) AG+YG (OG) Elektrik Şebekesi İşi" sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin uygulanması sırasında taraflar arasında esas teklif birim fiyat cetvelinde yer almayan ancak sözü edilen işin iş yeri teslimi uygulama projesi ve onaylı iş programına göre tesiste kullanılması gereklilik arz edilen iş kalemlerine ilişkin yeni birim fiyatlarının tespiti konusunda uyuşmazlık çıktığını, uyuşmazlığın çözümü için başvurulan hakem kararının geçersiz sayılması talebi ile davalı tarafından Ankara 10 ATM'de açılan muarazanın giderilmesi davasının reddedilmesi üzerine hakem raporu ile davalının belirlediği birim fiyatlar arasındaki farktan kaynaklanan alacaklarının icraya konulduğunu, davalının takibe itirazı nedeniyle Ankara 13 ATM'nin 2016/271 esas sayılı dosyası üzerinden dava açıldığını, bu davaya konu alacağın da aynı sebepten doğmakla birlikte hakem raporundan sonra ortaya çıkan raporda yer almayan iş kalemlerin ait birim fiyatlardan kaynaklandığını, hakem raporuna konu alacakları ile birlikte bu alacak konusunda da işlem yapılmadığını, Ankara 15. İcra Müdürlüğü'nün 2016/4892 esas sayılı dosypasında takip başlatıldığının belirterek davalının takibe yaptığı haksız itirazının iptaline ve %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
YANIT:
Davalı vekili tarafından verilen davaya cevap dilekçesinde özetle; Anlaşmazlık konusu olan iş kalemlerinin Alaşehir II Elektrik Tesisi İşinde yüklenici firma ile karşılıklı olarak anlaşma sağlanarak yer teslimi, uygulama projesi ve revize uygulama projesine göre tesiste kullanılması gereklilik arz eden ve sözleşmede yer almayan yeni iş kalemlerinden oluşmakta olduğunu, tesise ilave süre uzatımı verilerek iş bitim tarihinin 27.04.2011 olarak revize edildiğini, davalı kurum proje tesis dairesi başkanlığınca sözleşme bedeline göre fiziki olarak %60,77 seviyesine getirildiği ve tesis faaliyetlerinin halen devam edildiğinin bildirildiğini, sözleşmeye esas teklif birim fiyat cetvelinde yer almayan iş kalemleri için oluşturulan birim fiyat tespit komisyonu tarafından çalışma yapıldığını, yüklenicinin itiraz kaydı ile imzaladığı birim fiyat zabıtlarının mutabakat beleyen değişiklik emri mahiyetinde onaylanarak yükleniciye tebligat yapıldığını, teklif birim fiyat cetvelinde yer almayan iş kalemlerine ait birim fiyatların sözleşme genel şartlarının tesislerde değişiklik başlıklı 30. maddesinin 39.2.4 hükmü doğrultusunda birim fiyat tespitlerinde tesisin sözleşmesinde somut kriterler ve yöntem sıralaması bulunmadığından birim fiyat komisyonunca hakkaniyete uygun olduğuna kanaat getirilen yöntem ve analizler kullanılarak yeni birim fiyatların belirlendiğini, her ne kadar sözleşmede hakem veya tahkimden bahsedilmiş ise hakeme ilişkin kanunun aradığı şartların bulunmaması sebebiyle gerçekte hakem ve tahkim müessesesi olmadığını, ihale aşamasında teklif kapsamında yer alan iş kalemlerine ait fiyatların ayrı ayrı değerlendirilmesi yapılmamakta toplam teklif bedelinin esas alınmakta olduğunu, sözleşme teklifinde yer almayan ve fiyatı belirlenmeyen iş kalemlerine ilişkin olarak sözleşmenin SGŞ 39.2.4 maddesi kapsamında iş/işlem yapılmakta olduğunu, takibin hatalı ve haksız yapıldığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.
Birleşen Ankara 7.ATM'nin 2016/302 esas sayılı dava dosyasında davalı vekili tarafından verilen cevap dilekçesinde özetle; Anlaşmazlık konusu olan iş kalemlerinin Alaşehir II Elektrik Tesisi İşinde yüklenici firma ile karşılıklı olarak anlaşma sağlanarak yer teslimi, uygulama projesi ve revize uygulama projesine göre tesiste kullanılması gereklilik arz eden ve sözleşmede yer almayan yeni iş kalemlerinden oluşmakta olduğunu, tesise ilave süre uzatımı verilerek iş bitim tarihinin 27.04.2011 olarak revize edildiğini, davalı kurum proje tesis dairesi başkanlığınca sözleşme bedeline göre fiziki olarak %60,77 seviyesine getirildiği ve tesis faaliyetlerinin halen devam edildiğinin bildirildiğini, sözleşmeye esas teklif birim fiyat cetvelinde yer almayan iş kalemleri için oluşturulan birim fiyat tespit komisyonu tarafından çalışma yapıldığını, yüklenicinin itiraz kaydı ile imzaladığı birim fiyat zabıtlarının mutabakat beleyen değişiklik emri mahiyetinde onaylanarak yükleniciye tebligat yapıldığını, teklif birim fiyat cetvelinde yer almayan iş kalemlerine ait birim fiyatların Sözleşme Genel Şartlarının tesislerde değişiklik başlıklı 30. maddesinin 39.2.4 hükmü doğrultusunda birim fiyat tespitlerinde tesisin sözleşmesinde somut kriterler ve yöntem sıralaması bulunmadığından birim fiyat komisyonunca hakkaniyete uygun olduğuna kanaat getirilen yöntem ve analizler kullanılarak yeni birim fiyatların belirlendiğini, her ne kadar sözleşmede hakem veya tahkimden bahsedilmiş ise de, hakeme ilişkin kanunun aradığı şartların bulunmaması sebebiyle gerçekte hakem ve tahkim müessesesi olmadığını, ihale aşamasında teklif kapsamında yer alan iş kalemlerine ait fiyatların ayrı ayrı değerlendirilmesinin yapılmadığını, toplam teklif bedelinin esas alınmakta olduğunu, sözleşme teklifinde yer almayan ve fiyatı belirlenmeyen iş kalemlerine ilişkin olarak sözleşmenin SGŞ 39.2.4 maddesi kapsamında iş/işlem yapılmakta olduğunu, takibin hatalı ve haksız yapıldığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Ankara 13. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 08/10/2020 tarih 2016/271 Esas 2020/443 Karar sayılı kararında özetle; Taraf delilleri toplanmış, Ankara 15. İcra Müdürlüğü'nün 2016/2805 esas sayılı takip dosyasının uyap sisteminden temini ile incelenmesinde alacaklı ... A.Ş. ve .... Şti. tarafından borçlu ... hakkında 6,7,8 ve 10 nolu hakedişten kalan fark bedelleri ile işlemiş faizlerinden oluşan toplam 369.413,43 USD alacak talebi ile ilamsız takip yapıldığı, borçluların süresinde yaptığı itiraz üzerine takibin durmuş olduğu anlaşılmış, Ankara 15. İcra Müdürlüğünün 2016/4892 esas sayılı takip dosyasının uyap sisteminden temini ile incelenmesinde alacaklı ... A.Ş. ve .... Şti. tarafından borçlu ... hakkında 10 nolu hakedişten kalan fark bedeli ve işlemiş faizden oluşan toplam 106.878,71 USD alacak talebi ile ilamsız takip yapıldığı, borçluların süresinde yaptığı itiraz üzerine takibin durmuş olduğu anlaşılmıştır.
Ankara 10. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/704 esas 2015/800 karar sayılı dosyası ekleri ile birlikte bu dosya kapsamına alınmış incelenmesinde, davacı ... tarafından davalılar ... A.Ş. ve .... Şti hakkında...tarafından hazırlanan 23.02.2011 tarihli hakem raporunun taraflar arasında geçerli olmadığının kabul edilerek 21.01.2009 tarihli sözleşmenin ilgili maddeleri uyarınca "mutabakat bekleyen değişiklik emri" üzerinde herhangi bir anlaşmaya varılamaması sebebiyle davacı kurumun birim fiyat tespit komisyonu tarafından belirlenen birim fiyatların geçerli olduğuna karar verilerek taraflar arasındaki muarazanın giderilmesine karar verilmesi talebi ile açılan davanın yapılan yargılaması sonucunda "dava konusu edilen esas teklif birim fiyat cetvelinde yer almayan ancak sözü edilen işin iş yeri teslimi uygulama projesi ve onaylı iş programına göre tesiste kullanılması gereklilik arz edilen iş kalemlerine ilişkin yeni birim fiyatlarının hakem sıfatıyla...tarafından düzenlenmiş bulunan 23.02.2011 tarihli raporda açıklandığı gibi sözleşme ekinde yer alan teklif cetvellerindeki, iş kalemlerindeki fiyatların referans olarak alınıp benzer iş kalemi gibi kabul edilerek belirlenmesi gerektiği, dolayısıyla...'nun raporunun taraflar arasındaki sözleşmeye uygun olduğu" gerekçesi ile davanın reddine karar verildiği, kararın Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 2016/1470 esas 2017/4013 karar sayılı 20.11.2017 tarihli ilamı ile onandığı, aynı dairenin 2018/407 esas 2019/982 karar sayılı ilamı ile karar düzeltme talebinin reddine karar verildiği bu suretle kararın 06.03.2019 tarihinde kesinleşmiş olduğu anlaşılmıştır.
Tüm dosya kapsamı üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş mali müşavir, elektrik mühendisi ve nitelikli hesaplamalar uzmanı bilirkişilerce düzenlenen rapor ve bu rapora yönelik taraf beyan ve itirazlarının değerlendirilmesi bakımından düzenlenen ek raporda özetle; "davacı iki şirketin oluşturduğu iş ortaklığı ile davalı arasında 21.01.2009 tarihinde sözleşme akdedildiği, sözleşmenin 4734 Sayılı Kanunun 3/c maddesinde sayılan istisna kapsamında olduğu ve 4735 Sayılı Kamu İlahe Sözleşmeleri Kanununa ve YİGŞ'e tabi olmadığı, davacı yükleniciler tarafından sözleşme kapsamında yapılan imalatlarla ilgili olarak sözleşme eki fiyat cetvelinde yer almayan değişik ilave işler çıkması üzerine davalı ... fiyat tespit komisyonu tarafından yapılan çalışma sonucu belirlenen birim fiyatlarının kabul görmemesi üzerine sözleşme hükümleri çerçevesinde hakem başvurusu yapıldığı, 23.02.2011 tarihli hakem raporunda sonuç olarak; sözleşmede fiyatı belli olmayan iş kalemlerinin fiyatının belirlenmesinde taraflar arasındaki sözleşme ekinde yer alan fiyat teklif cetvellerindeki benzer iş kalemlerinin esas alınması ve buna göre hesap yapılıp fiyatın tespit edilmesi gerektiği kanaatine yer verildiği, davalı ... tarafından hakem tarafından düzenlenen raporda belirlenen birim fiyat tespit yönteminin hakkaniyete uygun olmadığı gerekçesi ile Ankara 10. ATM 2013/704 esas sayılı muarazanın meni davası açıldığı, mahkemece davanın reddine karar verildiği, davalı ... tarafından yapılan temyiz ve karar düzeltme taleplerinin reddedildiği ve kararın kesinleştiği, işin zamanında tamamlandığı, kesin hakedişin davalı iş sahibi tarafından düzenlenerek sonuçlandırıldığı, yüklenicinin ara hakedişlere ve kesin hakedişe ...'ca belirlenen birim fiyatlara itiraz ederek imzaladığı, uyuşmazlığın ilave imalatlara konu uygulanacak birim fiyat bedeli olduğu, ilave imalatların metrajları konusunda bir ihtilafın bulunmadığı, taraflar arasındaki sözleşme eki SGŞ'nın 39.2.4 maddesinde "değişikliğin fiyatı, pratik olduğu ölçüde, sözleşmede içerilen tarifeler ve fiyatlara uygun olarak hesaplanacaktır. Eğer bu tarife ve fiyatlar hakkaniyete uymuyorsa sözleşmenin tarafları, değişikliği değerlendirilmesi için özgül tarifeler üzerinde mutabakat sağlayacaktır." hükmüne yer verildiği, bu çerçevede hesaplamaya konu iş kalemlerinin birim bedellerinin davacı yüklenicinin verdiği tekliflerdeki iş kalemleri ile benzerliği olan kalemlere ait fiyatlar üzerinde belirlenmesi, verilen teklifte aynı ve benzer nitelikte kalem bulunmaması halinde ise verilen teklifteki grup fiyatlarına göre belirlenmesi gerektiği, tarafların ihtilafa düşmesi ve konuyu hakeme götürmeleri üzerine hakem raporunda uyuşmazlığa konu birim fiyatların sözleşme ekinde yer alan fiyat cetvellerindeki benzer iş kalemlerinin esas alınması ve buna göre hesap yapılıp fiyatın tespit edilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılarak 27 ayrı iş kalemi için belirlenecek birim fiyata esas benzer iş kalemlerine ve hesaplama şekline yer verildiğini, hakem raporu sonrasında Ankara 10. ATM'de görülen muarazanın giderilmesi istemli davanın reddi ve temyiz başvurusunun reddedilmesi ile kesinleştiği, uyuşmazlığın giderilmesi ile ilgili ortada kesinleşmiş yargı kararı bulunduğundan taraflar açısından bağlayıcı bulunduğu, bu kapsamda kesinleşmiş yargı kararına konu, hakem raporuna konu iş kalemlerinin yanı sıra 10 nolu hakediş kapsamında sonradan çıkan iş kalemlerinin yine hakem raporunun belirlediği şekilde ve sözleşme eki SGŞ 39.2.4 maddesi hükmüne göre pratik olduğu ölçüde sözleşmede içerilen tarifeler ve fiyatlara uygun olarak belirlenmesi gerektiği, davacının 6,7,8 ve 10 nolu hakedişlerle ilgili iki ayrı takip başlattığı, davacı yüklenicinin belirlenen iş kalemleri kapsamında düzenlenmesi gereken hakedişlerde itiraz ettiği düzenlenmiş hakedişler dikkate alındığında 6 nolu hakedişle ilgili toplam 169.683,21 USD, 7 nolu hakedişle ilgili toplam 2.307,41 USD, 8 nolu hakedişle ilgili toplam 52.457,68 USD, 10 nolu hakedişle ilgili toplam 58.926,94 USD olmak üzere toplam 283.375,24 USD alacaklı olduğunun hesaplandığı, birleşen dava kapsamında 10 nolu hakedişle ilgili 70.845,98 USD alacaklı olacağının belirlendiği, sözleşmenin ödeme şart ve yöntemleri başlıklı 1.5 maddesinde geciken ödemeler için ayda % 0,1 faiz oranı gecikme faizi uygulanacağının yer aldığı, sözleşmede ödemelerin 45 gün içinde yapılmasının öngörüldüğü, 45 günlük ödeme süresi dikkate alındığında 6 nolu hakediş alacağı için 12.12.2010 tarihinde, 7 nolu hakediş alacağı için 15.05.2011 tarihinde, 8 nolu hakediş alacağı için 10.07.2011 tarihinde, 10 nolu hakediş alacağı için 11.06.2011 tarihinde davalının temerrüte düşmüş olduğu, asıl davada takip tarihine kadar toplam faiz alacağının 1.399,20 USD, birleşen davada ise 334,63 USD olduğu" ifade edilmiştir.
Dava; taraflar arasındaki sözleşmede birim fiyatları olmayan iş kalemlerinden kaynaklanan 6,7,8 ve 10 nolu hakedişler kapsamındaki yüklenici alacağının tahsili yönünde yapılan ilamsız takiplere itirazın iptali talebine ilişkindir.
Davacı iş ortaklığı ile davalı ... arasında 21.01.2009 tarihinde 5.674.000,00 USD bedelli "Türkiye Elektrik Dağıtım Şebekeleri Rehabilitasyon Projesi 2. Safha 1. Grup Paket 1 Gediz 1.a (Alaşehir-II (Manisa)) AG+YG (OG) Elektrik Şebekesi İşi"ne ilişkin sözleşme imzalandığı hususu dosya kapsamı ile sabittir.
Sözleşme kapsamında davacı yüklenici iş ortaklığı tarafından yapılan imalatlarda sözleşme eki birim fiyat cetvelinde yer almayan toplam 27 adet ilave iş kalemlerine ilişkin mutabakat bekleyen değişiklik emri ile iş sahibi davalı ... fiyat tespit komisyonu tarafından belirlenen birim fiyatların yüklenici davacılar tarafından kabul edilmemesi üzerine sözleşmenin 6.1 maddesi kapsamında hakeme gidildiği, 23.02.2011 tarihli hakem raporunda sözleşmede fiyatı belli olmayan iş kalemlerinin fiyatının belirlenmesinde taraflar arasındaki sözleşme ekinde yer alan fiyat teklif cetvellerindeki benzer iş kalemlerinin esas alınması ve buna göre hesap yapılıp fiyatın tespit edilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varıldığının ifade edildiği anlaşılmıştır.
Davalı tarafından 23.02.2011 tarihli hakem raporunun taraflar arasında geçerli olmadığı kabul edilerek birim fiyat tespit komisyonu tarafından belirlenen birim fiyatların taraflar arasında geçerli olduğuna karar verilmesi sureti ile muarazanın giderilmesi talebini içerir Ankara 10. ATM'nin 2013/704 esasına kayden açılan davanın 2015/800 karar numarası ile 14.12.2015 tarihinde davanın reddine karar verildiği, kararın Yargıtay 15. Hukuk Dairesi tarafından onanarak karar düzeltme talebinin de reddi ile 06.03.2019 tarihinde kesinleştiği, bu kapsamda gerek sözleşme eki SGŞ'nin 39.2.4 maddesindeki "değişikliğin fiyatı pratik olduğu ölçüde, sözleşmede içerilen tarifeler ve fiyatlara uygun olarak hesaplanacaktır..." hükmü ve gerekse taraflar arasında bağlayıcılık kazanan kesinleşmiş mahkeme kararı uyarınca asıl davaya konu 6,7,8 ve 10 nolu hakedişler kapsamındaki 27 iş kalemi ve birleşen davaya konu 10 nolu hakediş kapsamında sonradan çıkan iş kalemleri yönünden sözleşme eki birim fiyat cetvellerinde bulunan benzer iş kalemlerinin esas alınması gerektiği anlaşılmakla bilirkişi heyetince yapılan hesaplama neticesinde asıl ve birleşen davaya konu her bir alacak kalemi ve taraflar arasındaki sözleşmenin ödeme şart ve yöntemleri başlıklı 1.5 maddesinde ön görülen aylık % 0,1 gecikme faizi oranı esas alınarak temerrüt tarihinden takip tarihine kadar yapılan işlemiş faiz hesabına itibar edilmek suretiyle asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş her ne kadar davacı tarafça kök rapora itirazlarında TTK madde 1530/7' ye göre faiz oranının belirlenmesi gerektiği iddia edilmiş ise de dava dilekçesindeki ve ödeme emrindeki faiz oranına ilişkin taleple bağlılık ilkesi ve TTK 1530. maddesi gerekçesi ile birlikte değerlendirildiğinde yapılan düzenleme ile ilke olarak mal ve hizmet üreten küçük ve orta ölçekli işletmelerin büyük işletmelere karşı korunmasının amaçlandığı, somut olayda bu düzenlemenin uygulama yeri bulunmadığı anlaşıldığından bu yöne ilişkin davacı talebi yerinde görülmemiş taraflarca kararlaştırılan sözleşme faiz oranı esas alınarak, asıl davanın ve birleşen davanın kısmen kabulüne, asıl davada Ankara 15. İcra Müdürlüğünün 2016/2805 Esas sayılı takip dosyasında davalı itirazının toplam 300.165,64 USD üzerinden iptali ile takip tarihinden itibaren asıl alacak kalemlerine aylık % 0,1 oranında faiz oranı uygulanmak suretiyle takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, alacak likit bulunmadığından davacının icra inkar tazminatı isteğinin reddine ve davalının kötü niyet tazminat talebinin reddine, birleşen davada davacının, Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/302 Esas sayılı dosyası üzerinden açtığı davanın kısmen kabulü ile davalının Ankara 15. İcra Müdürlüğü'nün 2016/4892 Esas sayılı icra takibine yaptığı itirazın toplam 74.861,49 USD üzerinden iptali ile takip tarihinden itibaren asıl alacağı aylık %0,1 oranında faiz oranı uygulanmak suretiyle takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, alacak likit bulunmadığından davacının icra inkar isteminin reddine, koşulları oluşmadığından davalının kötü niyet tazminatı talebinin reddine dair karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davalı vekili 26/01/2021 tarihli istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde Özetle;
Huzurdaki haksız davanın reddi gerekmekte iken mahkemenin davanın kısmen kabulü yönünde hüküm tesis etmesinin usul ve yasaya uygun olmayıp anılan kararın kaldırılmasının gerektiğini, müvekkili kurumca 23.10.2008 tarihinde ihalesi yapılan Türkiye Elektrik Dağıtım Şebekeleri Rehahilitasyon Projesi 2. Safha 1. Grup kapsamında 6 paket iş içinde yer alan Paket-İ Gediz La ( Alaşehir II ( Manisa)) AG +YG (OG) Elektrik Şebekesi işinde 17 adet teklif verilmiş olup uygun teklifler içerisinde $ 5.674.000.00 ile en düşük teklifi veren .... Şti. İş Ortaklığı (yüklenici firma) ile 21.01.2009 tarihinde sözleşme yapıldığını, yüklenici firmaya 11.03.2009 tarihinde avans ödemesi yapılarak iş bitimine esas yürürlük tarihinin, işin süresi olan 22 ay dikkate alınarak 11.01.2011 tarihi olarak belirlendiğini, Türkiye Elektrik Dağıtın Şebekeleri Rehabilitasyon Projesi 2. Safha 1. Grup Paket- Gediz La (Alaşehir II (Manisa)) AG + YG (OG) Elekirik Şebekesi işinin 18.02.2009 tarihinde yapılan yer teslimi (saha incelemeleri) sözleşme taraflarınca karşılıklı olarak imza altına alındığını, 05.03.2009 tarihinde yer teslim tutanağının onaylandığını, sözleşme taraflarınca karşılıklı olarak imzalanan yer teslimi şartlarına göre yüklenici firma tarafından hazırlanan uygulama projesi 06.01.2010 tarihinde müvekkili kurumca onaylandığını, işin devamı sırasında sahada ortaya çıkan ihtiyaç ve sorunlar nedeniyle yine yüklenici tarafından revize edilerek imzalanan uygulama projesinin 08.04.2010 tarih 290 sayılı müvekkili kurumun Makam Olur'u ile proje ve keşif değişikliği olarak onaylandığını, gerek uygulama projesine göre gerekse revize edilen uygulama projesine göre yüklenici tarafından hazırlanarak imzalanan Ana ve Revize İş Programlarının müvekkili kurumca onaylandığını, tesise ilave süre uzatımı verilerek iş bitim tarihinin 27.04.2011 olarak revize edildiğini, yüklenici firmanın fiyat tespiti ve önerisine istinaden Genel Müdürlüklerince oluşturulan Birim Fiyat Tespit Komisyonu tarafından yeni birim fiyat analizi ve tespiti çalışmaları yapıldığını, yüklenici firmanın itiraz kaydıyla imzaladığı birim fiyat zabıtlarının müvekkili Kurum Genel Müdürlük Makamı'nın 11.10 2010 tarih ve 661 sayılı Oluru ile "Mutabakat Bekleyen Değişiklik Emri” mahiyetinde onaylanarak Müvekkil Kurum Proje Tesis Dairesi Başkanlığının 11.11.2010 tarih ve 3444 sayılı vazısıyla da yükleniciye tebligatının yapıldığını, teklif birim fiyat cetvelinde yer almayan iş kalemlerine ait birim fiyatların ihale dokümanı olan Sözleşme Genel Şartları'nın "Tesislerde Değişiklik" başlıklı 39. Maddesinin 39.2.4. alt maddesinde yer alan: "Değişikliğin fiyatı, pratik olduğu ölçüde, sözleşmede içerilen tarifeler ve fiyatlara uygun olarak hesaplanacaktır. Eğer bu tarife ve fiyatlar hakkaniyete uymuyorsa, sözleşmenin tarafları, değişikliğin değerlendirilmesi için özgül tarifeler üzerinde mutabakat sağlayacaklardır. " hükmü doğrultusunda, birim fiyat tespitlerinde tesisin sözleşmesinde somut kriterler ve yöntem sıralaması bulunmadığından Birim Fiyat Komisyonunca hakkaniyete uygun olduğuna kanaat getirilen yöntemler ve analizler kullanılarak yeni birim fiyatlar belirlendiğini ve benimsendiğini, konuyla ilgili olarak Yüklenici ile yapılan görüşme sonrasında 30.11.2010 tarihinde tespit edilen birim fiyat zabıtları hususunda mutabakata varılamadığını, konunun 22.12.2010 tarihinde Proje Uygulama Birimi tarafından yapılan değerlendirmesi neticesinde, Türkiye Elektrik Dağıtım Şebekeler' Rehabilitasyon Projesi 2. Safha 1. Grup kapsamındaki Paket-1 GEDİZ - la (Alaşehir II (Manisa)) AGT-YG (OG) elektrik tesisinde yüklenici firmanın sözleşmesine esas teklif birim fiyat cetvelinde yer almayan. ancak söz konusu işin yer teslimi. uygulama projesi ve onaylı iş programına göre tesiste kullanılması gereklilik arz eden iş kalemlerine ait Müvekkili Kurumun Genel Müdürlük Makamı'nın 11.10.2010 tarih ve 661 sayılı Oluru ile “Mutabakat Bekleyen Değişiklik Emri' mahiyetinde onaylanan yeni birim fiyat tespitlerinin uygulanmasına karar verildiğini, sözleşme Genel Şartları'nın “Hakem' (ki her ne kadar hakem denilmişse de aslında hakem değil de bir nevi arabulucu olarak kabul edilmesi gerekir) denildiğini, başlıklı 6.1. Maddesinde: "İşte; Tesislerin yapımının sürdüğü sırada, ister bitirilmelerinden sonra ve isterse sözleşmenin feshi terk edilmesi veya ihlalinin öncesinde veya sonrasında olsun, sözleşmenin mevcudiyeti, geçerliliği veya feshi yahut tesislerin gerçekleştirilmesine ilişkin aşağıdaki genellemeyi bozmayan herhangi bir sorun dahil, eğer İşveren ve Yüklenici arasında Sözleşme ile ilgili olarak veya ondan doğan ne türlü olursa olsun herhangi bir anlaşmazlık ortaya çıkarsa, taraflar böyle bir anlaşmazlık veya farklılığı karşılıklı danışma yoluyla çözümlemeye çalışacaklarını, eğer taraflar böyle bir anlaşmazlık veya farklılığı karşılıklı danışma ile çözümleyemezlerse, anlaşmazlığı, taraflardan birinin, bir kopyasını diğer tarafa da göndereceği bir yazıyla Hakeme havale edeceğini, Hakemin, kendisine havale edilen anlaşmazlığı izleyen 28 gün içinde her iki tarafa da kararını yazılı olarak bildireceğini, Hakemin bu şekilde hareket etmesine karşın ne İşveren ne de Yüklenici tarafından yapılan söz konusu havalenin 56 gün içinde tahkimini başlatmak için niyet bildirisinde bulunulmamışsa, anılan kararın kesinleşeceğini ve İşveren ve Yüklenici üzerinde bağlayıcı olacağını, kesinleşen ve bağlayıcı hale gelen herhangi bir kararın taraflarca derhal uygulanacağı" düzenlemesi uyarınca işveren veya Yüklenici tarafından tahkimi başlatılmak için niyet bildiriminde bulunmamaları halinde hakemin kararının kesinleşeceğinin aşikar olduğunu, diğer taraftan maddede “karar”dan söz edildiğini, Sözleşme hükümleri çerçevesinde, bir hakem - bilirkişi tayin edilmesinin mümkün olmadığını, yine Sözleşme Genel Şartları'nın 9.2.7. maddesinde de: "Eğer İşveren ve Yüklenici, değişikliğin fiyatı, bitirme zamanına yapılacak hakkaniyete dayalı bir ayarlama veya değişiklik önerisinde belirtilen herhangi diğer bir husus üzerinde mutabakata varamazlarsa işverenin, "Mutabakat Bekleyen Değişiklik Emrinin" düzenleyerek yükleniciye yine de değişikliğe devam etmesi talimatını verebileceği, mutabakat bekleyen değişiklik emrini alması üzerine yüklenicinin derhal emrin kapsadığı değişiklikleri gerçekleştirmeye girişeceğini, tarafların, bunun ardından değişiklik emrinde açık kalan sorunlar üzerinde anlaşma teşebbüsünde bulunacaklarını, eğer tarafların Mutabakat Bekleyen Değişiklik Emrinin düzenleniş tarihini izleyen altmış (60) gün içinde bir anlaşmaya varamazlarsa bu durumda sorunun, SGŞ Madde 6. i 'in hükümlerine uygun olarak Hakeme havale edilebileceği, hükümlerinin yer aldığını, söz konusu bu maddelere istinaden yüklenici firmanın 26.01.2011 tarihinde birim fiyat zaptındaki anlaşınazlık konusunu Hakeme havale ettiğini, ...'nun hazırlamış olduğu raporun Gazi Üniversite Mühendislik Fakültesi'nin 23.02.20011 tarihli ve 536 sayılı yazısı ile Müvekkili Kuruma gönderildiğini, bu kısıtlı zaman sebebiyle araştırma yapılmayarak (piyasa araştırması, imalatçıların reel satış fiyatlarının tespti, Ticaret odasından birimi fiyat tespiti vb.) ve hatta Yüklenici firmanın teklifindeki iş kalemlerinin fiyatları ile aynı ihalede verilen diğer teklifler ve aynı grupta (aynı gün ve saatte) yapılan diğer ihalelerdeki teklifleri karşılaştırarak dengeli her iş kalemi için hakkaniyetli, piyasa şartlarına uygun birim fiyatları belirlemesi gerekmekte iken, aceleyle hazırlanmış ve bu şekilde yapılmamış bir rapor olduğunu, yüklenici firmanın teklifindeki iş kalemlerinin fiyatları aynı ihalede verilen diğer teklifler ve aynı grupta (aynı gün ve saatte) yapılan diğer ihalelerdeki teklifler ile karşılaştırılarak piyasadan bulunan bilgiler de dikkate alınarak değerlendirildiğinde dengeli, her iş kalemi için hakkaniyetli ve piyasa şartlarına uygun olmadığının anlaşıldığını, sözleşme kapsamında yer almayan iş kalemlerinin fiyatının tespitinde, yüklenici firmanın teklifindeki referans alınan fiyatların "hakkaniyetli" olması halinde değerlendirilmesini aksi halde özgül tarifeler üzerinde mutabakat sağlanarak hakkaniyete uygun fiyat tespiti yapılması gerektiğini, müvekkili Kurum Genel Müdürlük Makamımın 18.10.2007 tarih ve 2874 sayılı Oluru doğrultusunda oluşturulan komisyon tarafından yüklenicinin talepleri, Hakem Raporu ve anlaşmazlık konusu olan birim fiyat zabıtları üzerinde yapılan incelemeler sonucunda, 14.03.2011 tarihli İnceleme Raporu tanzim edildiğini, tanzim edilen İnceleme Raporunda Anılan inceleme raporunda Türkiye Elektrik Dağıtım Şebekeleri Rehabilitasyon Projesi 2. Safha 1. Grup Paket 1 Gediz-la Alaşehir II (Manisa) AG-YG elektrik dağıtım tesisi işinde uygulama projesi ve keşif değişikliği işleri kapsamında ihale keşfinde yer almadığı için düzenlenen yeni birim fiyat analizleri ile ilgili Hakemin Raporunda belirttiği hususlarda; "Uygulama projesi ve revize uygulama projesi keşfinde yer almadığından dolayı: Poz 8.3.2 250 'N OlL10 kablo muhafaza borusu, Poz 5.4 Galvanizli demir travers ve konsollar, Poz 22.2.2 36 kV 630 kVA (1 Giriş+1 Çıkış+1Ad Trafo Koruma) Ek-İC tipi gaz izoleli beton köşk, Poz 24.1.2 Harici tip 400 kVA AG dağıtım panosu, Poz 3.1 Dikdörtgen kesitli bakır baralar iş kalemlerinin itiraz ve uyuşmazlık kapsamından çıkarılması gerektiğini, Şirketleri tarafından tespit edilen birim fiyatla Hakem tarafından önerilen birim fiyatın birbirine çok yakın olması nedeniyle: Poz 25.2.17 3x160 A AG Sigortalı Yük Ayırıcısı, Poz 30.1.3. Galvanizli Topraklama Şeridi ve Gömülmesi, Poz 30.1.4. 35 mm2 örgülü bakır iletken, Poz 32.1. 1 kV 3x50425 mm2 NYY Kablo, iş kalemleri için Hakemin önerdiği birim fiyatların kullanılabileceğini,
baz fiyatı hakkaniyetli olmayan iş kalemlerinin referans alınarak yapılan hesapla tespit edilerek hakkaniyetli bir birim fiyat elde edilemeyen: Poz. 8.2 Galvanizli Tava (2 mm 'lik galvaniz sac tava veya rafları), Poz8.3.1 990. 250 N Metalik Olmayan Kablo Muhafaza Borusu, Poz22.2.2 36kV250KVA Tip | Beton Köşk (1Giriş- 1Çıkış - 1 Trafo Koruma Hücresi), Poz22.2.2. 36 kV400 kVA Tip 1 Beton Köşk (1Giriş- IÇıkış-1 Trafo Koruma Hücresi), Poz222236kV 1000 kVA Tip | Beton Köşk (1Giriş- 1Çıkış-1 Trafo Koruma Hücresi), Poz 22.2.2 36 kV400 kVA Tip 2 Beton Köşk (1Giriş- 1Çıkış— 2 Trafo Koruma Hücreli), Poz 22.2.2 36 kV 630kVA Tip 2 Beton Köşk (1Giriş- 1 Çıkış 2 Trafo Koruma Hütcreli), Poz no24.1.1. 250 kVA Dahili Tip AĞ Dağıtım Panosu, Poz25.1.46 Bar 24 Bakımsız Akü-Redresör Grubu, Poz31.3.3.3 36/4$ kV 630 kVA Dahili Kuru Tip Trafo, Poz313.4.436/4 kV2S50kVA Dahili Hermetik Tip Trafo, Poz 32.1. 1 kV 1x185 mım2 NYY Kablo, Poz32.11.36kV 1x50/16 mmXLPE Kablo, Poz32.25.1 36kV 1x50/16 mm2 Harici Tip Kablo Başlığı, Poz 32.25.236kV 1x50/16 mm2 Dahili Tip Kablo Başlığı, Poz32.26.5 36 kV 1x50/16 mm2 Kablo Ek Muf, Poz36.1.7. MOD SA Tipi Trafo Binası, iş kalemlerinin ise Sözleşme Genel Şartları (SGŞ) 39.2.4. ve 39.2.7. Maddeleri çerçevesinde değişikliğin değerlendirilmesi için özgül tarifeler kullanılarak hakkaniyetin sağlanması gerektiğini ve bu hakkaniyetin Hakemin önerisi ile sağlanmadığı hususuna uygun mütalaa edilmektedir. ” dendiğini, konuyla ilgili olarak Müvekkili Kurum Proje Tesis Dairesi Başkanlığının 17.03 2011 tarih ve 1230 sayılı yazısı ile nasıl bir uygulamanın yapılacağı hususlarının görüşülüp karara bağlanması için Proje Uygulama Birimi'nin toplanması talep edildiğini, 18.03.2011 ve 21.03.2011 tarihlerinde yapılan Proje Uygulama Birimi toplantısı sonucunda: “Türkiye Elektrik Dağıtım Şebekeleri Rehabilitasyon Projesi 2. Safha 1. Grup kapsamındaki Paket-i Gediz - la (Alaşehir II (Manisa)) AGH YG (OG) elektrik tesisinde yüklenici firmanın sözleşmesine esas teklit birim fiyat cetvelinde yer almayan, ancak söz konusu işin yer teslimi uygulama projesi ve onaylı iş programına göre tesiste kullanılması gereklilik arz eden iş kalemlerine ait Hakem Raporunun uygulanmaması ve Genel Müdürlük Makamı'nın 11.10.2010 tarih ve 661 sayılı Oluru ile "Mutabakat Bekleyen Değişiklik Emri” mahiyetinde onaylanan yeni birim fiyat tespitlerinin uygulanmasına devam edilmesine yönelik olarak, "Sözleşme Genel Şartlarımın 6.1. Hakem' başlıklı 6.1.1. alt maddesinin yürütülmesi sonucuna göre, "Sözleşme Genel Şartlarımın '6.2. Tahkim' başlıklı madde çerçevesinde işlem tesis edilmesi" kararı verilmiştir denildiğini,
Sözleşme Genel Şartları'nın yukarıda açıklanan hükmü doğrultusunda hakemin önerisinin hakkaniyeti sağlamadığı görüşü ile Sözleşme Genel Şartları'nın 6.1. ve 6.2. Maddelerindeki hükümler doğrultusunda Müvekkili Kurum Proje Tesis Dairesi Başkanlığının 22.03 2011 tarihli ve 1369 sayılı yazısı ile yüklenici firımaya “tahkimi başlatmak için niyet bildirisi" yapıldığını, dava konusu itirazın iptali istenen icra takiplerine ilişkin olarak, dava sözleşme kapsamımda yer almayan (sözleşme dışı) iş kalemlerinin fiyatının tespitine ilişkin sözleşmeye göre atanan Hakemin (...) düzenlediği 23.02.2011 tarihli rapora ilişkin düzenlenen icra takiplerine taraflarınca yapılan itirazlar sonucu açılan itirazın iptali talebine ilişkin olduğunu,
Davacı tarafından Genel Müdürlüklerine gönderilen ödeme emirlerinin incelendiğinde; mahkeme kararında ve davaya konu hakem raporunda belirlenmiş bir bedelin bulunmadığını, ödeme emrine ilişkin tutarların ve buna esas fiyatların ayrıntılı olarak gösterilmediğinin görüldüğünü, dava konusu işe ilişkin sözleşmede (Sözleşme özel şartları bölümünde) SGŞ 5.2.3 "Tahkim işlemleri için prosedür kurallarının, işverenin Ülkesinin Milliyetindeki Yükleniciler (Yurtiçi Yükleniciler) ile Yapılan Sözleşmeler Yurtiçi Yükleniciler durumunda, bu sözleşmeden doğan bütün anlaşmazlıkların önce Hakeme sunulacağını, Hakem mekanizmalarının kullanılması sonunda, iki tarafı karşılıklı tatmin eden bir çözümün bulunamadığında, anlaşmazlıklar ilgili Ankara Mahkemelerinde çözülecektir." hükmünün bulunduğunu, SGŞ 12.3."İşverenin, herhangi bir ödemeyi, ödenmesi gerekli tarihe kadar veya Sözleşmede açıklanan tarihe kadar yapamaması durumunda, İşveren, Yükleniciye hakem veya tahkim kararından ister önce isterse sonra olsun ödemenin tam olarak yapıldığı tarihe kadar geçen gecikme dönemi için sözleşme anlaşmasının ilgili Ekinde (Ödeme şart ve Yöntemleri) gösterilen oranda söz konusu gecikmiş ödeme miktarı üzerinden faiz ödeyecektir." denildiğini, Ödeme Şart Yöntemleri Bölümünde" İşverenin ödemeleri gerektiği günlerde yapmaması durumunda, İşveren Yükleniciye, adı geçen ödeme tam olarak yapılana kadar geçen sure ve böyle gecikmiş ödeme miktarı için, ayda yüzde sıfır virgül bir (240.1) lik faiz oranı uygulayarak gecikme faizi ödeyecektir.” hükümlerinin bulunduğu belirtilmiştir.
Dava konusu hakem raporunda: talep edilen bedele ilişkin hesaplama bulunmadığını, sadece davacı ile şirketleri arasında uzlaşmazlığa konu iş kalemi fiyatlarının belirlenimesine ilişkin hesaplama prensibi metodu bulunduğunun görüldüğünü, bu doğrultuda proje ve tesis dairesi başkanlığının 10/02/2016 tarih ve 4541 sayılı yazısında belirtilen: "Öderle emrinde yer alan anapara tutarına ilişkin değerlerin hakem raporuna göre nasıl tespit edildiğinin anlaşılamadığı, Şirketimizin fiyatlara ilişkin gerçekleşmiş mutabakatı /onayı bulunmadığı ve ödeme emrinde yukarıda izah edilen sözleşme şartlarını da dikkate alınmadığını/ gözetilmediği hususları dikkate alınarak davacı vekilinin ödeme emri talebinin bu aşamada yersiz/ dayanaksız olduğunun düşünüldüğünü, bu şartlar altında ödeme talebinin karşılanamayacağı görüşünde olduklarını " görüşleri doğrultusunda anılan ilamsız icra ödeme emrine itiraz edildiğini, ayrıca yine Proje ve Tesis Dairesi Başkanlığının 19/04/2016 tarihli ve 15645 sayılı yazısında; "hakemin raponuna ilişkin açılan davada mahkemenin belirlediği bir alacak ödeme tutarı bulunmadığını, sözleşmenin ödeme şart ve yöntemleri" bölümünde yer alan ve geciken ödemelerle ilgili aylık yüzde sıfır virgül bir (%0,1) gecikme faizi uygulanacağını belirtildiğini, davacı vekilinin iddia ettiği alacağa ilişkin faiz talebinin de sözleşmeye aykırı olduğu görüşünde olduklarını " belirtmişlerdir.
İşbu itirazın iptali davasında alınan 23.12.2019 tarihli bilirkişi raporunda davacı şirketlerin defterlerinin incelenmesi sonucunda Genel Müdürlükleri ile ilgili olarak icra takip ve dava takipleri ve dava tarihleri itibarıyla herhangi bir hak ve alacak kalmadığının tespit edildiği belirtilmiştir.
Ancak, ... tarafından düzenlenen 23.02.2011 tarihli rapor uyarınca Ankara 10.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/704 E. 14.12.2015 tarih 2015/800 K. Sayılı kararı gerekçe gösterilerek bedelin tespit edildiğini, oysa defter kayıtlarına göre alacak borç ilişkisinin bulunmadığını, heyet tarafından faiz oranının % 0.1 olduğunun tespit edildiğini, bu konuda bilirkişi raporuna ve hükmün faize ilişkin bu kısmına katıldıklarını, dış kredili olarak yaptırılan başka bir iş kapsamında sözleşme teklifinde yer almayan fiyat tespitlerinde ortaya çıkan anlaşmazlık sonucu açılan davaya ilişkin olarak yerel mahkeme tarafından verilen kararın Yargıtay tarafından sözleşme dışında yaptırılan iş kalemlerinde sözleşmede bağlayıcı kesin bir düzenlemenin olmadığını, taraflar arasında uzlaşmazlık olması nedeniyle "işin yapıldığı dönemdeki mahalli serbest piyasa rayiçlerine" göre fiyat tespiti yapılması gerektiği belirtilerek bozulduğunu, sonuç olarak 23.02.2011 tarihli Hakem Raporu ve Ankara 10.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/704 E.. 2015/800 K. Sayılı ilamının borç sebebi olarak kurumlarının aleyhine başlatılan ilamsız icra takiplerinin hatalı ve haksız olduğunu, sonuç olarak yukarıda izah edilen nedenler dolayısıyla istinaf taleplerinin kabulüne karar verilerek istinafa konu yerel mahkeme kararının kaldırılarak talepleri yönünde davanın ve birleşen davanın öncelikle usulden reddine, kabul olunmaması halinde esastan reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.
Davacı vekili 07.01.2021 tarihli istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde Özetle;
Yerel Mahkeme kararının, kabul edilen kısma uygulanacak faiz oranı yönünden kaldırılarak istinaf gerekçeleri doğrultusunda kabulüne karar verilmesini talep ettiklerini, Ankara 13. Asliye Ticaret Mahkemesinde görülen asıl ve birleşen davalarının kısmen kabulüne karar verilerek; “asıl davada, 6 nolu hakedişle ilgili toplam 169.683,21 USD, 7 nolu hakedişle ilgili toplam 2.307,41 USD, 8 nolu hakedişle ilgili toplam 52.457,68 UBD, 10 nolu hakedişle ilgili toplam 58.926,94 USD olmak üzere toplam 283.375,24 USD toplam alacaklı olduğunun hesaplandığını, birleşen dava kapsamında 10 nolu hakedişle ilgili 70.845,98 USD alacaklı olacağının belirlendiğini, sözleşmenin ödeme şart ve yöntemleri başlıklı 1.5 maddesinde geciken ödemeler için ayda %0,1 faiz oranı gecikme faizi uygulanacağının yer aldığını, sözleşmede ödemelerin 45 gün içinde yapılmasının öngörüldüğünü, 45 günlük ödeme süresi dikkate alındığında 6 nolu hakediş alacağı için 12.12.2010 tarihinde, 7 nolu hakediş alacağı için 15.05.2011 tarihinde, 8 nolu hakediş alacağı için 10.07.2011 tarihinde, 10 nolu hakediş alacağı için 11.06.2011 tarihinde davalının temerrüte düşmüş olduğunu, asıl davada takip tarihine kadar toplam faiz alacağının 1.399,20 USD, birleşen davada ise 334,63 USD olduğuna karar verildiğini,
Taraflar arasındaki Sözleşmenin, “Ödeme Şart ve Yöntemleri” başlıklı 1 Nolu Ekinin “Ödeme Şartları” başlıklı 1 nci maddesinde; avans mektubu karşılığında ödenecek % 10 dışında kalan % 90 lık kısmın, % 80 inin, mal veya hizmetin teslimini takip eden 45 gün içinde, % 5 inin geçici kabul belgesinin onayını takip eden 45 günde, diğer % 5 inin ise kesin hakedişle birlikte, istihkak formunun İşveren tarafından alınmasını takip eden 45 içinde serbest bırakılacağı, maddenin 5 nci fıkrasında ise İşverenin, ödemelerini gerektiği günde yapmaması halinde, tam olarak yaptığı tarihe dek geçen süre ve böyle gecikmiş ödeme için ayda yüzde sıfır virgül bir (0,1) lik faiz uygulanarak gecikme faizi ödeyeceğinin hüküm altına alındığını, Bilirkişi Heyetinin, uygulanacak gecikme faiz oranını, sözleşmenin bu hükmü uyarınca yıllık % 0,1 olarak belirlemişler ve her bir alacak kalemi yönünden davalının ne zaman temerrüde düştüğünü ve hak kazanılan faiz miktarını tek tek hesapladıklarını, Yerel Mahkemenin de bu görüş doğrultusunda hüküm kurduğunu, borçlunun temerrüdü TBK.nın 117/1 nci maddesinde, “Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer.” şeklinde düzenlendiğini, buna göre bir alacağa temerrüt faizi yürütülebilmesi için alacağın muaccel olmasının yeterli olmayıp, borçlunun usulen temerrüde düşürülmesi veya alacağın kesin bir vadede ödenmesinin kararlaştırılmış olması gerektiğini, genel kuralın bu olmasıyla birlikte, TTK'nın 1530 ncu maddesiyle, Türk Hukukunda ihtarsız temerrüt ilkesinin kabul edildiğini, maddenin 2 nci fıkrasında göre, “Ticari işletmeler arasında mal ve hizmet tedariki amacıyla yapılan işlemlerde, alacaklı, kanundan veya sözleşmeden doğan tedarik borcunu yerine getirmiş olmasına rağmen, borçlu, gecikmeden sorumlu tutulamayacağı hâller hariç, sözleşmede öngörülmüş bulunan tarihte veya belirtilen ödeme süresinde borcunu ödemezse, ihtara gerek olmaksızın temerrüde düşer.” şeklinde hüküm bulunduğu belirtilmiştir.
Maddenin üçüncü fıkrası, “Mütemerrit borçlunun alacaklısı sözleşmede öngörülen tarihten ya da ödeme süresinin sonunu takip eden günden itibaren, şart edilmemiş olsa bile faize hak kazanır” şeklinde olduğu belirtilmiştir.
Genel kuraldan ayrılan bu düzenlemenin Yargıtay tarafından da benimsenerek, mal ve hizmet tedarikine ilişkin sözleşmelerde uygulanmaya başlandığını, Yargıtay 11 Hukuk Dairesinin, temerrüt faizi talep edilebilmesini, alacağın muaccel olması yanında, borçlunun temerrüde düşürülmesi şartına bağlayan yerel mahkeme kararınının, 6102 s. TTK'nın 1530 ncu maddesinde mal ve hizmet tedarikinde geç ödemenin sonuçlarının düzenlendiği, belirtilen madde hükümleri değerlendirilerek sonucuna göre işlemiş temerrüt faizinin belirlenmesi gerekirken, temerrüt ihtarı gönderilmediği gerekçesiyle işlemiş faiz talebinin reddedilmesinin yerinde bulmadığını, ( Y.11.HD. 2016/3422E,2017/2120K.) Yüksek Mahkeme, TTK.nın 1530 ncu maddesinin özel bir düzenleme olduğunu göz önünde bulundurarak, maddede sayılan durumlarda, Borçlar Kanunundaki genel hükümden ayrılmak gerektiğine işaret ettiğini, TTK’nın 1530 ncu maddesinin 6 ncı fıkrasında ise, “Gecikme faizi ödenmeyeceğini veya ağır derecede haksız sayılabilecek kadar az faiz ödeneceğini, alacaklının geç ödeme dolayısıyla uğrayacağı zarardan borçlunun sorumlu olmayacağını veya sınırlı bir şekilde sorumlu tutulabileceğini öngören sözleşme hükümlerinin geçeriz olduğunu, geçersizlik durumunda yedinci fıkra uygulanır” hükmününün bulunduğunu, Maddenin 7 nci fıkrasında, “Bu madde hükümleri uyarınca alacaklıya yapılan geç ödemelere ilişkin temerrüt faiz oranının sözleşmede öngörülmediği veya ilgili hükümlerin geçersiz olduğu hâllerde uygulanacak faiz oranını ve alacağın tahsili masrafları için talep edilebilecek asgari giderim tutarını Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası her yıl ocak ayında ilan edeceğini, faiz oranı, 4/12/1984 tarihli ve 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanunda öngörülen ticari işlere uygulanacak gecikme faizi oranından en az yüzde sekiz fazla olmalıdır.” hükmüne yer verildiğini, buna göre, taraflar arasındaki sözleşmenin mal ve hizmet tedarik sözleşmesi olduğu konusunda duraksama bulunmadığından madde hükümlerinin söz konusu uyuşmazlıkta uygulanabileceğinin açık olduğunu, tarafların belirlediği aylık 0,1 ve yıllık 1,2 oranındaki faiz oranının da ülkemizdeki faiz oranları karşısında ağır derecede haksız olacağının izahtan vareste olduğunu, çünkü yerel mahkemeye de izah ettikleri gibi, TC Merkez Bankası tarafından yayınlanan azami mevduat faiz oranlarına göre, kamu bankaları tarafından USD cinsinden bir yıllık tevdiat hesaplarına uygulanacak azami faiz oranı takip tarihinde % 6 - 7 aralığında olduğunu, TTK’nın 1530 ncu maddesinin 6 ncı fıkrasında gecikme faizi ödenmeyeceğini veya ağır derecede haksız sayılabilecek kadar az faiz ödeneceğini öngören sözleşme hükümlerinin geçeriz sayılacağı ve yerine 7 nci fıkrasının uygulanacağına ilişkin amir hükmü ve 7 nci fıkradaki, faiz oranının geçersiz olduğu hâllerde uygulanacak faiz oranının Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası her yıl ocak ayında ilan edileceğini ve faiz oranı, 4/12/1984 tarihli ve 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanunda öngörülen ticari işlere uygulanacak gecikme faizi oranından en az yüzde sekiz fazlası olacağı şeklindeki düzenlemesi karşısında, sözleşmedeki aşırı düşük oranın kabul edilmesinin TTK 1530/6, 7 nci maddesine aykırı olduğunu,
Diğer yandan davalı tarafından yaptırılan işin, teklif birim fiyat cetvelinde yer almaması nedeniyle sözleşme kapsamı dışında olduğunu, o halde uygulanacak faiz oranının da sözleşmede yazılı oranlara göre değil genel hükümlere göre yani 3095 sayılı kanuna göre belirlenmesi gerektiğini, tarafların tacir olduğunu ve sözleşme konusu işin ticari bir iş olduğunu, hal böyle iken temerrüt halinde, tacirler arasında geçerli değişen oranlarda avans ve iskonto faiz oranının uygulanması gerekeceğini, Yargıtay 15 Hukuk Dairesinin kökleşmiş pek çok kararında da dile getirildiği gibi, iş artışlarından kaynaklanan alacak davalarında, iş artışından kaynaklanan işler, taraflar arasındaki sözleşmeye dahil olmadığından, sözleşme kurallarına göre değil genel hükümlere göre hüküm kurulması gerektiğini, Özel Daire, Bayındırlık İşleri Genel Şartlarının Sözleşme eki olarak sayıldığı bir sözleşmede, iş artışlarına ilişkin hakedişe, yüklenici tarafından itiraz kaydı konulmamasının, hakedişi yüklenici açısından kesinleştirmeyeceğini ifade ederek, iş artışlarının Sözleşme kapsamı dışında kalması nedeniyle, sözleşmedeki kesin delil şartını ihlal etmeyeceğini ve genel hükümlere tabi olacağının kararlılıkla vurgulandığı, açıklanan nedenlerle istinaf başvurularının kabulüne, mahkeme kararının, asıl ve birleşen davaya konu alacaklarına aylık % 0,1 oranında akdi faiz uygulanması yönünden kaldırılmasına ve davalarının kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda;
Dava ve birleşen dava, taraflar arasında düzenlenen 21/01/2009 tarihli konusu "Türkiye Elektrik Dağıtım Şebekeleri Rehabilatasyon Projesi 2. Safha 1. Grup Paket 1 Gediz 1.a (Alaşehir- II Manisa) AG+YG (OG) Elektrik Şebekesi İşi" olan eser sözleşmesinin yapımı sırasında sözleşmede birim fiyatları olmayan yeni iş kalemleri sebebiyle yapılan bu işlerden kaynaklanan yüklenici alacağının 6,7,8 ve 10 nolu hakedişler kapsamında tahsili için davalı iş sahibi hakkında yapılan icra takiplerine davalının yaptığı itirazın iptali ve takibin devamı ile inkar tazminatı istemine ilişkindir.
Davalı vekili asıl ve birleşen davaya vermiş olduğu cevap dilekçesinde özetle, hakem kararının somut olayda uygulanmasının mümkün olmadığını, bu sebeple hakem raporunu kabul etmediklerini, hakem raporunda uygulamanın ne şekilde yapılacağının gösterildiğini, ancak belirlenen bir miktar bulunmadığını, bu sebeple müvekkili kurumun tespit komisyonu tarafından hakkaniyete göre belirlenen fiyatların esas alınması gerektiğini, bu sebeplerle davacı yükleniciye borçları bulunmadığını belirterek asıl ve birleşen davaların reddine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, mali müşavir, elektrik mühendisi ve nitelikli hesaplamalar uzmanı bilirkişi kurulundan alınan rapor ve ek rapor ile taraflar arasında görülerek kesin hükme bağlanan Ankara 10. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/704 Esas-2015/800 Karar sayılı dosyası ve bu dosyadaki yargılamaya konu 23/02/2011 tarihli ...'nun düzenlemiş olduğu hakem rapor birlikte değerlendirilerek davacı yüklenicinin sözleşme kapsamında, sözleşme eki birim cetvelinde yer almayan toplam 27 adet ilave iş kaleminden oluşan imalatlar yaptığı, bu imalatlar konusunda iş sahibi davalı ... Fiyat Tespit Komisyonu tarafından belirlenen birim fiyatların davacı yüklenici ortaklık tarafından kabul edilmemesi üzerine sözleşmenin 6.1 maddesi kapsamında davacı ortaklık tarafından hakeme gidildiği, 23/02/2011 tarihli hakem raporunda, sözleşmede fiyatı belli olmayan iş kalemlerinin fiyatının belirlenmesinde taraflar arasındaki sözleşme ekinde yer alan fiyat teklif cetvellerindeki benzer iş kalemlerinin esas alınması ve buna göre hesap yapılıp fiyatın tespit edilmesi gerektiği sonucuna varıldığı, hakem rapor sebebiyle taraflar arasında çıkan murazanın giderilmesi konusunda davalı ... tarafından Ankara 10. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/704 esas sayılı dosyasında açılan davada hakem raporunun taraflar arasındaki ihtilafın giderilmesine uygun olması nedeniyle bu raporun taraflar arasındaki imalat bedelinin belirlenmesine ilişkin uyuşmazlıkta esas alınması gerektiği gerekçesiyle iş sahibi ... tarafından murazanın giderilmesi istemiyle açılan davanın reddine karar verildiği ve kararın Yargıtay 15. Hukuk Dairesi tarafından onanarak karar düzeltme talebinin de reddiyle 06/03/2019 tarihinde kesinleştiği, sözleşmenin eki olan sözleşme genel şartlarının 39.2,4 maddesi hükümleri ile birlikte gözetildiğinde ve taraflar arasında bağlayıcılık kazanan kesinleşmiş mahkeme kararı uyarınca asıl davaya konu 6,7,8 ve 10 nolu hakedişler kapsamındaki 27 adet iş kalemi ile birleşen davaya konu 10 nolu hakediş kapsamında sonradan ortaya çıkan iş kalemleri yönünden sözleşme eki birim fiyat cetvellerinde bulunan benzer iş kalemlerinin esas alınması gerektiği anlaşıldığından bilirkişi kurulunca yapılan hesaplamaya göre, asıl ve birleşen davada takip tarihine kadar sözleşmede öngörülen %0,1 oranında işlemiş faiziyle birlikte asıl dava yönünden davacının takip tarihi itibariyle 300.165,64 USD alacağı, birleşen davada ise, takip tarihine kadar yine sözleşmede kararlaştırılan %0,1 oranındaki işlemiş faiziyle birlikte 74.861,49 USD alacağı bulunduğu anlaşıldığından davalının, takibin bu kısımlarına yaptığı itirazların iptali ile, takibin bu miktarlar üzerinden asıl alacak kalemlerine takip tarihinden itibaren aylık %0,1 faiz oranı uygulanmak suretiyle takiplerin devamına ve asıl ve birleşen davaların bu şekilde kısmen kabulüne, fazlaya ilişkin istemlerin reddine, takibe konu alacakların likit olmaması sebebiyle davacının asıl ve birleşen davadaki icra inkar tazminatı istemlerinin reddine, yine kötü niyet tazminatı koşullarının oluşmaması sebebiyle asıl ve birleşen davadaki davalının kötü niyet tazminatı istemlerinin reddine dair karar verilmiş, bu karar karşı taraf vekillerinin yukarıda belirtilen gerekçelerle istinaf yoluna başvurdukları anlaşılmıştır.
Mahkemece dosya kapsamındaki bilgi, belge ve toplanan deliller değerlendirilerek yasal düzenlemelere uygun ve isabetli gerekçeyle karar verilmiş olduğu, ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında, asıl ve birleşen dava yönünden verilen mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla taraf vekillerinin bu karara karşı yapmış oldukları istinaf başvurularının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b.1 maddesi uyarınca ayrı ayrı esastan reddine karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1 -Ankara 13. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 08/10/2020 tarihli 2016/271 Esas-2020/443 Karar sayılı kararı usul ve yasaya uygun bulunduğundan taraf vekillerinin bu karara karşı yapmış olduğu istinaf kanun yoluna başvurularının 6100 sayılı HMK'nın 353(1)-b-1 maddesi gereğince AYRI AYRI ESASTAN REDDİNE,
2 -Davalının asıl dava yönünden istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olduğundan asıl dosyada alınması gerekli 59.052,30 TL nisbi istinaf karar ve ilam harcından davalı tarafından peşin olarak yatırılan 14.763,07 TL harç bedelinin mahsubu ile kalan 44.289,23 TL nisbi istinaf karar ve ilam harç bedelinin davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,
3-Davalının birleşen dava yönünden istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olduğundan birleşen dosyada alınması gerekli 14.493,49 TL nisbi istinaf karar ve ilam harcından davalı tarafından peşin olarak yatırılan 3.623,37 TL harç bedelinin mahsubu ile kalan 10.870,12 TL nisbi istinaf karar ve ilam harç bedelinin davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,
4-Davacının asıl dava yönünden istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olduğundan alınması gerekli 80,70 TL maktu istinaf karar ve ilam harcından davacı tarafından peşin olarak yatırılan 59,30 TL harç bedelinin mahsubu ile kalan 26,30 TL nisbi istinaf karar ve ilam harç bedelinin davacıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,
5 - Davacının birleşen dosya yönünden istinaf başvurunun reddine karar verilmiş olduğundan birleşen dosya yönünden alınması gerekli 80,70 TL istinaf maktu karar ve ilam harcının ve başvuru tarihi itibariyle alınması gerekli 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
6-Davalı tarafından asıl ve birleşen dosya yönünden ayrı ayrı yatırılan 162,10 'ar TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile davacı tarafından asıl dosya yönünden yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının ve taraflarca yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerlerinde bırakılmasına,
4 - Kararın dairemizce taraflara tebliğine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 6100 Sayılı HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın taraflara tebliği tarihinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay'da TEMYİZ yolu açık olmak üzere 27/12/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Başkan
Üye
Üye
Katip