T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31.HUKUK DAİRESİ
(İnceleme Aşamasında / Duruşmasız)
(Başvuru Kabul/Gönderme/HMK m. 353/1-a.4,6)
DOSYA NO: 2022/367 Esas
KARAR NO: 2022/527
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 15/04/2021
NUMARASI: 2014/808 Esas-2021/320 Karar
DAVACI:
VEKİLLERİ:
DAVALI:
VEKİLLERİ:
DAVANIN KONUSU: Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 24/05/2022
KARAR YAZIM TARİHİ: 27/05/2022
Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasında mahkemece davanın kısmen kabulüne kısmen reddine dair verilen karara karşı süresi içinde davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı vekili ; Davalı ... tarafından ... Bankası ... TU no.lu kredisi kullanılarak 380 KW'lık 96.D.03.0050 proje no.lu ... Referanslı ... Enerji İletim Hattının Anahtar Teslimi yapımının ihaleye çıkarıldığını, ihaleye 28.05.2002 tarihine kadar teklif verildiğini, ...’ça yapılan değerlendirmeler sonucunda bu hattın yapılmasının, müvekkili şirketin lideri olduğu ... Konsorsiyumu'na ihale edilmesine karar alınıp alınan bu kararın davalı ... tarafından krediyi veren ... Bankasının oluruna sunulduğunu, müvekkili şirket tarafından davaya konu işin müvekkili şirketin lideri olduğu Konsorsiyuma ihale edildiği duyumunun alınması üzerine inşaat mevsiminden azami istifade etmek ve işe bir an önce başlanabilmesini sağlamak amacıyla tüm sorumluluk davacıya ait olmak üzere çalışmalara başlanılmasının istenildiği hususunda 28.06.2002 tarih ve 2002/5 sayılı yazının ...’a sunulduğunu, ...'ın muvafakati üzerine idare tarafından davacıya 15.07.2002 tarihinde bir kısım yer tesliminin yapıldığını, böylece sözleşme imzalanmadan önce çalışmalara başlanıldığı, daha sonra davalı idarenin daveti üzerine Konsorsiyum ile ... arasında“ ... Referans no.lu ... Enerji İletim Hattının” yapımı hususunda 27.09.2002 tarihli sözleşmenin imzalandığını, Doğu Karadeniz Bölgesinin güç arazi koşullarına rağmen hattın plan, profil ve direk tevziatının 20.10.2003 tarihinde tamamlanarak ...’a sunulduğu ve ...’ça da 31.10.2003 tarihinde onaylandığının 11.11.2003 tarih ve 0181 sayılı yazı ile yükleniciye bildirildiğini, Konsorsiyum Protokolünde; iş paylaşımının, % 70 ... ve % 30 ... olmak üzere düzenlendiği, hattın ilk arazi ve etüt çalışmaları esnasında Konsorsiyumun % 30 oranında ortağı olan ...’nin acze düşmesi nedeni ile büyük zorluklar yaşandığını, işlerin aksaması üzerine uzun süre bu ortağa ulaşılamadığını, bu nedenle 04.06.2003 tarih ve 10/2 no.lu yazı ile konunun çözümü için ...’nin, görüşme yapılmak üzere davacı firmaya davet edildiğini, 07.07.2003 tarih ve 03/91 sayılı yazıyla ...’a; ... ile ... arasında tanzim edilen yeni protokollerinin sunulduğunu, ...’ın 22.07.2003 tarih ve 5572/15778 sayılı yazısı ile yeni iş paylaşım oranları protokollerinin yürürlüğe konulmasının uygun görüldüğünün bildirildiğini, Enerji iletim hattının güzergâh planlarının ve Direk Tevzi Listelerinin davalı idare tarafından onaylanmasının ardından, arazide direk ayak kesitlerinin alınıp idarece bu kesitlerin onaylandığı, direk tevziatı yapılmış olan hat bölümlerinde çalışma yapacak montaj taşeronlarının isimlerinin 23.09.2003 tarih ve 03/186 sayılı yazıyla; davalıya bildirilip bu taşeronların kullanacakları kum-çakıl ocaklarının yerlerinin tespiti için eleman görevlendirilmesi hususunun idareden istenildiğini, direk yerlerine isabet eden ağaçlar kesileceğinden bu duruma ilişkin tespitlerin yapılabilmesi için eleman görevlendirilmesi hususunun 24.09.2003 tarih ve 03/188 sayılı yazıyla idareden istenildiğini, 06.10.2003 tarih ve 03/199 sayılı yazıyla; direk betonlarının dökülmesine 07.10.2003 tarihinde başlanacağından kontrol elemanı görevlendirilmesi hususunun idareden istenildiğini, 06.10.2003 tarih ve 03/204 sayılı yazıyla; Şantiye Şefi görevlendirme yazısının ...’a gönderildiğini, alt montaj ve üst montaj çalışmalarını yürüten 6 adet taşeronla hattın tüm güzergâhında ve hattın her noktasında işe başlanıldığını, çalışılan taşeron firmaların çalıştıkları hat bölümlerinin organize edilerek 1-... : 1-49 no.lu direkler arası, / 2-...: 50-85 no.lu direkler arası, 3-... : 86-111 no.lu direkler arası, / 4-... : 112-144 no.lu direkler arası,5-... : 145-176 no.lu direkler arası, / 6-... : 177-206 no.lu direkler arası, hat bölümlerini yapacağı hususunun, 07.11.2003 tarih ve 03/244 sayılı yazıyla ...’a iletildiğini, arazide kazı çalışmaları devam ederken fabrikada direk imalat çalışmalarına da başlanıldığını, 23.09.2003 tarih ve 03/185 sayılı yazıyla direklerin stup imalatları yapılmış olan 116 ton imalatın test ve tespitleri için ... yetkililerinin fabrika sahasına davet edildiğini, imalatları tamamlanan direk malzemelerinin sahaya gönderilerek montaj çalışmalarına başlanıldığını, 04.11.2003 tarih ve 03/239 sayılı yazı ekinde gönderilen 2003 yılı Ekim ayı faaliyet raporunda da görüldüğü gibi 45 adet direk kazısının yapıldığını, 13 adet direğin de alt montajlarının yapılarak betonlarının döküldüğünü, alt montajları yapılan direklerin üst montajlarının da yapılması için 31.10 2003 tarih ve 03/236 sayılı yazıda belirtildiği üzere ilk etapta imalatı yapılan 600 ton civarındaki direğin üst montaj malzemelerinin testlerinin yapılıp şantiyeye sevk edildiğini, ... tarafından hazırlanan kamulaştırma planlarının, ilçe ilçe olmak üzere hazırlandıkça 25.09.2003 tarihinden itibaren 31.12.2004 tarihine kadar idarenin 10. Grup Müdürlüğünün onayına sunulduğunu, Grup Müdürlüğünün de 12.05.2004 tarihinden başlayarak en son 10.01.2005 tarih ve 153 sayılı yazısı ile kamulaştırma planlarını onayladığını, bu suretle hattın tümünün kamulaştırma planlarının onayının tamamlandığını, Kamulaştırma planlarının onay tarihlerini belirtir listelerini içeren yazıların tablo halinde dava dilekçesi ekinde sunulduğunu, Kamulaştırma planlarının hazırlanmasında elde olmayan sebeplerle meydana gelen bazı aksamaların olduğunu, bunun nedeninin; hattın geçtiği yerlerdeki ilçe teşkilatlarının tapu kayıtlarının Genel Müdürlükten ve mahalli ilçe teşkilatlarından temininden kaynaklanan güçlüklerden ileri geldiğnii, bu durum davalı işveren tarafından da açıkça bilindiği halde oluşan zararın karşılanması için Hakem’e yapılan başvuru üzerine Hakemin; bu durumu, hiçbir maddi olguya dayanmaksızın, etüt çalışmalarındaki gecikmeyi “yüklenici firmanın yetersiz bir kadro ile işe geç başlaması, deneyimsiz bir yüklenici gibi acemice davranması..” diye nitelemesinin yerinde olmadığını, Zira; Direk yerleri ile direkler arasındaki hattın altında kalan yerlerin ... adına kamulaştırma tescillerinin uzaması üzerine işin bir an önce bitirilebilmesi için tescil kararları beklenilmeyerek arazi sahiplerinin ikna edilmesi suretiyle çalışmalara devam edildiği, bu nedenle sürekli olarak hattın bir noktasından itibaren çalışma yapılmayıp, gerek montaj ve gerekse tel çekimi çalışmalarında, ekiplerin sürekli yer değiştirerek hattın mümkün olabilen her noktasında çalışıldığını, dava dilekçesi ekinde sunulan “ Çalışılan İşler ” tablosundan da bu durumun açıkça görüldüğünü, 2003 yılı Ekim ayı başlarında başlanılan çalışmaların, kış sezonunda da şantiyelerin kapatılmayarak devam ettiğini, ancak engellemeler nedeni ile programlandığı şekilde çalışılamadığını, bu hususta yazılan yazı ve eklerinin dava dilekçesi ekinde sunulduğunu, ...’ça kamulaştırma planları onaylanan ancak engellemeler nedeni ile girilemeyen direklere ilişkin ... onay yazılarının tarih ve sayıları ile engellemeler nedeni ile çalışma yapılamayan direkler için ... tarafından 30.09.2004 tarihine kadar yazılan yazıların tablo halinde dava dilekçesi ekinde sunulduğunu, Keza; 06.08.2004 tarih ve 4472 sayılı ... yazıları ile; engellemeler nedeni ile çalışma yapılamayan 56 adet direğe ait Grup Müdürlüğü elemanları ile birlikte tutulan tutanakların gönderildiği yazıların da dava dilekçesi ekinde sunulduğunu, tüm olumsuzluklara ve tüm engellemelere rağmen 2004 yılı kasım ayında montajı tamamlanan kısımların tel çekimine başlanıldığını, 03.01.2005 tarih ve 04/561 sayılı yazı ekinde sunulan 2004 yılı Aralık ayı faaliyet raporunda da görüldüğü üzere; 169 adet direğin hafriyatının, 164 adet direğin alt montajının, 132 adet direğin üst montajının yapıldığını, yapılmış 16 adet direğin de telinin çekildiğini, 01.02.2005 tarih ve 05/17 sayılı yazı ekindeki 2004 yılı sonu itibari ile yapılan işleri belirtir faaliyet raporunda da; 173 adet direk kazısının, 170 adet direk alt montajının, 134 adet direk üst montajı ve 17 adet direğin de tel çekiminin yapılmış olduğunun görüleceğini, engellemeler ile çalışma yapılması gereken direklerde idarenin yer teslimi yapamamasından dolayı, şantiye faaliyetlerine ara verildiği hususunun 12.01.2005 tarih ve 05/5 sayılı yazıyla idareye bildirildiğini, keza çalışmalara ara verilmesi nedeni ile faaliyetlere ne zaman başlanabileceği hususunun 09.03.2005 tarih ve 05/29 sayılı yazıyla idareye sorulduğunu, bu arada güzergâh değişikliği yapılan 152-156 no. lu direkler arası bölümde yer alan 156 no.lu taşıyıcı direğin ( kazısının tamamlandığı ) stub ayarlarının yapılıp demir donatıları ve kalıpları bağlanmışken betonun atılması aşamasında işin idare tarafından durdurulduğunu, ...’ın 24.08.2005 tarih ve 4283 sayılı yazıları ile hatta hukuki olayların sonucu varyant yapıldığını bildirildiğini, ...’ın 01.09.2005 tarih ve 4436 sayılı yazıları ile de varyant nedeni ile 152-157 no.lu direkler arasındaki kamulaştırma haritalarının ...’ca yapılacağını bildirdiğini, arazide montaj yönünden yapılacak herhangi bir faaliyetin kalmaması sonucunda; 13.09.2005 tarihinde ...’la koordinasyon toplantısı yapılıp aşağıdaki hususlarda mutabık kalınarak protokol tanzim edildiğini, bu Protokolde; “Hattın; 35-61, 79-107 ve 149-158 no.lu direkler arasının telinin çekilemediği, 38,44,51-55,59,92-94,105 ve 152-156 no.lu direklerin betonlarının atılamadığı, 37,40,102 ve 104 no.lu direklerin üst montajlarının yapılamadığı” hususlarının yer aldığını, özellikle işveren kurum tarafından yürütülmesi zorunlu olan hukuk süreci nedeniyle kamulaştırmanın makul zaman sürecinde yapılamaması sonucu arazi sahiplerinin engellemeleri ile karşılaşıldığını, Mahkemelerdeki kamulaştırma davalarına ilişkin sonuçların (İdari Mahkemece yürütmeyi durdurma kararı verilen bölümler dahil) Ekim 2005’in ilk yarısında elde edilebileceği ve bu aşamada yüklenicinin tel çekimine başlayamayacağı ve konunun Ekim 2005’ de yapılacak toplantıda tekrar değerlendirilmesi, hususlarının protokolde yer aldığı, ikna edilemeyen direk yeri sahiplerinin engellemeleri nedeni ile toplam 206 direklik hattın dikilemeyen 15 direk dışındaki 191 adet direğin dikiminin zorluklarla tamamlanabildiğini, toplam 136 km.lik hattın dikilemeyen direklerin tekabül ettiği 9 etaplık 39 km.’lik kısmı dışında kalan 97 km.’sinin tel çekiminin tamamlandığını, hattın telinin çekilemeyen bölümlerinden dolayı tel çekme teçhizatının büyük bir bölümünün tel çekimi yapılan bölümlerin başlangıç ve nihayetinde direklere aganta işlemleri için arazide bırakılması zorunda kalındığını, bölüm bölüm çalışma zorunda kalınması nedeniyle hem işçilik, hem nakliye hem yeni ekipman temin ve nakli zorunluluğunun ilave çok masraf gerektirdiği aşikarken, işveren tarafından böyle bir çalışmanın daha ekonomik sayılması gerektiğinin mantığının anlaşılamadığını, İdareye yazılan 17.11.2005 tarih ve 05/128 sayılı yazıda; yüklenicinin tüm iyi niyeti ve tüm gayri resmi ödemeleri de karşılayarak çalışma yapabileceği bölümlerde çalışmalarını tamamladığı ve bu arada da ... Genel Müdürlüğü ve Grup Müdürlüğüne çeşitli tarihlerde özellikle engellemelerle ilgili 33 adet yazılan yazılar da refere edilerek istek ve taleplerin iletildiğini, artık ... tarafından yapılabilecek hususların yerine getirildiğini, ancak bundan sonra Sözleşme Genel Koşulları “ İşverenin sorumlulukları madde 10/2”, “Durdurma madde 41/2 b, 41/3 ve Fesih madde 42/3.1b” maddelerine göre gereğinin yapılmasının istenildiğini, ...’ın 12.12.2005 tarih ve 06381 sayılı yazısında; Bölge İdare Mahkemesinin 153 no.lu direk yeri ile ilgili kararı nedeniyle hattın 152-156 no.lu direkleri arasında zorunlu olarak güzergâh değişikliği yapıldığı, değişiklik yapılan bölüme ilişkin olarak kamulaştırma çalışmalarının titizlikle takip edilmekte olduğu, en kısa sürede tamamlanacağı, engellemelerde kolluk kuvvetleri temininde girişimlerde bulunulacağı ve mevsim koşulları izin verdiği ölçüde kamulaştırma kararı alınan direklerde çalışmaların sürdürülmesi hususunun yer aldığını, ... tarafından ...’a yazılan 14.02.2006 tarih ve 06/164 sayılı yazı ile 2006 yılı mart ayının gelmekte olduğu, 2006 yılı inşaat mevsiminin de kaçırılmaması için en kısa sürede sorunların ve çözümlerin görüşüleceği bir koordinasyon toplantısının düzenlenmesinin talep edildiğini, bu talep üzerine; 24.02.2006 tarihinde yapılan toplantı sonucunda tanzim edilen toplantı tutanağında; hattın 152-156 no.lu direkler arası kamulaştırmalarında hukuki sürecin devam ettiği hususu ile mahalli yetkililerden gerekli desteğin sağlanmasının istenileceğinin belirtildiğini, 10. Grup Müdürlüğünün 18.04.2006 tarih ve 1564 sayılı yazısı ekinde 151-157 no.lu direkler arasındaki 59 adet taşınmazın mahkeme kararlarının ...’a gönderildiğini, 24.02.2006 tarihinde ...’da yapılan değerlendirme toplantısında alınan kararlar çerçevesinde idarece ... Valiliğine yazılan yazı ile gerekli güvenlik tedbirleri alınarak hattın tesisine imkân sağlanılması hususunun bildirildiğini, sonrasında 2006 yılı mart ayından itibaren çalışmalara tekrar başlanarak kalan direklerin montajlarının ve tel çekimi işlerinin yapımına başlanıldığını, kalan tüm işlerin önceki çalışmalarda olduğu gibi kolluk güçleri nezaretinde yapılabildiğini, dikilemeyen 44 no.lu direk nedeni ile teli çekilemeyen 43-46 no.lu direkler arasındaki tel çekiminin 44 no.lu direğin dikilmesi ile yapılabildiği, bu hususlara ilişkin belgelerin dava dilekçesi ekinde mahkemeye sunulduğunu, enerji nakil hattında montajı yapılamayan son direk olan 44 no.lu direğin üst montajının 29.08.2006 tarihinde tamamlandığını, 03.09.2006 tarihinde de teli çekilemeyen 43-46 no.lu direkler arasında tel çekiminin yapılarak hattın tesisinin tamamlandığını, bu durumun idareye 08.09.2006 tarih ve 06/304 sayılı yazı ile bildirildiğini, hattın tesisinin tamamlanmış olmasına rağmen, hattın kabul çalışmalarının devam ettiği kısımlarda vatandaşların engellemelerinin de devam ettiğini, 4, 5 ve 206 no.lu direklerin kamulaştırmaları yapılmadığından ve ayrıca 4-5 no.lu direkler arası irtifak hakkı kamulaştırmalarının da yapılmamış olması nedeniyle bir kısım kişilerce; direklerin revizyonlarına ve 4-5 no.lu direkler arası klerans çalışmalarına müsaade edilmediğini, bu durumun 26.09.2006 tarih ve 06/306 sayılı yazıyla ...’a bildirildiğini, idarenin bu başvuruya cevap teşkil eden 03.10.206 tarih ve 1098 sayılı yazısında; kamulaştırma tescil davalarının açıldığı ve kısa sürede sonuçlandırılması beklenilmektedir denildiğini, sonuç olarak 2003 yılı Eylül ayında sahada fiili olarak montaj çalışmalarına başlanılıp 2006 yılı Eylül ayında hattın inşasının tamamlanabildiğini, meydana gelen durumdan dolayı 01.11.2006 tarih ve 06/309 sayılı yazı ile 22.08.2004 tarihi ile 08.09.2006 tarihleri arasının, süre uzatımı olarak verilmesinin idareden talep edilmesine karşın idarenin afakî bir hesapla 13.07.2006 tarihine kadar süre uzatımı vererek müvekkilinden 57 gün gecikme cezası kestiğini,vhattın geçici kabulünün 29.11.2006 tarihinde yapılıp geçici kabul tutanağının 28.09.2007 tarihinde onaylandığını, enerji nakil hattının kesin kabulünün 29.11.2007 tarihinde yapıldığını, 18 aylık süre içerisinde bitirilmek üzere 27.09.2002 tarihinde imzalanan sözleşmede yapımı öngörülen Tirebolu- Kalkandere Enerji İletim Hattı Yapım işinin işe başlama tarihinin 02.11.2002 olduğunu, yukarıda belirtildiği üzere işveren tarafından giderilmesi zorunlu dış etkenlerin ve engellerin zamanında giderilememesi nedeniyle işin ancak 08.09.2006 tarihinde tamamlanabildiğini, işverenin; işin uzamasında kendisini “kusurlu görerek”: Hakem kararı ile 92 gün, iletken imalatı nedeni ile 20 gün, engellemeler nedeni ile 691 gün olmak üzere toplam 803 gün süre uzatımı verdiğini, işin yapımı için sözleşmede öngörülen 18 aylık sürenin bir buçuk katından fazla bir müddetin süre uzatımı olarak verilmesinin mücbir sebebin gerçekleştiğinin en belirgin kanıtı olduğunu, böyle olunca da sözleşmenin 35.2. maddesinde yer alan “yüklenicinin… makul masraf ve harcamaları, sözleşme fiyatına ilaveten işveren tarafından yükleniciye ödenir.” hükmü gereğince dava dilekçesi ekinde EK-48 adı altında hesaplanan zararın meydana geldiğinin aşikâr olduğunu, Taleplerinin; Enerji Nakil Hattının; ihale konusu işin teklifinde ve sözleşmesinde yer alan proje miktarları ile 07.12.2007 tarihli kesin hakedişteki proje miktarlarının, dava dilekçesindeki tabloda belirtildiği gibi olduğu, toplamda ihaleye esas keşif değerlerinin 13.280.835,01 TL, nihai keşif değerlerinin 14.374.347,45 TL olduğunu, Sözleşme “ Ek 2. Maddesinde; fiyat ayarlaması yapılmayacaktır.” denildiğini, ancak bu maddenin ekonomik koşullar nedeni ile güncelliğini yitirdiğini, nitekim Kamu İhale Kanununun Yapım İşlerine ait Tip Sözleşme Madde 31.maddesinin de dikkate alınması gerektiğini, durdurucu direk adedinin %135 oranında, özel direk sayısının % 700 oranında arttığının görüldüğünü, yine sözleşmenin Madde 15- Fiyat Farkı Ödenmesi ve Hesaplanması Şartları maddesinin dikkate alınması gerektiğini, idarenin uygun bularak onaylayıp uygulatmış olduğu projelere göre; hem ihaleye çıkarılan işin proje miktarlarında artışların meydana geldiği,hemde mücbir sebep olarak gecikmelerden dolayı süre uzatımının idarece verildiği dikkate alındığında buna tekabül eden fiat farklarının da idarece yükleniciye ödenmesinin gerektiği, bu nedenlerle tüm detayları ek yazılarda verilen ve 2003 yılında tesbit edilen zararın 1.624.384,99 US D olarak hesaplandığını, 152 ila156 no.lu direkler arasında; güzergah değişikliğinden dolayı talep edilen bedelin, yapılan iş değişikliğidir diye uygun görülmediğini, oysa; projeleri hazırlanan ve onaylanan hat güzergahındaki direklerin imalatlarının yapılıp sahaya sevk edildiği, ancak idarenin hat güzergahında değişiklik yaptığını, dolayısıyla bu değişikliğin iş değişikliği diye yorumlanmasının mümkün olmadığını, bu nedenle; bahse konu Enerji Nakil Hattının 152 ila156 no.lu direkler arasında idarenin yapmış olduğu güzergah değişikliğinden dolayı davacı yüklenicinin 2006 yılında tesbit edilen zararının, 485.035.393 USD olduğunu, davalı idarenin mücbir sebeplerle davacı yükleniciye gerekli süre uzatımını vermeyip 57 gün gecikme cezası karşılığı olarak müvekkilinin hakedişlerinden 591.811,55 USD kesintinin haksız olduğunu idarece düzenlenen ihale dosyasında yer alan tip projelerde; standart direk ayaklarının en fazla 6 metre uzunluğunda belirlendiğini, oysa; arazinin mevcut haliyle çok sarp ve eğimli olması nedeni ile standart 6 metre uzunluğundaki ayaklarının uygulanmasının mümkün olmaması nedeniyle bu konunun, davacı yüklenici tarafından davalı idareye yazılarla bildirildiğini, davalı idarenin de; 12.12.2003 tarih ve 0450 sayılı yazısı ile bu hususu uygun bulduğunu, bu nedenle davacı yüklenicinin“ Arazinin çok sarp ve eğimli olması nedeniyle ”bahse konu enerji nakil hattında sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğü olmamasına rağmen; çeşitli tip direklerde 67 adet standart dışı direği önce projelendirip bilahare yapmış olduğu prototip örneklerin idarece onayından sonra bu direklerin imalatını ve montajını yaptığını, yapılan bu işin mitarının dava dilekçesi eki olan Ek-48 deki kesin hakedişteki direk listesinde yer aldığını, bu nedenle; müvekkilinin bu kaleme dair zararının 11.000 TL olduğunu, fiber kablo konusunda;( Ek-46 da detayları verilen bilgilere göre) yükleniciden kaynaklanmayan nedenlerle meydana gelen ve işveren tarafından yükleniciye tekraren yaptırılan ve karşılığında bir herhangibir bedel ödenmeyen bu işlerin bedelinin, dava dilekçesinde dökümü verilen ( Ek: 52 ) belgelere göre; (3.600USD+15.911 EURO +73.500 TL) olmak üzere toplam 106.238,00 TL olduğunu, direklerin sıralı olarak dikilememesi yüzünden tel çekiminin düzenli olarak yapılamadığı, dosyaya sunulan belgelere göre, tel çekimi işinin; 250 kişilik bir ekiple yapıldığı, yukarıda izah edildiği üzere tel çekimi işinin, yükleniciden kaynaklanmayan nedenlerle zorunlu olarak sıralı bir şekilde yapılamaması nedeniyle davacı yüklenicinin; oluşan bu durumdan dolayı ekip / ekipman ve makine parkını zorunlu olarak ilave bir maliyetle bu yerlere taşıdığı, bundan dolayı da yüklenicinin dava dilekçesi ekinde sunulan Ek-53,tablo 4/B’ de yer alan hesaplamalara göre ilave yaptığı harcamaların 2.314.600 TL olduğunu, enerji nakil hattının tesisi için gerekli olan direklerin dikilmesinde; 01.06.2004 tarihinden sonra yapılan tüm direk montajlarının engellemeler nedeni ile gecikmeli olarak yapılabildiğini, dava dilekçesi ekinde sunulan ve Liste 1’de yer alan bu direklerin sayısının 147 adet olduğu, keza Liste 1’de, gecikme sürelerinin de izah edildiğini, sözleşmede yer alan hükümlere göre, direk yerleri ve direkler arası güzergâhtaki tellerin geçtiği irtifak hakkı kamulaştırma planlarının tanziminin davacıya ait olduğunu, bu nedenle bu planların müvekkilince hazırlanıp ...’a verildiği ve bu planların ...’ca onaylandığını, ...’ca kamulaştırma planlarının onayına göre direklerdeki montaj gecikmelerinin dava dilekçesi ekinde sunulan Liste 2’de belirtildiği, bu direklerin sayısının 88 adet olduğu, dosyaya sunulan; Tablo1 ve Tablo 2’de; Kazı ve Beton günlük maliyetlerinin belirtildiği, bu bekleme süresindeki işçilik maliyetleri tenzil edildiğinde makine ve ekipmanların günlük kira bedellerinin, tablolarda belirtildiğini, buna göre müvekkilinin toplam zararının 12.595.850 TL olduğunu, engellemeler nedeni ile işlerin aksadığını, bu iş için mobilize olan montaj ve tel çekimi ekiplerinin ve makinalarının fazla beklememeleri için vatandaşların ikna edilmeye çalışıldığını, ikna için vatandaşlarla yapılan görüşmelerde çoğu vatandaşların para talebinde bulunduklarını, kimi belediyenin müvekkiline yolunu yaptırdığını, kimi belediyeye çimento v.s yardımında bulunulduğu, bir kısım belediyeye parasal yardım yapıldığını, bütün bu yardımların ...’ın görevlendirdiği kontrol görevlilerinin bilgisi dahilinde yapıldığı, yapılan bu yardımların bir kısmının zarar ziyan adı altında ibraname ve ödeme belgesi olarak belgelendiğini, çoğunun ise belgelenemeyip açıktan ödendiğini, ibraname olarak yapılan bu ödemelerin idareye yazı ile gönderildiğini, Ek: 55’de sunulan belgelere göre davacının bu konuda yapmış olduğu belgelendirilebilen harcama tutarının 300.000,00 TL olduğunu, sözleşmede; işin bitirilmesi gereken tarihin 02.Mayıs 2004 olarak belirlendiğini, oysa işin müvekkilinden kaynaklanmayan nedenlerle 860 gün gecikme ile 08.09.2006 tarihinde bitirilebildiğini, bu gecikilen süreye karşılık davalı idarenin müvekkiline 803 gün süre uzatımı verdiğini, müvekkilinin bu süre zarfında şantiyeyi açık tutarak şantiyede görevlendirdiği kişilere maaşlarını ödediğini, Ek – 56 no.lu listede, şantiye kiralarının ve elemanların aylık giderlerinin belirtildiği, dolayısıyla müvekkilinin kusurundan kaynaklanmayan bu gecikmeden dolayı Ek – 56 no.lu listede yer alan hesaplamalar gereğince müvekkilinin bu kalemdeki zararının 944.457,80 TL olduğunu, müvekkilinin kusurundan kaynaklanmayan bu gecikmeden dolayı yüklenicinin şantiye ve sabit giderleri arttığı gibi bu iş için idareye verilen teminat mektubu ( sözleşme ve malzeme ihzaratı için verilen teminat mektubu ) ile ... Sigorta Komisyon giderlerinin de arttığını, artan bu giderlerin toplamının 225.945 Dolar olduğunu, müvekkilinin bu konuda fazladan yapmış olduğu harcama tutarının Ek – 57 no.lu listede belirtildiğini, müvekkilinin kusurundan kaynaklanmayan bu gecikmeden dolayı Gelir Vergisi kanununa göre yüklenicinin hakedişlerinden yapılan ihtiyat kesintilerinin davacıya iadesinin geç yapıldığını, davalı idarenin müvekkilinin hakedişlerinden yapmış olduğu toplam İhtiyat Kesintileri tutarının 1.452.000 USD olduğu düşünüldüğünde; işin geç kabulünden dolayı bu paranın iadesinin gecikmesi nedeniyle, davacının; yıllık % 4,5 USD faiz oranına göre 2,3 yıllık gecikmeden dolayı finansman kaybının 150.282 USD olduğunu, Vergi kanunlarına göre taahhüt işlerinden stopaj kesintisinin yapıldığını, yapılan bu kesintilerin; yüklenici firmalar tarafından işin geçici kabulü yapılıp idare tarafından onaylanmasından sonra, vergi dairelerinden geri alınabildiğini veya vergi borçlarına mahsubunun istenebildiğini, müvekkilinin hakedişlerinden kesilen stopaj tutarının 1.025.325,00 TL olduğunu, müvekkilinin kusurundan kaynaklanmayan bu gecikmeden dolayı işin geç kabulünden dolayı geç alınacak bu tutarın yıllık %15 basit faiz oranına göre; 2,3 yıllık gecikmeden dolayı müvekkilinin finansman zararının 353.737 TL olduğunu, yanlar arasında oluşan ihtilafın çözümünde; Sözleşmenin: 21.2 / 22.5 / 35.1 / 35.2 / 36.1 / 37.1 / 41.2.b ve 6. maddesinde yer alan hükümlerin dikkate alınmasının gerektiğini, davanın temelini oluşturan mücbir sebeplerin; a.) Davalı idarenin; işin yapılacağı iş yerini müvekkiline zamanında teslim etmediğinden, keza daha sonra da müvekkilinin çalışmalarının fiilen engellendiğinden, b.) İşin devamı sırasında müvekkilinin çalışmasının, mahkeme kararı ile durdurulmasından, c.)İşin yapım süresinin uzaması nedeniyle yapılan işlerin harici etkenlerle zarara uğratılmasından, d.) İşin olağandışı uzaması nedeniyle işçi- iş yapım ve ödeme günlerine tekabül eden ücretlerindeki artışın aksine, Dolar kurunun işin yapım tarihlerinde, 1.600 TL’den 1.200 TL’ye düşmüş olmasından kaynaklandığını belirterek; fazlaya ilişkin hakların saklı kalması kaydıyla şimdilik olmak üzere; 1.)Projede yapılan değişiklikten dolayı davacının maruz kaldığı zarara karşılık olmak üzere 10.000 TL’nın, 2.)152– 156 no.lu direkler arasındaki güzergâh değişikliği nedeniyle davacının maruz kaldığı zarara karşılık olmak üzere 10.000 TL’nın, 3.)Davalı idarenin; müvekkiline gerekli olan süre uzatımını 57 günlük eksik süre ile verip bu 57 günlük süre için müvekkilinin hakedişinden 57 gün gecikme karşılığında, 591.811,55 USD cezasını uyguladığı, yapılan bu uygulama yerinde olmadığından bu konuya ilişkin talebin 10.000 TL olduğu, 4.)Direklerdeki ayak değişiklikleri nedeniyle uğranılan zararlara karşılık olmak üzere 10.000 TL’nın, 5.)Değiştirilen Fiber Optik Tel (OPGW) nedeniyle uğranılan zararlara karşılık 10.000 TL’nın, 6.)Tel çekimi atlamaları nedeniyle uğranılan zararlara karşılık 10.000 TL’nın, 7.)Direklerin dikildiği yerlerdeki engellemeler sonucu hattın montaj ve tel çekiminin geç yapımından dolayı meydana gelen zararlara karşılık 10.000 TL’nın, 8.)Arazisine direk dikilen 3. kişilere zarar ziyan adı altında yapılan ödemelere karşılık 5.000 TL’nın, 9.)Gecikmeler, engellemeler, yer teslim edilememesi vs. nedenlerle düzensiz çalışma sonucu Şantiye ek masrafları ve diğer giderlere /zararlara karşılık 10.000 TL’nın, 10.)Gecikmeler, işin uzaması vs. nedenlerle Teminat Mektuplarının geç iadesi ve ... Sigorta ek komisyon ve prim ödemesi giderlerine /zararlarına karşılık 10.000 TL’nın, 11.)Gecikmeler, işin uzaması vs. nedenlerle İhtiyat Kesintilerin geç iade edilmesi nedeniyle uğranılan zararlara karşılık 5.000 TL’nın, 12.) Gecikmeler, işin uzaması, işin kabulünün geç yapılması vs. nedenlerle stopaj kesintilerinin geç iade edilmesinden doğan zararlara karşılık 5.000 TL’nın tahakkuk tarihlerinden itibaren işleyecek ticari avans faizleri ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacı vekili, yargılamanın devamı sırasında harcını yatırarak verdiği ıslah dilekçesi ile, dava değerini 5.635.644,80 TL olarak artırmıştır.
Davalı vekil; Davacının, tek başına dava açma ehliyeti bulunmadığından davanın bu yönüyle reddinin gerektiği, keza sözleşmenin 6.2.1 maddesinde, ihtilaf halinde konunun Hakeme intikal ettirileceği hususunun bulunduğunu, dava konusu olayın Hakem kararı ile çözümlenmiş olması nedeniyle davanın bu yönüyle de reddinin gerektiğini, “... Referans no.lu Tirebolu – Kalkandere ( İyidere ) Enerji İletim Hattının” yapılması işinin, ... – ... ortak girişimine ihale edilip bu işin yapımı hususunda, idare ile ortak girişim arasında 27.09.2002 tarihli sözleşmenin imzalandığını, sözleşmenin imzalanmasından 9 ay sonra; Konsorsiyumun ortaklarının anlaşmazlığa düşmesi sonucunda Konsorsiyumdaki paylaşım oranlarının, lider ... lehine önemli ölçüde değiştirildiğini, Konsorsiyum ortakları arasında oluşan bu ihtilafın, işin yapımını etkilediğini, bu nedenle; hattın yapımında ilk faaliyet olan “Güzergâh Etüdü ve Direk Tevziatı ” işlerinin, ancak 271 günlük bir gecikme ile bitirilebildiğini yine hattın yapımında ikinci önemli faaliyetin, “Kamulaştırma Planlarının” hazırlanması işi olduğu; yüklenicinin bu işi 619 günlük gecikme ile tamamladığını, taahhüt konusu işin yapımının gecikme ile tamamlanmasının en büyük nedeninin, Konsorsiyumun yapısının değişmesinden kaynaklandığını, davacı yükleniciye 07.10.2002 tarihinde yer tesliminin yapıldığını, hattın zamanında gerçekleşebilmesi için önemli iş kalemlerden birisinin, “ İstimlâk Planlarının hazırlanması” işi olduğunu, yüklenicinin; “Güzergâh Etüdü ve Direk Tevziatı” işlerini, sözleşmeye göre 02.02.2003 tarihinde ikmal etmesi gerekirken bu işi 271 günlük gecikmeyle 31.10.2003 tarihinde ikmal ettiğini, bu konuda; idarenin davacıya göndermiş olduğu 28.02.2003 tarih ve 1367 sayılı yazı ile yükleniciyi uyardığı, yüklenicinin; “Güzergâh Etüdü ve Direk Tevziatı” işlerinin yapımında, yetersiz bir kadro ile çalışmasının gecikmeye neden olduğunu, yüklenicinin; “Kamulaştırma Planlarının hazırlanması” işlerine bölümler halinde ilk olarak 10.12.2003 tarihinde başlayıp nihai olarak bu işleri idareye 31.12.2004 tarihinde teslim ettiğini, en son bölüme ait Kamulaştırma Planlarının idare tarafından 10.01.2005 tarihinde onaylandığını, sonuç olarak yüklenicinin, “Kamulaştırma Planlarının hazırlanması” işlerini 619 gün gecikme ile yapması nedeniyle idarenin “ Kamulaştırma” işlemlerine geç başlamasından dolayı müvekkilinin herhangi bir gecikmesinin olmadığını, diğer yandan sözleşme hükmüne rağmen, dava konusu enerji nakil hattının bir an önce ikmalinin temini amacıyla davacı yükleniciye, koşullar oluşmadan montaj çalışmaları için izin verildiğini, sözleşme hükümlerine göre davacının taleplerinin yerinde olmadığını, bu taleplerinin, “Hakem” tarafından da yerinde görülmediğini, sözleşmenin 7.maddesine göre sözleşme bedelinin yaklaşık olarak 1.094.000 ABD Doları keşif artışıyla 14.375.000 ABD Doları’na çıktığı, artan bu bedelin de Konsorsiyuma ödendiğini, sözleşme özel koşullarının; 7. / 14. / Ek-2 ve 16. maddelerinde yer alan düzenlemeler gereğince dedavacının talebinin yerinde olmadığını, davacının; ihale dokümanı olan Annex-9’da yer alan “Güzergâh İnceleme” formunu imzalamak suretiyle araziyi incelediğini, güzergâhı kontrol ettiğini kabul edip teklifini buna göre verdiğini, dolayısıyla davacının iddia ettiği gibi dava konusu işte, proje değişikliğinin veya sözleşme çerçevesinde iş değişikliğinin yapılmadığını, bu nedenle de davacının sözleşme bedelinin dışında herhangi bir fiyat farkı, tazminat ya da ek ödeme talebinde bulunamayacağını, sözleşmenin; anahtar teslimi sabit yabancı para birim fiyatları esasına göre kurulduğunu, dolayısıyla işin yapımı sırasında; durdurucu direk sayısının artması veya başka iş kalemlerinin artması, direk tiplerin değişmesi v.s. gibi nedenlerle sözleşme koşullarına göre yükleniciye herhangi bir ek ödeme yapılamayacağını, zira bu hususların sözleşme genel koşulları 6.2.1 maddesine göre kesinleştiğini, sözleşmenin imzalandığı tarihte 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu yürürlüğe girmediğinden dava dilekçesinde bu konuya ilişkin yapılan açıklamaların yerinde olmadığını, idarece yükleniciye 511 gün süre uzatımı verilerek işin ikmal tarihinin 13.07.2006 olarak belirlendiği, oysa yüklenicinin işi 08.09.2006 tarihinde ikmal ettiğini, bu nedenle davacının hakedişlerinden 08.09.2006 tarihi ile 13.07.2006 tarihi arasında hesaplanan 57 günlük gecikme süresi karşılığında gecikme cezası kesintisinin yapıldığını, yüklenicinin dava dilekçesinin 3. maddesinde bahsedilen 43 – 44 no.lu direkler arasındaki kamulaştırma planlarını idareye 28.05.2004 tarihinde teslim ettiğini, bu planların müvekkilince 17.06.2004 tarihinde onaylandığını, bu kısımda yükleniciden kaynaklanan gecikmenin 412 gün olduğunu, 43 – 44 no.lu direkler arasında bu konudan oluşan gecikmenin, hattın ikmaline en çok etki eden bölümün izdüşümünde kaldığını, bu hususun, sözleşmenin özel koşullar bölümündeki 6.4.2 maddesinde tarif edildiğini, sözleşmenin bu maddesinde yer alan düzenleme gereğince; davacının hakedişlerinden yapılan 57 günlük gecikme cezası kesintisinin yerinde olduğunu, davacının; 10.11.2003 tarih ve 03 / 251 sayılı yazısı ile 11.12.2003 tarih ve 03 / 276 sayılı yazıları ile müvekkiline müracaatla; hattın, ihaleye esas keşif değerlerine göre etüt ve tevziattan sonra durdurucu direk sayılarının arttığını, standart direk ayakları dışında ilave direk ayak projelerinin mevcut olduğunu, ithal malzemelerde artışların olduğunu belirterek bundan dolayı makul bir süre uzatımı ile fiyat farkı verilmesi talebinde bulunması üzerine bu talebin “Hakeme” intikal ettirildiğini, hakemin; Yükleniciye 92 gün ek yapım süresinin verilmesinin gerektiği, verilmesi gereken 92 gün ek yapım süresinden dolayı yükleniciye ek bir bedel ödenmesine gerek olmadığı yönünde görüş belirttiğini, 15.12.2006 tarihli ilk OPGW Geçici Kabule Esas Optik Ölçüm Tutanağının sonuç ve karar bölümünde; sözleşmenin Teknik Şartname 63 – D Joint Box and Splices maddesinde belirtilen sayıda kasetin bulunmadığını, şartname değerleri üzerinde olan ve tabloda görülen tek yönlü ek kayıpları ile aritmetik ortalamalarının şartnameye uygun hale getirilmesinin gerektiği hususunun yer aldığını, 15.12.2006 tarihli ilk OPGW Geçici Kabule Esas Optik Ölçüm Tutanağında yer alan bu tespitin idare tarafından yükleniciye 15.01.2007 tarih ve 218 sayılı yazı ile bildirilip bahse konu eksikliklerin giderilmesinin istenildiğini, daha sonra yanlar arasında; 05-07/09/2007 tarihli ikinci OPGW Geçici Kabule Esas Optik Ölçüm Tutanağının düzenlendiğini, bu tutanağın sonuç ve karar bölümünde; OPGW Teknik Şartnamesinin 9.1 maddesine göre 13, 16, 18, 19, 25, 28 ve 34 no.lu ek kutular için 11.550 TL’nın nefaset bedeli olarak kesilmesi, 35-40 no.lu direkler arasındaki etaptaki OPGW’nin, 9 ay içerisinde yüklenici tarafından değiştirilmesi kaydıyla tesis edilen OPGW’ nin geçici kabulünün yapılması, yüklenicinin 35-40 no.lu direkler arasındaki kabloyu değiştirmesinden sonra yapılacak ölçümde yeni hattın şartnamede belirlenen değerleri sağlamaması halinde sorumluluğun yükleniciye ait olacağı,… hususunun yer aldığını, yüklenicinin bu konuda müvekkiline 24.11.2008 tarih ve 08 / 086 sayılı yazısı ekinde; yeni ODTR değerlerini sunduğunu, sunulan bu değerlerin incelenmesi sonucunda yine eksiklerin olduğu hususunun, 19.12.2008 tarih ve 4558 sayılı yazı ile (bu yazıda açıklanan gerekçelerle) yükleniciye bildirildiğini, diğer yandan davalı idarenin; davacı yükleniciye gönderdiği 03.04.2009 tarih ve 1189 sayılı yazısında; “ Enerji Nakil Hattının fiber optik koruma iletkeninde halen geçici kabul eksiklerinin olduğu, hatta yapılan ölçümlerinin şartname değerlerini taşımadığı ” hususunun, yükleniciye bildirildiğini, bu itibarla; davacının bu kaleme ilişkin alacak talebinin yerinde olmadığını, davacının talebi ve hakem kararı gereği yükleniciye 92 gün ek süre verilerek tel çekimi işinin ikmal tarihinin 02.08.2004 olarak belirlendiğini, davacının bu işte kullandığı ... A.Ş.’nin ürettiği iletken telleri kullanması ve davacı şirketin bir süre için ... AŞ’den iletken tel temin edememesi nedeniyle 20 gün ek süre verilerek tel çekimi işinin ikmal tarihinin 22.08.2004 olarak belirlendiğini, Kamulaştırma planlarının yüklenici tarafından 619 gün gecikme ile tamamlanmasına rağmen hatadaki diğer koşullar göz önüne alınıp çalışılmayan ayların da dikkate alınması sonucunda 22.08.2004 tarihine 511 gün ilave edilerek işin ikmal tarihinin 13.07.2006 tarihine ötelendiğini, davacının; fiyat farkı ve tazminat taleplerine ilişkin olarak; sözleşmenin 2 ve özel koşulların 7.maddesine göre, nihai direk tevzi listelerindeki gerçek miktarlara göre sözleşme bedelinin yaklaşık olarak 1.094.000 ABD Doları keşif artışıyla 14.375.000 ABD doları’na çıktığını, artan bu bedelin de Konsorsiyuma ödendiğini yüklenicinin, ihale dokümanında yer alan “Güzergâh İnceleme Formunu” imzalamak suretiyle işin yapılacağı araziyi incelediğini, güzergâhı kontrol ettiğini kabul ederek teklifini buna göre verdiğini, bu konuda yüklenicinin 28.02.2003 tarih ve 1367 sayılı yazı ile uyarıldığını, kamulaştırma planlarının hazırlanması yükümlülüğünün yükleniciye ait olduğunu, yüklenici sözleşmede yer aldığı üzere bu yükümlülüğünü 6 ay içersinde yerine getiremediğinden işin gecikmesine yüklenicinin sebep olduğunu, yüklenicinin karşılaşmış olduğu sorunların idare tarafından değerlendirilerek yükleniciye süre uzatımı verildiğini, ancak yükleniciye süre uzatımı verilmiş olmasının bu konudan dolayı idare tarafından sorumluluk kabulü olarak algılanamayacağını, bu hususta sözleşmenin ek-2 ve sözleşme anlaşması formu madde 1.2 madde hükümlerinin dikkate alınması gerektiğini, İdarenin; dava konusu hattın yapımı safhasında yükleniciye, işin durdurulmasına ya da askıya alınmasına ilişkin hiçbir bildiriminin bulunmadığını, yüklenicinin; saha çalışmaları sırasında dikkatsizce çalıştığını, bundan dolayı da davacı yüklenicinin zarar gören vatandaşların zararlarını gayri resmi olarak giderme yoluna gitmiş olmasından ötürü yüklenicinin bu vatandaşlara ödemiş olduğu bedellerden idarenin sorumlu olmayacağını, sözleşme hükümlerine göre davacının, fiyat farkı ve tazminat taleplerinin yerinde olmadığını belirtilerek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Mahkemece; davacının bu kaleme ilişkin talebinin, işin yapılacağı güzergâhtaki kamulaştırma işlemlerinin geç yapılmasından kaynaklandığına dair olduğu, davacının bu kalemde davalıdan talebinin Kamulaştırma işlemlerinin aşırı gecikmesinden dolayı arazide yapılan işlere vaki engellemeler nedeniyle yüklenicinin arazide tuttuğu makine ve teçhizatların kira bedelleri ile taşeronların ilave maliyetlerine ilişkin olduğu, yüklenicinin, kendisinden kaynaklanmayan nedenlerle yükümlendiği işi 860 gün gecikme ile ikmal ettiği, bu süre zarfında yüklenici işin yapımı için; alt montaj-üst montaj-tel çekimine ait tüm teçhizatı makine ve ekipmanları ile birlikte ekip ve taşeronları şantiyede hazır bulundurduğu ve güzergâhta bir anlamda, işin yapımının mümkün olduğu bölümlerinde iş yapabildiğinin anlaşıldığı, Sözleşmenin Genel Şartname/GCC-41.4 maddesinde; “Durdurma süresi sırasında, yüklenici işverenin yazılı oluru olmadan işyerinden herhangi bir tesis ve donanımı, tesislerin herhangi bir bölümünü veya herhangi bir donanımı çıkarmayacaktır.” hükmünün yer aldığı, sözleşmede yer alan bu hükme göre davacı yüklenicinin, işin yapımı sırasında; şantiyede mevcut araç – teçhizatlarını, şantiyede tutmak zorunda olduğu, açıklanan nedenlerle davacının bu kaleme ilişkin talebinin; Genel Şartnamenin /GCC - 35.1 / 35.2 / 41.2.b / 41.3 ve 41.4maddelerinde yer alan hükümlere göre yerinde olduğu, yapılan bu tespit ve incelemelere göre davacının bu kalemden alacağının hesaplandığı, buna göre; yanlar arasında imzalanan sözleşmeye göre yüklenicinin yapımını taahhüt etmiş olduğu işi 18 ay zarfında ikmal etmesi gerektiği, oysa dava konusu işin, iş bu raporda açıklanan nedenlerle sözleşmede öngörülen 18 ayın dışında 860 gün gecikme ile ikmal edilmiş olup davalı idare de meydana gelen bu gecikmeden büyük oranda yüklenicinin bir dahli olmadığı görüşüyle yükleniciye 803 gün süre uzatımı verdiği, Sözleşmenin Genel Şartname/GCC-41.4 maddesinde; “Durdurma süresi sırasında, yüklenici işverenin yazılı oluru olmadan işyerinden herhangi bir tesis ve donanımı, tesislerin herhangi bir bölümünü veya herhangi bir donanımı çıkarmayacaktır.” hükmü gereğince davacı yüklenici bahse konu 860 gün zarfında; taahhüt konusu işte çalıştıracağı makine ve ekipmanları şantiyede tutması nedeniyle gerekli makine ve ekipmanların bir günlük toplam kira bedelleri: ( 500 + 38 + 300 + 920 ) = 1.758,00 TL olduğu, bu tutarın 860 günlük tutarı da; 1.758,00 x 860 gün = 1.511.880,00 TL olduğu, hal böyle olmakla beraber bahse konu makine ve ekipmanın 36 günlük kira bedelinin bu tutardan tenzili gerektiğinden bu kalemden davacının alacağının 1.511.880,00 – 63.288,00 = 1.448.592,00 TL olduğu, davacının bu kaleme ilişkin olarak dava dilekçesinde; davacının neden olmadığı sebeplerden dolayı işin yapımının 860 gün gecikme ile ikmal edildiğini, sözleşmenin Genel Şartname / GCC-41.4 maddesinde yer alan düzenleme gereğince yüklenicinin taahhüt süresi zarfında; taahhüt konusu işte çalıştıracağı makine ve ekipmanları şantiyede emre amade tuttuğundan dolayı bu konuda oluşan zararı davalıdan talep ettiği, yapılan inceleme ve hesaplamaya göre davacının, bu kalemden dolayı davacı alacağının 1.448.592,00 TL olarak hesaplandığı, dava dilekçesinde bu kalem için 10.000,00 TL talep edildiği, ıslah dilekçesinde; son bilirkişi raporunda bir belirleme yapılmadığından bu alacak kalemi yönünden ıslah yapılmadığının belirtildiği, Davacının “Arazisine direk dikilen 3. kişilere yapılan ödemeler” nedeniyle zarar talebinin değerlendirilmesinde; Davacı vekili dava dilekçesinde bu konuda özetle; engellemeler nedeni ile işlerin aksadığı, bu iş için mobilize olan montaj ve tel çekimi ekiplerinin ve makinelerinin fazla beklememeleri için vatandaşların ikna edilmeye çalışıldığı, ikna için vatandaşlarla yapılan görüşmelerde çoğu vatandaşların para talebinde bulundukları, çoğu Belediyelerin işin yapımının gerçekleşmesi için para ya da malzeme isteğinde bulunduğu; yapılan tüm ödemelerin ...’ın görevlendirdiği kontrol görevlilerinin bilgisi dahilinde yapıldığı, müvekkilince bu konuda yapılan tüm ödemelerin bir kısmının zarar ziyan adı altında ibraname ve ödeme belgesi olarak belgelendiği, çoğunun ise belgelenemeyip açıktan ödendiği, ibraname olarak yapılan bu ödemelerin 04.10.2005 tarih ve 120 sayılı yazı ekinde 10. grup Müdürlüğü’ne 215 sayfa halinde zarar ziyan dosyası adı altında gönderildiği, keza 21.08.2006 tarih ve 06/283 sayılı yazıyla da bazı köylere ve vatandaşlara yapılan ödemelere ilişkin makbuzların ...’a gönderildiği, dava dilekçesi ekindeki, Ek: 55’de sunulan belgelere göre davacının bu konuda yapmış olduğu harcama tutarının 300.000,00 TL olduğu, davacının bu konuda yapmış olduğu harcamanın en az 4 misli olmasına rağmen bu harcamaların tamamının belgelendirilemediğinin ifade edildiği, fazlaya ilişkin hakları saklı tutularak 5.000,00 TL’nin avans faiziyle birlikte tahsilinin talep ve dava edildiği, davacının bu kalemde davalıdan talebinin; İdarenin, kamulaştırmaları zamanında sonuçlandıramaması nedeniyle, yüklenicinin bir kısım arazi sahiplerine ve bazı Belediyelere yapmış olduğu ödemelerin davalı idareden tahsiline yönelik olduğu, davacı yüklenicinin, işin ifasını kolaylaştırmak / mümkün kılmak / arazi sahiplerini ikna etmek veya süreden kazanmak için yaptığını beyan ettiği bu harcamalara davalı ...’ın muvafakatı olduğuna dair bir beyanı dosyada bulunmadığı, sözleşmede, bu nev’i harcamaların rücuan davalı iş sahibinden talep edilebileceğine dair bir düzenleme bulunmadığından davacının bu kalemden dolayı davalıdan bir alacağının bulunmadığı kanaatine varıldığı, Davacının “Gecikmeler, engellemeler, yer teslim edilememesi vs. nedenlerle düzensiz çalışma sonucu Şantiye ek masrafları ve diğer giderler” nedeniyle zarar talebinin değerlendirilmesinde; Davacı vekili dava dilekçesinde bu konuda özetle; Sözleşmede, işin bitirilmesi gereken tarihin 02.Mayıs 2004 olarak belirlendiğini, oysa müvekkilinden kaynaklanmayan nedenlerle işin 860 gün gecikme ile 08.09.2006 tarihinde bitirildiğini, bu gecikilen süreye karşılık davalı idarenin müvekkiline 803 gün süre uzatımı verdiğini, müvekkilinin bu süre zarfında şantiyeyi açık tutarak şantiyede görevlendirdiği kişilere maaşlarını ödediğini belirterek müvekkilinin bu kalemdeki zararının 944.457,80 TL olduğunu ifade ettiği, dosyaya sunulan bilgi ve belgeler incelendiğinde; davacının bu kaleme ilişkin talebinin, dava konusu işin sözleşmede öngörülen süre zarfında ikmal edilememesinden dolayı davacının yapmış olduğu ilave masraflara ilişkin olduğu, dava konusu işin yapımında, davacı yükleniciden kaynaklanmayan nedenlerle, dava konusu işin sözleşmede yer alan 18 aylık (540 günlük) yapım süresine göre bahse konu işin 860 günlük bir gecikmeyle (26,8 aylık gecikmeyle) tamamlandığı hususunda herhangi bir tereddüt bulunmadığı, diğer yandan yanlar arasında imzalanan sözleşmede yer alan hükümlere göre de; dava konusu işin sözleşmesinde yer alan hükümler gereğince sözleşmede öngörülen yapım süresi zarfında ( yani 18 aylık süre içerisinde) dava konusu işin “Sabit Birim” fiyatlarla yapılacağı, bu birim fiyatların içerisinde yüklenicinin yapacağı her türlü giderlerin dahil olduğu hususunda da herhangi bir tereddüt bulunmadığı, davacının ticari defter ve belgelerinde yapılan inceleme sonuçlarına göre ,uzayan süreye karşılık davacının şantiye ek masrafları ve diğer gider ve zararları konusunda davalıdan dava tarihi itibariyle alacağının 1.066.756,83 TL alacaklı olduğunun tespit edildiği, davacı yüklenicinin defterlerinde yapmış olduğu inceleme ve tespitler sonucu belirlenen miktarın, davacının dava kapsamında taleplerinin hemen, hemen tamamına yakınını içermekte olup, davacının talepleri ile mükerrerlik içerdiğinden bu konudaki, talebinin yerinde olmayacağı kanaatine varıldığı, davacı tarafça bu kalemden dolayı dava dilekçesinde 10.000,00 TL talep edildiği, bu alacak kalemi yönünden ıslahla artırım yapılmadığı, davacının “Gecikmeler, işin uzaması vs. nedenlerle Teminat Mektuplarının geç iadesi ve ... Sigorta ek komisyon ve prim ödemesi giderler” nedeniyle zarar talebinin değerlendirilmesinde; Davacı vekili dava dilekçesinde bu konuda özetle; Müvekkilinin kusurundan kaynaklanmayan bu gecikmeden dolayı yüklenicinin şantiye ve sabit giderleri arttığı gibi bu iş için idareye verilen teminat mektubu (sözleşme ve malzeme ihzaratı için verilen teminat mektubu ) ile ... Sigorta Komisyon giderlerinin de arttığı, artan bu giderlerin toplamının 225.945 Dolar olduğu, müvekkilinin bu konuda fazladan yapmış olduğu harcama tutarının Ek – 57 no.lu listede belirtildiğinin ifade edildiği, davacının bu kaleme ilişkin talebinin, dava konusu enerji nakil hattının yapımının, yükleniciden kaynaklanmayan nedenlerle geç ikmalinden dolayı; davacının davalıya vermiş olduğu teminatların ilave komisyon giderlerine ve ... sigorta ilave komisyon giderlerine dair olduğu, dava konusu işin, davacıdan kaynaklanmayan nedenlerle sözleşmede öngörülen 18 aylık yapım süresine göre 860 günlük gecikmeyle ikmal edildiği, bu nedenle de; davacının davalı idareye vermiş olduğu teminat mektupları ile All risk sigortanın geçerlilik süresinin, uzayan süre zarfında davacı tarafından yenilendiği ve bu suretle davacı yüklenici bu teminatlara ilişkin ilgililere (Bankaya ve Sigortaya) ilave bedeller ödeme durumunda kaldığı, yapılan incelemeye göre davacının bu kaleme ilişkin talebinin; Genel Şartnamenin /GCC - 35.1 / 35.2 / 41.2.b / 41.3 ve 41.4 maddelerinde yer alan hükümlere göre de yerinde olduğu,buna göre yapılan hesaplamada; Sözleşmede yer alan düzenlemelere göre işin bitirilmesi gereken tarih 03.05.2004 olup idare yükleniciye, 13.07.2006 tarihine kadar süre uzatımı verdiği, ... Sigorta tarafından 03.05.2004 ila 13.07.2006 döneminde düzenlenen poliçelere göre; 05.05.2004 – 31.12.2004 dönemine dair ... no.lu poliçedeki prim tutarının: 12.903,22 USD; 31.12.2004 – 30.06.2005 dönemine dair ... no.lu poliçedeki prim tutarının: 12.532,29 USD; 30.06.2005 – 31.12.2005 dönemine dair poliçedeki prim tutarının: 12.125,97 USD; 31.12.2005 – 30.06.2006 dönemine dair ... no.lu poliçedeki prim tutarının: 12.125,97 USD; 30.06.2006 – 31.12.2006 dönemine dair poliçedeki prim tutarının: 12.201,08 USD olduğu, (Davacının bu poliçeden talep edebileceği süre 43 gün olduğundan talep edebileceği tutarın: 12.201,08 / 180 gün x 43 gün = 2.914,70 USD olduğu), davacının bu kaleme ilişkin davalıdan talep edebileceği tutarın: (12.903,22 + 12.532,29 + 12.125,97 + 12.125,97 + 2.914,70) = 52.602,15 USD olduğu, Davacının dava dilekçesinde bu kalemden dolayı davalı idareden şimdilik kaydıyla 10.000,00 TL talep ettiği, bu miktarın dava tarihi itibariyle dolar kuru 1,6810 olduğundan 5.948,84 USD’ye tekabül ettiği, davacı tarafın ıslah dilekçesi ile bakiye 49.698,38 USD alacaklarının bulunduğunu belirterek 1 USD=3,03 TL. kuru üzerinden ıslahla 150.586,09 TL talep ettiği, Davacı tarafça ıslah talebini açıklayan 23.05.2019 tarihli dilekçesinde ise bu kaleme dair; “Ek bilirkişi raporunda bilirkişi kurulu toplam tutarı 50.512,15 USD olarak belirlediği için dava dilekçemizde talep edilen 10.000 TL’nın dava tarihindeki kur ile karşılığının 5.948 TL ( USD denilmek istenilmiştir) olması sebebiyle ıslah talebimizin 44.653,62 USD lık bölümünün ıslah tarihindeki kura göre karşılığı olan 135.300,62 TL nın ıslah edilmesi gerekirken fazla talep edildiği, bu durum karşısında toplam talebimizin 145.300,62 TL lık bölümü rapor ve ek raporla karşılanmış olmaktadır” beyanında bulunduğu, buna göre davacının talebi doğrultusunda bu kalemle ilgili alacak miktarının 50.602,15 USD olduğu, belirtilen nedenlerle; Islah tarihindeki dolar kuru itibariyle davacının bakiye alacağının; (50.602,15 – 5.948,84 USD)= 44.653,31 USD x 3,03 = 135.299,53.TL olduğu, (ıslahla artırılan miktarın 150.586,09.TL. Olduğu), Davacının “İhtiyat Kesintilerin geç iadesi” nedeniyle zarar talebinin değerlendirilmesinde; Davacı dava dilekçesinde bu konuda özetle; müvekkilinin kusurundan kaynaklanmayan bu gecikmeden dolayı Gelir Vergisi kanununa göre yüklenicinin hakedişlerinden yapılan ihtiyat kesintilerinin davacıya iadesinin geç yapıldığını, davalı idarenin müvekkilinin hakedişlerinden yapmış olduğu toplam İhtiyat Kesintileri tutarının 1.452.000 USD olduğunu, işin geç kabulünden dolayı bu paranın iadesinin gecikmesi nedeniyle, davacının finansman kaybının, yıllık % 4,5 USD faiz oranına göre 2,3 yıllık gecikmeden dolayı zararının 150.282 USD olduğunu ifade ettiği, Davacının hakedişlerinden kesilen “%10 İhtiyat Kesintileri” toplamda 1.453.229,40 TL olduğu, dava konusu işin; 511 gün gecikme ile ikmal edildiğine göre davacının davalıdan bu kalemden alacağının, yıllık % 6 USD faiz oranı ( TCMB verilerine göre Mayıs 2004 ayından sonra USD’ ye ait en yüksek mevduat faizi % 6’dır.) itibariyle; 1.453.229,40 USD x 511 gün x % 6/ 360 gün = 123.766,63 USD olduğu, bu tutarın dava tarihi itibariyle TL cinsinden karşılığı ise: 123.766,63 USD x 1,6810= 208.051,70 TL olduğu, dava dilekçesinde bu kaleme ilişkin olarak davalıdan 5.000,00 TL talep edildiği, davacının, ıslah dilekçesinde bu kaleme ilişkin talebini artırmadığı, Davacının “Stopaj kesintilerinin geç iade edilmesi” nedeniyle zarar talebinin değerlendirilmesinde; Davacı vekili dava dilekçesinde bu konuda özetle; Vergi kanunlarına göre taahhüt işlerinden stopaj kesintisinin yapıldığını, yapılan bu kesintilerin; yüklenici firmalar tarafından işin geçici kabulü yapılıp idare tarafından onaylanmasından sonra, vergi dairelerinden geri alınabildiği veya vergi borçlarına mahsubunun istenebildiğini, müvekkilinin hakedişlerinden kesilen stopaj tutarının 1.025.325,00TL olduğunu, müvekkilinin kusurundan kaynaklanmayan bu gecikmeden dolayı işin geç kabulünden dolayı geç alınacak bu tutarın yıllık %15 basit faiz oranına göre; 2,3 yıllık gecikmeden dolayı müvekkilinin finansman zararının 353.737 TL olduğunu belirterek fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 5.000,00 TL alacağının dava tarihinden itibaren avans faiziyle tahsilini talep ettiği, dosyaya sunulan belgelere göre davacı yüklenicinin hak edişlerinden kesilen toplam stopaj tutarının 1.025.325,25 TL olduğu, Vergi kanunlarına göre, taahhüt işlerden yapılan bu kesintilerin; yüklenici firmalar tarafından işin geçici kabulü yapılıp idare tarafından onaylanmasından sonra, vergi dairelerinden talep edilip geri alınabildiği gibi yükleniciler Vergi Dairelerinden, bu kesintiler ile ilgili olarak vergi borçlarının mahsubunu da talep edebildikleri, dosyada bu konuda açıklayıcı bir belge bulunmadığından davacının bu konudaki talebinde, bu kesintiler ile ilgili olarak vergi borçlarının mahsubunu da Vergi Dairelerinden, isteyebileceği hususu dikkate alındığında davacının davalıdan bu kalemde herhangi bir alacağının bulunmadığı belirtilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Davalıdan kaynaklı süre uzatımların tamamının davacıya verildiğini, gecikme cezasının doğru olduğunu, gerekçeli kararın dayandığı sözleşme maddelerinin şartlarının hiçbir zaman gerçekleşmediğini, işin gecikmesinin yüklenicinin etüd-tevziat ve kamulaştırma planlarını zamanında yerine getirmemesinden kaynaklı ihale anahtar teslim ve sabit birim fiyatlarla yapıldığını, fiyat farkı ödenmesinin sözleşmeye göre mümkün olmadığını, proje değişikliği ve direklerdeki ayak değişikliği nedeniyle oluşan zarar talebine ilişkin hakem görüşünün yerinde olmadığını, hattın yer tesliminin 07/10/2002 tarihinde yapıldığını, davacının etüd ve tevziat işlerini 9 aylık gecikme ile 31/10/2003 tarihinde bitirdiğini, bu tarih itibariyle fiili gerçekleşme oranının düşük olduğunu, nihai keşif değerlerine göre sözleşme bedelinin 1.094.000 $ arttığını, sözleşmenin Genel Koşullar Bölümü 40. maddesinde süre uzatım hususunun düzenlendiğini, önceden öngörülmeyen önemli artışlar halinde ek süre verileceğini, durdurucu direk sayısı artarken toplam direk sayısının %44 oranında düştüğünü, sözleşmenin özel koşullar başlıklı bölümü 24. Maddesine göre davacının ilave alacak hakkının bulunmadığını, sözleşmenin Genel Koşullar Bölümü 40. Maddesinde 35. Maddesinin öngörülmeyen koşullar ile ilgili olduğunu, direk tiplerinde ve güzergahta makul değişikliklerin yükleniciye ek süre verilmesini gerektirmeyeceğini, 152-156 nolu direkler arası güzergah değişikliği nedeniyle de davacının alacağının bulunmadığını, bu değişikliğin iş değişikliği olmadığını, Direk Montaj Teknik Şartnamesine göre iş sahibinin gerekli gördüğü değişiklikleri yapabileceğini, yükleniciye fiyat farkı ödenemeyeceğini, arazi sahipleri ile yaşanan engelleme olaylarında sorunun kaynağının davacı olduğunu, davacının süresinde kamulaştırma planlarını hazırlamış olması durumunda bu engellemelerin muhtemelen olmayacağını, Genel Koşullar Bölümü 41. Maddenin işin durdurulması ile ilgili olduğunu, yüklenici tarafından işin durdurulduğuna dair bir ifade ya da belge bulunmadığını, bu maddenin uygulanamayacağını, davacının kamulaştırma planlarını parça parça vermiş olması sebebiyle çalışmaları da parça parça yaptığını, etüd-tevziat işlerinin 271 gün , kamulaştırma planı hazırlanmasının 619 gün gecikme ile hazırlandığını, bu nedenle kamulaştırmanın geciktiğini, bu durumun davacının kusurundan kaynaklandığını, yüklenici firmaya işlemler tamamlanmadan sahada montaj izni verildiğini, bu nedenle dağınık belgelerde çalışma olduğunu, aksi taktirde davacının saha çalışmalarına daha geç başlayacağını, enerji iletim hattı tesis işlerinde kabul için öncelikle hattın tesisi sonrası kabul yapıldığını, sonrasında ölçümlerin yapıldığını, ölçüm tutanakları olmadan onay olmayacağını, 15/12/2006 ve 05-07/09/2007 tarihli ölçüm tutanaklarındaki eksikliklerin davacıya bildirildiğini, fiber zayıflama değerlerinin her seferinde düşük çıktığını, 7 kez fiber optik tel (OPGW) ölçümü yapıldığını, bu nedenle kesin kabulün geciktiğini, kamulaştırma işlemleri planının sunulmasından sonra zamanında yapıldığını, sözleşmenin özel koşullar bölümü 15/2. Maddesi gereği iş programındaki sıralamanın dışında iş yapılması halinde yükleniciye ek masraf ödenmeyeceğini, davacının teklif vermeden önce güzergah inceleme formunu imzaladığını, davacının alt ve üst montaj için 1 taşeron ile çalışmış olup şantiyede bekletilen makine ve ekipman olmadığını, sözleşme eki olan Appendix-2 Fiyat Ayarlaması maddesinin Sözleşmenin Genel Şartnamesinden daha öncelikli olduğunu, değişen miktarlar agöre fiyat farkı, tazminat ödenmesinin mümkün olmadığını, yüklenici tarafından işin tesisi aşamasında durdurulduğuna dair ifade veya belge olmadığını, 152-156 nolu direkler arası güzergah değişikliğinden dolayı yükleniciye 691 gün süre uzatımı verildiğini, işin anahtar teslim ve sabit birim fiyatlarla yapıldığını, davacının makine, ekipman kiraları, şantiye kiraları, elemanların aylık giderleri, teminat mektubu, all risk sigorta primleri, ihtiyat kesintileri ve stopaj tutarlarının geri ödenmesi nedeniyle ek ödeme talebinde bulunma hakkının fiyat çizelgeleri giriş kısmı 2,12,16. paragrafları gereğince mümkün olmadığını belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
GEREKÇE :
Dava, Alacak (Eser sözleşmesinden kaynaklanan) istemine ilişkindir.
İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Aşağıda belirtilen hususlar dışında kalan istinaf başvuru sebepleri yönünden, kararın içeriğine göre bu aşamada değerlendirme yapılmamıştır.
1- Hüküm, tarafların ve davaya katılanların kimlikleri ile Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası, varsa kanuni temsilci ve vekillerinin ad ve soyadları ile adreslerini kapsar (HMK m. 297/1-b).
Davacı tarafından Müflis ... Elektrik Makina İnş. Tic. Ltd. Şti. İflas İdaresi Aleyhine açılan dava önce Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2010/327 Esas, 2010/379 Karar sayılı dosyası üzerinden birleştirildiği, daha sonra tefrik edilerek Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/671 Esasına kaydedildiği ve iflas idaresi tarafından asıl davaya onay verildiğinden bahisle konusuz kalan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilmiştir. O halde birleşen dosya Müflis ... Elektrik Makina İnş. Tic. Ltd. Şti. İflas İdaresinin artık dosyada taraf sıfatı kalmamasına rağmen infazda tereddüt yaratacak şekilde davalı olarak karar başlığında gösterilmesi doğru görülmemiştir.
2- Yargıtay HGK’nın 24.02.2010 tarihli 2010/1-86 Esas ve 2010/108 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere; “ ..Yasa’nın aradığı anlamda oluşturulacak kararların hüküm fıkralarının açık, anlaşılır, çekişmesiz, uygulanabilir olmasının gerekliliği kadar; kararın gerekçesinin de, sonucu ile tam bir uyum içinde, o davaya konu maddi olguların mahkemece nasıl nitelendirildiğini, kurulan hükmün hangi nedenlere ve hukuksal düzenlemelere bağlantıyı gösterecek nitelikte olması gerekir...” Kararın gerekçesi ile hüküm sonucu çelişkili ise tarafları, adalete uygun karar verildiği ve yargılamanın adil yapıldığına ikna edebilecek, mantıksal tutarlılık taşıyan kanuna uygun verilip, yazılmış yasa yolu denetimine elverişli bir hüküm bulunduğundan söz edilemez.
Kararın gerekçesi ile hüküm fıkrası arasında çelişki yaratılması; Anayasa ile teminat altına alınan yargılamanın açıklığı, adil yargılanma hakkı prensibine ve kararların gerekçeli olması gerektiğine dair Anayasa ve yasa hükümlerine aykırılık teşkil eder (Örnek Yargıtay (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi 11.01.2017 tarih 2016/4164 Esas 2017/118 Karar).
Somut olayda son bilirkişi heyeti tarafından verilen 25/01/2021 tarihli bilirkişi raporunda şantiye giderlerine ilişkin alacak kalemi yönünden değerlendirmeler kısmında bu masrafın davacı tarafından talep edilemeyeceği değerlendirildikten sonra sonuç kısmında davacının 10.000,00 TL alacağının bulunduğu belirtilerek bilirkişi raporu içerisinde çelişki yaratılmıştır. Bilirkişi raporu içerisindeki bu çelişkinin varlığı ve son heyetin asıl ve ek raporları arasında iki alacak kalemi yönünden farklılık bulunmasına rağmen son heyet asıl ve ek raporunun hüküm kurmaya elverişli olduğu değerlendirilerek gerekçede çelişki yaratılmıştır. Yine Mahkemenin gerekçeli kararının 25. Sayfasında tel çekim atlamalarına ilişkin zararın 547.560,00 TL olduğu belirtildikten sonra hüküm fıkrasında ve hüküm fıkrasından kopyalandığı anlaşılan gerekçenin son kısmında bu alacak kalemi yönünden ek raporda gösterilen 1.581.000,00 TL alacak bulunduğu ifade edilmiş; aynı şekilde gerekçede şantiye giderlerine ilişkin alacak talep edilemez tespiti yapıldıktan sonra bu talep yönünden gerekçenin son kısmında ve hükümde 10.000,00 TL alacağa hükmedildiği belirtilerek gerekçe ile hüküm arasında da çelişki yaratılmıştır. Yaratılan bu çelişkiler yukarıdaki açıklamalar ve HMK'nın 297. Maddesine göre doğru görülmemiştir.
3- Mahkeme, çözümü hukuk dışında özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir (HMK md. 266/1). Taraflar bilirkişi raporunun kendilerine tebliğ tarihinden itiberen iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler (HMK md.281/1). Mahkeme bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için bilirkişiden, yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği gibi tayin edeceği duruşmada, sözlü olarak açıklamalarda bulunmasını da kendiliğinden isteyebilir (HMK md. 281/2). Mahkeme gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla tekrar inceleme de yaptırabilir (HMK md.281/3). Hakim, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir (HMK md.282/1).
Somut olayda üç farklı bilirkişi heyetinden asıl ve ek raporlar alınmış ise de; ilk bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen raporlarda bazı belgelerin eksik olduğu gerekçesiyle bazı alacak kalemleri yönünden herhangi bir değerlendirme yapılmamış; ikinci ve üçüncü bilirkişi heyetleri tarafından düzenlenen bilirkişi raporları arasında da çelişkiler bulunmaktadır. Bu kapsamda bilirkişi raporları arasındaki çelişki giderilmeden sonuca gidilmesi doğru olmadığı gibi bilirkişi raporu niteliğinde bulunmasa bile taraf başvurusu üzerine düzenlenen ve teknik değerlendirimeler içeren hakem görüşleri değerlendirilmeden, tartışılmadan hazırlanan bilirkişi raporu ile sonuca gidilmesi de doğru görülmemiştir.
4- Yabancı dilde yazılmış belgeye dayanan taraf, tercümesini de mahkemeye sunmak zorundadır. (HMK m. 223/1) Mahkeme kendiliğinden veya diğer tarafın talebi üzerine, belgenin resmî tercümesini de isteyebilir. (HMK m. 223/2)
Somut olayda taraflar arasındaki sözleşme, özel koşullar, genel koşullar Türkçe çevirisi ile dosyaya sunulmuş ise de, dosyaya sunulan yabancı dildeki hak edişler, bazı eklerinin ve sair belgelerin yeminli tercüman tarafından hazırlanacak tercümeleri dosyaya kazandırılmadan mevcut belgelerle yetinilerek eksik değerlendirme ile sonuca gidilmesi doğru görülmemiştir.
5- Taraflar arasındaki uyuşmazlıkta esas olan sözleşme ve eklerinde yer alan hükümlerdir. Sözleşme eki belgeler 11. Maddede gösterilmiştir. Sözleşme özel koşulları ile genel koşulları arasında çelişki bulunması halinde sözleşmenin özel koşulları uygulanacaktır. Sözleşme genel koşullarının 35.1 maddesine göre olağanüstü durumlarda ilave masraf ve harcama gerekirse "d" bendine göre bildirim yapılacak ve 35.2 maddesine göre sözleşme fiyatına göre ilaveten ödeme yapılabilecektir. Yine genel koşulların 37. Maddesinde de bildirim koşulu öngörülmüştür. Genel koşulların 39.1.4 maddesine göre sözleşmedeki değişiklik davalıdan kaynaklanırsa öncelikle sözleşme fiyatları, aksi takdirde özgül tariflerden mutabık kalınan fiyatlarla hesaplama yapılabilecektir.
Somut olayda gerek bilirkişiler tarafından, gerekse de Mahkemece sözleşmedeki bu ve benzeri düzenlemelere göre gösterilen prosedürlere uygun olarak bir başvuru yapılıp yapılmadığı, değerlendirme ve hesaplamanın sözleşme ve eklerine uygun olup olmadığı konusunda denetime elverişli bir şekilde tartışma yapılmadan sonuca gidilmesi doğru görülmemiştir. Yine bilirkişiler tarafından direkler arası güzergah değişikliğinin hangi somut gerekçelerle iş değişikliği olarak kabul edildiği konusunda denetime elverişli bir tespit de yapılmamıştır.
6- Yapım İşleri Genel Şartnamesi veya Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi sözleşme eki olarak kabul edilmediğinden kesin hesap çıkartılmadan hak ediş raporlarının kesinleştiğinden bahsedilemez (Yargıtay (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi, 2007/4148 Esas, 2008/3266 Karar).
7- O halde Mahkemece yapılacak işlem; davalı taraftan sözleşme konusu işin geçici kabul, kesin kabul, onay işlemlerine ilişkin tüm evraklar ve eklerinin gerekirse yeminli tercümesi ile temini ve dosya içerisindeki yabancı dildeki belgelerin Türkçe tercümesi dosyaya kazandırıldıktan sonra HMK 266 ve devamı maddelerine göre konusunda uzman bilirkişilerden oluşturulacak heyetten yukarıdaki açıklamalara göre denetime elverişli, çelişkileri giderici bilirkişi raporu alınması; bu kapsamda yukarıdaki açıklamalar ışığında alacak taleplerinin sözleşme ve ekleri hükümlerine göre değerlendirilmesi; 152-156 nolu direkler arasında değişiklik öncesi imalat olup olmadığının ortaya konulması, sözleşmedeki prosedürlere uyulup uyulmadığı ve sonuca etkisinin tartışılması; söz konusu alacak taleplerine konu imalatların hak edişlerde yer alıp almadığının ve sonuca etkisinin tartışılması; güzergah değişikliğinin iş değişikliği olup olmadığının yöntemince somut bir şekilde tartışılması; sözleşmede fiyat farkı verilmeyeceğine dair hükümler ile olağanüstü durumlarda ilave masraf taleplerine ilişkin hükümlerin tartışılması; davacı tarafın alacak taleplerinin keşif artışı içerisinde yer alıp almadığı (özellikle direk ayaklarının metresinin değişimi ile ilgili) ; tel çekim atlamalarının sözleşmede öngörülüp öngörülmediği ve sonuca etkisinin tartışılması, teminat mektubu komisyon bedeli ve all risk sigorta talepleri yönünden Genel koşulların 41. Maddesinde belirtilen işin durması prosedürünün uygulanıp uygulanmadığı ve sonuca etkisinin tartışılması; ihtiyat kesintileri talebi yönünden geçici kabul veya kesin kabul işlemlerinin uzayıp uzamadığı, uzama varsa kimin kusurundan kaynaklandığı ve sonuca etkisinin tartışılması; Mahkemece hazırlanacak raporun denetlenmesi, çevirileri yapılacak hak ediş belgelerinin hukuki mahiyetinin, mutabakat olup olmadığının değerlendirilmesi; bu şekilde ulaşılacak sonuca göre HMK'nın 297. Maddesine uygun olarak karar verilmesinden ibaret olacaktır.
Açıklanan nedenlerle; sair hususlar incelenmeksizin davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a.4,6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde sonuçlandırılması için kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1- Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
2-ANKARA 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 15/04/2021 tarih ve 2014/808 Esas-2021/320 Karar sayılı kararının HMK’nun 353/1-a.4,6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde kendisine iadesine,
5-Davalı tarafından ödenen istinaf kanun yoluna başvurma harcı ve yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince verilecek kararda dikkate alınmasına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 353/1.a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 24/05/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...