T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31. HUKUK DAİRESİ
(İnceleme Aşamasında / Duruşmasız)
(Başvuru Kabul/ Gönderme/ HMK m. 353/1-a.6)
...
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İSTİNAF KARARI
....
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 13/11/2019
NUMARASI: ....
DAVANIN KONUSU: Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 25/01/2022
KARAR YAZIM TARİHİ : 07/02/2022
Davacı vekili tarafından davalılar aleyhine açılan Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) İstemine ilişkin davada mahkemece davanın kısmen kabul, kısmen reddine dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme neticesinde;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı vekili; davalılar ile müvekkili arasında 05.09.2013 tarihli ... işine ait taşeronluk sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşme kapsamında yapılan imalat ile sözleşme kapsamı dışında bir takım ilave işler yapılıp aynı zamanda davalıya malzeme temini sağlandığını, müvekkili firmaya sözleşme kapsamında yapılan işlere ilişkin olarak; püskürtme beton bedelinden dolayı 6000 m3 hak edişlerinden sözleşmeye aykırı olarak kesildiğinden bu kalemden müvekkili şirketin toplamda 1.134.000 TL+KDV tutarında zarara uğradığını, sözleşme kapsamında müvekkiline rücu imkanı bulunmayan ve müvekkilinin mevcut işin sadece bir bölümünü yaptığı dikkate alınmaksızın yansıtılan özel güvenlik hizmet kesintisinin haksız olduğu ve bu nedenle oluşan zararın 103.905,14 TL olduğunu, işin ifasında Şaft üstü paşanın alınması müvekkili firmaya ait bir iş olmadığı ve Şaft üstü paşanın alınmaması nedeniyle 40 günlük iş durması zararlarının toplamda 597.233,33 TL +KDV olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmedeki 3 numaralı listeye göre işin ifası için bedelsiz olarak verilmesi gereken çift bomlu .... ve ıslak beton püskürtme makineleri için kira bedeli olarak hak edişlerinden kesilen 1,183.133 TL +KDV'nin taraflarına iadesinin gerektiğini, sözleşme Ek/3 sayfasında Jeneratör yakıt bedelinin müteahhit tarafından karşılanacağı belirtildiği, taraflarına haksız olarak yansıtılan 50.000TL+KDV' nin davalıdan tahsilinin gerektiğini, sözleşme Ek/3 listesi gereği Yükleyici Kepçe ve Ekskavatör (Kırıcısı dahil) aylık fiyatı 9000 TL/ay olarak belirlenmiş olduğu ancak müteahhidin temin ettiği makinelerin kira bedellerinin Ek/3 listesinden farklı olarak yansıtıldığı ve bu nedenle müvekkili firmanın uğramış olduğu 95,102,14 TL zararının davalı tarafça ödenmesi gerektiğini, taraflararasındaki sözleşmenin Ek/3 listesi gereği müteahhit tarafından bedelsiz temin edilmesi gereken 30 tonluk portal vinç yerine 25 tonluk vinçler tahsis edilmiş, bu vincin yetersiz kalması nedeniyle 24 ile 29 ton arası makinelerin şaft içine giriş - çıkış yapabilmesi için müteahhit firma tarafından temin edilen 30 tonluk Mobil Vinç kira bedeli olan 35.000 TL' nin taraflarına kesinti olarak yansıtılmasının kabul edilemez olduğunu, müvekkil şirket tarafından sözleşme kapsamında olmayan 1.790 ton (ilave) enjeksiyon yapımı işi yapıldığı, yapılan işin piyasa ortalama rayiç değeri 300 TL/ton olmasına karşın, 17 nolu hak edişte davalı tarafından tonu 210 TL/ton olarak hesaplandığı, Aradaki farkı oluşturan 90 TL/ton fiyat farkının (1.790 ton x 90 TL / ton = 161.100 TL + KDV) davalıdan tahsili gerektiğini, dava dilekçesi ekinde yer alan ve davalı tarafından düzenlenen Cari Hesap Ekstresinden de açıkça görüleceği üzere davalı tarafından 847,738,71 TL teminat hesaplarından virman yapıldıktan sonra dahi bakiye alacaklarının 92.733,83 TL olduğunu beyan ederek toplam 80.000.-TL tutarın 08.03.2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizleriyle birlikte davalılardan tahsilini talep etmiştir.
Davalılar vekili; davacı ile müvekkillerin oluşturduğu ... - ... - ... İş Ortaklığı arasında söz konusu işin yapılmasına dair bir taşeron sözleşmesi imzalanmış olduğunu, bu sözleşmenin 3.1. maddesine göre, davacı şirket "..." işlerini "Kısmi Malzemeli' olarak; malzeme, ekipman ve işçilik kendine ait olarak yapmayı kabul ettiğini, iş birim fiyat olarak belirlenmiş olduğun, tüm malzeme ve zorunlu harcamalar da Sözleşme' nin 3.2. maddesine göre davacının kapsamında olduğunu, sahaya ilişkin bilgi, akdin imzalanması öncesinde davacı tarafça tetkik edildiği, bu husus Sözleşme'nin 4.1. maddesindeki "işin durumu, niteliği, işin zamanında tamamlanması için gerekli iş gücü, makine ve malzemeler ile iş yerine ulaşım olanakları ve yerleşim durumu ve sair risklerin davacı tarafından incelendiği" beyanı ile ispatlanmış olduğu, taraflar arasındaki Sözleşme'nin 4.13. maddesine göre,, müvekkil tarafından İBB ile arasındaki ana sözleşme gereğince yaptırılacak ... (İş bedellerinin oranı) ve İşveren Mali Mesuliyet Sigortası'nın (İşçi sayısı oranı) davacı payına düşen primleri davacı hak edişinden kesileceği, Yine, 6331 sayılı yasaya göre verilen eğitim bedelleri de aynı suretle kesileceği, (Sözleşme'nin 8.1. maddesi de aynı yöndedir) Aynı hükümler, sigorta primleri açısından 8.3. maddede anıldığı, sözkonusu işlerin fıyatlandırma detaylarının, Sözleşmenin 5.1 maddesinde belirtildiği üzere işçiliklerin Sözleşme EK 1' e göre. Malzemelerde EK-2' ye göre olduğu, sözleşmenin 5.3. maddesinde "hava muhalefeti ve mücbir sebeplerin etkisiyle çalışılamayacak günler için Taşeron hiçbir hak ve talepte bulunamayacağı gibi çalışmaya müsait günlerde dahi hava ve yol durumu nedeniyle herhangi bir hak talepte bulunayacağı, Tasdikli iş programında Taşeronun kusuru dışında Müteahhidin neden olduğu gecikmeler işin süresine eklenecektir. Ayrıca idare ile olan sözleşmenin bir nedenle askıya alınması veya işin herhangi bir nedenle durdurulması ya da yavaşlatılması nedeniyle Taşeron maliyetlerdeki artış, ek işçilik giderleri vs. adı altında ek bedel talebinde bulunamaz." denilmiş olduğu, sözleşmenin 5.4.1. maddesinde hakediş usulü anılmıştır. Davacı, bu hükümlere göre her ay fiili imalatlarını noksansız olarak sunmakla mükelleftir, 5.4.2. maddeye göre zorunlu/akdi kesintiler davacı hak edişinden kesilecektir. 5.4.3. maddeye göre, tanzim edilen hakedişe onay tarihi sonrasında itiraz hakkı salt müvekkiline (Müteahhit) tanınmıştır. Davacının imzalı hakedişe karşı hiçbir dava hakkı bulunmamakta olup, ilgili evrak davacı yönünden Belge hükmündedir. Sözleşme'nin 8.6. maddesinde, taşeron çalışanlarının konaklaması, barınma ve beslenme giderleri davacıya aittir. Bu hususların müvekkilince sağlanması halinde, hak edişlerden düşüm ifade edilmiştir. Genel giderler ve su, elektrik, akaryakıt vs. malzeme ile makine ekipmanın müvekkilince kiralanması halinde kira bedelleri ve kiralanan makine/ekipmanın bakımının taşerona ait olduğu, sözleşmenin 13.1. ve 13.2. maddesinde müvekkilin idareye karşı yükümlülüklerinin artması halinde davacının payı oranında yükümlülüğü üstlenmeyi kabul ettiği, davacının ilave işler yapıldığını, haksız kesintiler yapıldığı iddialarının aksine tüm kesintiler ve yapılan işlerin sözleşmeye uygun olarak hak ediş kapsamına alınmış olup; hak edişlere yansıtıldığı, tüm hak edişlerin davacı yetkilisi imzalı olduğu, davacı tarafın sözleşmedeki edimi, "Malzemeli İşçilik' olduğu, dolayısıyla, zayiatları ile birlikte yapılması gereken tüm işçilik ve temini gereken malzeme davacı tarafça karşılanma mükellefiyeti olduğu, müvekkili firma tarafından beton bedeli kesintisi yapılmadığı ve davacıya salt işçilik ödemesi yapıldığı, bu kapsamda 26.128,21 m3 Püskürtme Beton karşılığı 2.774.815,48 TL tutarındaki alacak haklarını saklı tuttukları, taraflar arasındaki sözleşme maddeleri 13.1, 13.2 ve 8.6.' ya göre özel güvenlik hizmeti kesintisi akdi koşullara uygun olarak davacıya yansıtıldığı, şaft üstü paşanın alınmaması nedeniyle oluşan iş kaybının bir müspet zarar kalemi olduğu ve sözleşmenin 5.3. maddesi gereğince davacının tüm müspet zarar taleplerinden feragat etmiş olduğu, müvekkili müteahhit firma tarafından bedelsiz verilen makineler kapsamında, makine kira bedellerinin karşılıklı mutabakat ile fiyat farkından mahsup edildiği, sözleşme EK-3' e göre müteahhit firmanın 1 adet Shotcrete makinesi sağlamakla yükümlü olduğu ve onunda sağlanmış olduğu, davacıdan hiçbir zaman jeneratör yakıt bedeli kesintisi yapılmadığı, yapılan kesintinin sözleşme madde 3.1.'e göre "elektrik enerjisi bedeli" olduğu, sözleşmenin EK-3 maddesinde, makine-ekipmanın müvekkili tarafından temin edilme^ halinde makine-ekipman kira bedelleri anılmış olduğu, ilgili makine ekipman müvekkili tarafından tedarik edilen makine-ekipman kira bedelleri olduğu, davacının tüm işi Sözleşmenin 3.2. maddesine göre "kendi makine - ekipmanı ile yapmayı taahhüt etmiş olduğu, davacının makine ve ekipman parkı yeterli olmadığı için müvekkili firma tarafından davacı nam ve hesabına kiralanmış ve sözleşme madde 5.1' e göre kira bedelinin davacıya yansıtılmış olduğu, müvekkili firma tarafından davacıya belirtilen 30 Tonluk portal vinçlerin temin edilmiş olduğu ve davacının aksi yöndeki beyanlarının mesnetsiz olduğu, kiralanan mobil vinçlerin ise davacının talebi üzerine sağlandığı ve sözleşme madde 3.2.' ye göre de taraflar arasındaki uzlaşma neticesinde hak edişinden kesildiği, davacının Sözleşme kapsamındaki ediminin 3.1. ve 3.2. maddelerde belirtildiği üzere "malzemeli işçilik" olduğu, Malzemeli, birim fiyat bir işte ilave iş olamayacağı, Enjeksiyon bedelinin ayrı bir birim fiyatı olmamakla, Ek_l/2'ne göre püskürtme betonu yapılması işinin fiyatına dahil olduğu, teknik olarak püskürtme betonu yapılması işinin enjeksiyonu da içerdiği, davacının iddiasının aksine fazla ödeme yapıldığı, sözleşme EK-1' e göre işi yapmayı taahhüt ettiği fiyatlara rağmen davacının iflas etmemesi için a) Kaya bulonu için 80 TL, b) Kazı işi için 85 TL, c) Püskürtme beton yapılması için 190 TL, d) ... iksa işi için 2.200 TL, e) 1,5 ... boru ile süren yapılması için 21 TL, f) ... hasır yapılması işi için 1.800 TL, fiyatları üzerinden ödeme yapılmış, mevcut akdi fiyatlara göre 16.530.062,48 TL + KDV' ye bitebilecek iken 19.421.521,09 TL+KDV' ye sona ermiş olduğu ve müvekkilinin kaybının 5 Milyon TL ' ye yakın olduğunu beyan ederek davacının alacağının tespit edilmesi halinde 2.774.815,48 TL Püskürtme beton (katkı hariç) bedeli alacakları, 233.445,67 TL fazla ödenen pasa alacakları, 443.958,48 TL fazla ödenen enjeksiyon imalatı alacakları ile sair (fazla ödeme/eksik kesinti kaynaklı) alacaklarını davacının muhtemel alacaklarına dair takas definin kabulü ile davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Mahkemece;Çekişme yapılan iş miktarı, yapılan işin ayıplı olup olmadığı, davacıya yakıt verilip verilmediği, verilmiş ise tutarı, bundan kimin sorumlu olduğu, yapılan ödeme ve verilen yakıt gözönünde bulundurulduğunda varsa davacının bakiye alacak miktarı üzerinde toplanmakla davacı defterlerinin muhasebeci bilirkişi marifetiyle incelenmesi için İzmir Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazıldığı, İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/85 Talimat sayılı dosyasında davacı defterleri incelenerek alınan raporda davacı kayıtlarına göre 17 hakediş faturasından kaynaklı herhangi bir borç alacak bakiyesinin olmadığının belirtildiği, işin yapıldığı yerde keşif yapılarak inşaat mühendisi, makina mühendisi ve mali müşavir bilirkişiden rapor alınması için İstanbul Anadolu Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazıldığı, İstanbul Anadolu 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce 2018/69 Talimat sayılı dosyada keşif yapılarak alınan raporda; "...16 Hakedişin taraflarca herhangi bir itirazı kaydı şerhi koymadan imzalamış olmaları nedeniyle, tarafların 16 hakedişi kapsayan tüm uygulama ve kesintilerin yönünden birbirlerinden herhangi bir şekilde alacak veya takas talebinde bulunamayacakları, ancak davacının 17 nolu hakedişi itirazı kaydıyla imzalaması ve davalının da dava dilekçesine vermiş olduğu cevapta takas talebi gözetilerek salt 17 nolu hakediş yönünden alacak ve takas talepleri incelenerek sonuca gidilmeye çalışıldığı, Dava konusu edilen imalatlar ve kesintiler 17 nolu hakkedişten aynen alınmış olup; sözleşmede 107 Poz numaralı Tünel Kazısı birim fiyatı 77,50TL/m3 iken 108-R2 Poz numarası adı altında ve 105,00TL/m3 birim fiyatının uygulandığı,17 nolu hakedişte imalat miktarı 11.281,827m3 olup, Sözleşme birim fiyatlarına göre tutarı: 11.281,827m3x77,50TL/m3 = 874.341,59TL, Revize birim fiyatına göre tutarı:11.281,827m3xl05,00TL/m3 =1.184.591,84TL, Fark: 310.250,25TL olup, bu bedel davalı tarafından davacıya fazladan ödenmiş olduğu, davalı talebinin takas talebinin kabulü halinde takas bedelinin 310.250,25TL olduğu, sözleşmede 108 Poz numaralı Püskürtme Beton birim fiyatı 145,00TL/m3 (90TL beton, 20TL kat ve 35TL işçilik) iken 108-R Poz numarası adı altında ve 80,00TL/m3 birim fiyatının uygulandığı, 17 nolu hakedişte imalat miktarı 4.131,700m3 olduğu, bu hakedişte ve önceki hakedişlerde beton malzemesinin davalı işveren tarafından temin edildiği, işçilik ve katkının davacı tarafından sağlandığı dikkate alındığında; sözleşme gereği katkı ve işçilik birim fiyatının 20,00+35,00=55,00TL/m3 olduğu, ancak hakedişte bu fiyat yerine 80,00TL/m3 alınmakla davalı tarafın davacıya 1 metreküp betonda 80,00-55,00= 25,OOTL/m3 fazla birim fiyat üzerinden yani 4.131,700m3x25,00TL/m3=103.292,50TL nin davacıya fazladan ödenmiş olduğu, davalı talebinin takas talebinin kabulü halinde takas bedelinin 103.292,50TL olduğu, sözleşmede 101 Poz numaralı Kaya Bulonu birim fiyatı 18,00TL/Ad iken 101-R2 Poz numarası adı altında ve 83,00TL/Ad birim fiyatının uygulandığı, 17 nolu hakedişte imalat miktarı 644 Ad. olup, Sözleşme birim fiyatlarına göre tutarı : 644 Adxl8,00TL/Ad= 11.592,00TL, Revize birim fiyatına göre tutarı : 644 Adx83,00TL/Ad= 53.452,00TL, Fark: 41.860,00TL olup, bu bedel davalı tarafından davacıya fazladan ödenmiş olduğu, davalı talebinin takas talebinin kabulü halinde takas bedelinin 41.860,00TL olduğu, sözleşmede 109 Poz numaralı ... ... birim fiyatı 2.100,00TL/Ton iken 109-R2 Poz numarası adı altında ve 2.400,00TL/Ton birim fiyatının uygulandığı, 17 nolu hakedişte imalat miktarı 12,261Ton olup, sözleşme birim fiyatlarına göre tutarı: 12,261Tonx2.100,00TL/Ton=25.748,10TL,Revize birim fiyatına göre tutarı: 12,261Tonx2.400,00TL/Ton=29.426,40TL,Fark: 3.678,30TL olup, bu bedel davalı tarafından davacıya fazladan ödenmiş olduğu, davalı talebinin takas talebinin kabulü halinde takas bedelinin 3.678,30TL olduğu, sözleşmede 114A Poz numaralı Tünel Donatısı birim fiyatı 1.625,00TL/Ton iken 114A-R2 Poz numarası adı altında ve 2.000,00TL/Ton birim fiyatının uygulandığı, 17 nolu hakedişte imalat miktarı 67.442Ton olup, Sözleşme birim fiyatlarına göre tutarı : 67,442Tonxl.625,OOTL/Ton = 109.593,25TL, Revize birim fiyatına göre tutarı: 67,442Tonx2.000,00TL/Ton = 134.884,00TL, Fark: 25.290,75TL olup, bu bedel davalı tarafından davacıya fazladan ödenmiş olduğu, davalı talebinin takas talebinin kabulü halinde takas bedelinin 25.290,75TL olduğu, buna göre, Sayın Mahkemece davalının takas talebinin kabul görmesi halinde toplam takasa esas bedelin: 310.250.25TL +103.292.50TL +41.860.00 +3.678.30 +25.290.75=484.371.80TL olarak hesaplandığı, Taşeron sözleşmesi EK/3'te Müteahhit firma tarafından işin ifasında sağlanacak bedelli ve bedelsiz makineler belirtildiği, Çift bomlu Jumbo makinesi ve Shotcrete makineleri Müteahhit firma tarafından bedelsiz temin edilmesi taahhüt edildiği, taşeron firmadan söz konusu makineler için herhangi bir kira bedeli kesintisi uygulanmamış olması gerektiği kanaatine varıldığı, sözleşmeye aykırı olarak davalının davacı hesabından kesilen (17 nolu hakedişle) 244.260,00 TL tutarının davalıdan talep hakkı bulunduğu, 17 Nolu hakkediş ile davacı hesabından Yakıt Kesintisi adı altında 251.866,17TL kesilmiş olup, bu kesintinin sözleşmeye aykırı olduğu kanaatine varılmakla; 251.866,17TL nin davacı tarafça davalı taraftan talep edebileceği, Davacının dava dilekçesinde talep ettiği diğer alacak taleplerinin, sözleşme içeriği bakımından yerine görülmediği, davacının davalıdan talep edebileceği bedel: 244.260,00 TI,+251.866.17TL=496.126.17TL olarak, davalının takas talebinin kabul görmesi halinde mahsuben davacının davalıdan alacağı: 496.126,17TL-484.371.80=11.754,37TL olarak hesaplandığı" bilirkişi raporuna itiraz edilmesi üzerine dosyanın aynı bilirkişilere tevdii edilerek rapor alınması yönünde mahkemeye talimat yazılmış, alınan ek raporda değerlendirmelerinin değişmediği yönünde görüş bildirdiği, Davacı vekili, 23/09/2019 tarihli ıslah dilekçesi ile toplamda 496.126,17 TL alacağın ihtar tarihi olan 08/03/2016 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile tahsilini talep etmiş, davalılar vekili tarafından 25/09/2019 tarihli dilekçe ile ıslaha cevap verilerek davanın reddine karar verilmesini istediği, Alınan bilirkişi raporlarından anlaşılacağı üzere ... işi ile ilgili davacının makine kira bedeli kesintisinden kaynaklı 244.260,00 TL tutarında, haksız yapılan yakıt kesintisinden dolayı da 251.866,17 TL olmak üzere toplam 496.126,17 TL alacağı bulunmakta olup, 17 nolu hakedişten dolayı da davalının davacıya ödediği fazla tutar 484.371,80 TL olduğundan ve davalı da takas mahsup talebinde bulunduğundan bu miktarın düşülmesi halinde davacının davalıdan alacağı 11.754,37 TL' olduğu, Taraflar her ne kadar 17 adet hakediş düzenlendiğini, tüm hakedişlerin incelenmesi gerektiğini belirtip 17 nolu hakediş incelenerek düzenlenen rapora itiraz etmiş iseler de; ek raporda bilirkişiler tüm hakediş raporlarını incelemiş, ilk 16 hakedişe yönelik itirazların yerinde görülmediği yönünde görüş bildirdiği, davacı tarafından ... işi taşeron olarak üstlenildiği, söz konusu iş davacı tarafından yapıldığı, sunulan deliller ve bilirkişi raporuna göre, davacının yaptığı iş miktarı, yapılan ödemeler ve ayrıca davalının takas ve mahsup talebi gözönünde bulundurulduğunda davacının bakiye alacağı 11.754,37 TL olarak belirlenmesi nedeniyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Birim Fiyatların davalı tarafından revize edildiğini, revize birim fiyata göre ödemeler yapıldığını, takas mahsup talebinin kabulünün hakkaniyete uygun olmadığını, 17 nolu hakedişin davalı tarafından itirazsız imzalandığını, davalının takas mahsup talebinin kabul edilemeyeceğini, 17 nolu hakedişten dolayı davalının talepte bulunamayacağını belirterek karanın kaldırılmasını ve ıslah taleplerine göre davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
Davalılar vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; 17 nolu hakediş öncesindeki hakedişler yönünden de fazla ödemelerinin takas mahsubun değerlendirilmesi gerektiğini, püskürtme beton yapılması işinde 2.774.815,48 TL fazla ödeme olduğunu, yine şaft içinde pasanın yer değiştirmesi ve kaldırılması işinin davacının kendi ekipmanlarıyla yapması gerektiğini, 233.445,67 TL fazla ödeme olduğunu, bu ödemelerin sözleşmesel hakkı olmadan davacı iflas etmesin diye yapıldığını, sözleşmeye göre 16.530.062,48 TL + KDV'ye tamamlanacak işin 19.421.521,09 TL'ye tamamlandığını, mart 2014'de karşılıklı mutabakat sonucunda fiyat farkı ödenmesine başlandığını, makine kira bedellerinin de mutabakatla fiyat farkından mahsup edildiğini, yapılan birim fiyat iyileştirmesinin makine kira bedellerinden yüksek olduğunu, Ocak- Eylül 2014'de davacıya 324.850,00 TL artış sağlandığını, bu artışın da dikkate alınması gerektiğini, bu nedenle davacının makine kira bedelinden alacağının olmadığını, davacıdan kesilen yakıt bedeline esas yakıtın jenaratör yakıtı olmadığını, davacının şantiye içinde harcadığı yakıt olduğunu, raporun bu yönden de hatalı olduğunu, 251.866,17 TL' nin haklı bir kesinti olduğunu, davacı tüm haklarından zımnen feragat ettiğini belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
GEREKÇE :
Dava, Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) istemine ilişkindir.
İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
1- Taraflar arasındaki eser (taşeron) sözleşmesinin 13.1 maddesinde sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde ana sözleşmenin o hususla ilgili hükümlerinin kıyasla uygulanacağı düzenlenmiştir. İdare ile davalı yüklenici arasındaki sözleşmenin 8.2.1 maddesine göre Yapım İşleri Genel Şartnamesi sözleşmenin ekleri arasında sayılmıştır.
Taraflar arasında imzalanıp, her iki tarafın kabulünde ve ihtilâfsız olan sözleşmenin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin delil sözleşmesi niteliğinde olduğu, yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili düzenlenen hakedişlere Yapım İşleri Genel Şartnamesi 40. ve 41. maddesindeki usule uygun biçimde itiraz etmesi gerektiği, aksi halde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılmalıdır (Yargıtay (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi, 2018/247 Esas, 2018/1882 Karar)
Sözleşme, hak edişler ve dava tarihi itibariyle geçerli olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 39/4-e maddesinde; yüklenicinin (Taşeronun) geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri iş sahibine vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunu “idareye verilen ... tarihli dilekçemde yazılı ihtirazi kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gerektiği, eğer yüklenicinin hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorunda olduğu, yüklenicinin itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul edilmiş sayılacağı düzenlenmiştir. Bu kural şartnamenin 40/9. madde yollamasıyla kesin hakedişe itiraz yönünden de uygulanır. Şartnamenin bu kuralları sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 6100 sayılı HMK'nın 193. maddesi uyarınca delil sözleşmesi niteliğinde olup tarafları bağladığı gibi mahkemece de re'sen dikkate alınması gerekir.
2- Takas, bir miktar para ya da konuları itibariyle aynı türden malı birbirine borçlu olan tarafların, borçların muaccel olması ve takas itirazının dermeyan edilmesi kaydıyla, az olan borcun çok olana nazaran sona erdirilmesi olarak tanımlanabilir. Takas, hukuki niteliği itibariyle bozucu yenilik doğuran bir hak olup, sözleşme niteliğinde bulunmadığından, takas iradesinin muhatabına ulaşmasıyla birlikte sonuç doğurmaya başlayacağı kabul edilir. Bu nedenle, takas iradesinin açıklanmamış olması ya da açıklansa bile karşı tarafa varmaması halinde borçların takasından söz edilemez. Tanımdan da anlaşılacağı üzere, takas, borcu sona erdiren nedenlerden biridir. Nitekim; uyuşmazlık tarihi itibariyle olaya uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun "Borçların Sükutu" başlığı altında, 118 vd maddelerinde aynı nitelikte düzenlemelere yer verilerek, takasın borcu sona erdiren nedenlerden biri olduğu açıkça kabul edilmiştir. Diğer taraftan; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 139 vd maddelerinde de, 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun takasa ilişkin hükümleri dili sadeleştirilmek suretiyle aynen korunmuştur.
Mahsup ise, bir alacağı doğuran olayla ilgili olarak, alacaklının elde ettiği bazı menfaatlerin ya da borçlunun katlandığı bazı yükümlülüklerin alacaktan indirilmesidir. Mahsuplaşmada, takastan farklı olarak iki ayrı alacak bulunmamaktadır. Buna göre, alacak miktarından tenzil edilecek değer, karşı alacak olmayıp, gerçek alacağı bulmak üzere hesaplanan alacaktan indirilmesi gereken bir bedeldir. Bu nedenle, mahsupta hukuken karşılıklı alacaklılık ilişkisinden öte, alacağın gerçek miktarının tespiti için yapılan bir işlemin varlığı kabul edilmelidir. Mahsupta, doğmuş bir alacaktan söz edilemeyeceği için, mahsubun borcu sona erdiren bir neden olduğu da düşünülemez. Ayrıca, mahsup talebi hukuki niteliği itibariyle def'i olmayıp; itiraz niteliğinde olduğundan, savunmanın genişletilmesi yasağına tabi kabul edilmez. Bu yönüyle, mahsubun yargılama devam ettiği sürece karşı tarafın muvafakatı olmaksızın ileri sürülmesi mümkündür (Yargıtay (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi, 2015/2802 Esas, 2015/5758 Karar)
3- O halde Mahkemece, davacı tarafın istinafına konu 17 numaralı hak ediş yönünden ileri sürdüğü ihtirazi kaydın geçerli olup olmadığının tartışılması; geçerli olmadığının kabulü halinde hak edişler taşeron yönünden kesinleşeceğinden sadece hak edişlerde yer almayan iş kalemleri ve kesintiler yönünden değerlendirme yapılması; sözleşmede iş bedelinin kararlaştırılması halinde bunun esas alınması gerekmekle birlikte idare ile davalı arasındaki hak edişlerde uygulanan birim fiyatların taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine göre de yansıtılıp yansıtılamayacağının değerlendirilmesi; yukarıdaki açıklamalara göre tarafların takas/mahsup taleplerinin değerlendirilerek tartışılması; bu hususlarda tarafların iddia ve itirazlarını da karşılar şekilde ve denetime elverişli bilirkişi raporu alınarak ulaşılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; sair hususlar incelenmeksizin taraf vekillerinin istinaf başvurularının kabulüne, mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde sonuçlandırılması için kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1- Taraf vekillerinin istinaf başvurularının KABULÜNE,
2-ANKARA 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 13/11/2019 tarih, 2016/466 Esas, 2019/939 Karar sayılı kararının HMK’nın 353/1-a.6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4- Taraflarca yatırılan istinaf karar harçlarının talep halinde yatıran taraflara iadesine,
5- Taraflarca ödenen istinaf kanun yoluna başvurma harcı ve yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince verilecek kararda dikkate alınmasına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 353/1.a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 25/01/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
...