T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31. HUKUK DAİRESİ
(İnceleme Aşamasında / Duruşmasız)
...
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İSTİNAF K A R A RI
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 22/05/2019
NUMARASI:...
DAVANIN KONUSU: Alacak, Teminatın İadesi, Maddi ve Manevi Tazminat (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)|
KARAR TARİHİ: 02/11/2021
KARAR YAZIM TARİHİ : 08/11/2021
Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan Alacak, ...(Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) İstemlerine ilişkin davalarda mahkemece .... Esas sayılı dosya yönünden davacının davasının kabulüne, Birleşen Ankara 15. ATM dosyası yönünden davanın kabulüne, birleşen Ankara 13. ATM dosyası yönünden davanın reddine, davalı ... yönünden davanın açılmamış sayılmasına, birleşen Ankara 7. ATM dosyası yönünden davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, birleşen Ankara 14. ATM dosyası yönünden davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde davacı vekili ve davalı vekilleri istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme neticesinde;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı vekili; taraflar arasında akdedilen 22.03.2012 tarihli yüklenici sözleşmesi ile .... üzerine ... ...projesi kapsamında ... inşaatının yapılması işinin müvekkili şirket tarafından üstlenildiğini, söz konusu sözleşme ile 3.000.000,00 TL teminat kararlaştırılmış olmasına karşın müvekkilince davalı şirket hesabına 1.000.000,00 TL ve ... hesabına ise 300.000,00 TL havale gönderilmek sureti ile toplamda 1.300.000,00 TL tutarında nakit teminat verildiğini, söz konusu teminatın ödenmesiyle birlikte gecikmeli de olsa yer tesliminin yapılarak imalata başlanıldığını, Sözleşmenin 17. maddesinde işin süresinin işyerinin yükleniciye teslimi ile başlayacağı ve işin teslim tarihinin 30.12.2012 olacağının kararlaştırıldığını, davalı şirketin yer teslimini geç yaptığını, söz konusu gecikmeden dolayı taraflar arasında akdedilen 15.09.2012 tarihli mutabakat protokolü işyerinin yükleniciye geç teslim edilmesi sebebi ile davalı şirket tarafından 42 gün süre uzatımı verilerek işin bitim tarihinin 10.02.2013 olarak değiştirildiğini, müvekkilinin sözleşme kapsamında 03.09.2012 tarihinde 11.682.121,89 TL' lik (1) numaralı hak edişi tanzim ettiğini ve davalı şirketin onayına sunduğunu, hakedişin davalı tarafça 10.09.2012 tarihinde onaylandığını, takiben bu hak ediş bedelinin davalı şirkete fatura edilerek faturanın davalı şirketçe teslim alındığını, 15.09.2012 tarihinde davalının keşide ettiği yazısında özetle (1) nolu hak edişi kabul ettiklerini, ancak kendilerinin yer teslimini geç yapmaları nedeni ile 42 günlük süre uzatımı verdiklerini, bu kapsamda işin bitim tarihinin 10.02.2013 tarihine kadar uzadığını, bu durumun sözleşmeyi yıllara sari sözleşme haline getirdiğini, bu nedenle (1) numaralı hak edişin ve 14.09.2012 tarihli faturanın iptal edilmek üzere taraflarına iade edildiğini bildirerek, (1) numaralı hak edişin yeniden tanzim edilmesini istediklerini, bunun üzerine 15.09.2012 tarihli akdedilen mutabakat protokolünde (1) numaralı hakedişin 01.11.2012 tarihinde tanzim edileceği 3 takvim günü içerisinde işveren tarafından onaylanacağı ve en geç 07.11.2012tarihinde işveren tarafından yükleniciye ödeneceğinin hüküm altına alınmış olması sebebiyle müvekkili şirketin iş bu protokole de itibar ederek (1) numaralı hak ediş ve buna dayalı olarak tanzim edilen faturayı iptal ettiğini, yerine 01.11.2012 tarih ve 7.752.725.00 TL tutarında (1) numaralı hak edişi ve faturasını tanzim ederek davalıya imza karşılığında teslim ettiğini, buna karşın davalı şirketin hiçbir ödemede bulunmadığını, 15.09.2012 tarihli mutabakat ile (1) numaralı hak edişin ödeneceği tarihin 07.11.2012 olarak belirlendiğinden davalının temerrüde düştüğünü, bunun üzerine Ankara 23. İcra Müdürlüğünün.... Esas numaralı takip dosyası ile davalı şirket aleyhine takibe geçildiğini, davalının icra takibine vaki itirazı üzerine takibin durduğunu, dolayısıyla hak ediş bedelinin halen ödenmediğini, taraflar arasındaki sözleşmenin 4708 sayılı ... Kanunu'na tabi olduğunu, 08.10.2012 tarihinde ... Belediyesi tarafından işyerinde yapılan denetimde "... Kuruluşu'nun denetim faaliyetinin geçici olarak durdurulması ve yapı ile ilişiğinin kesilmesi nedeni ile" inşaatın durdurulduğunu, aynı tutanakta inşaatın seviyesinin %38 olduğu, yeni bir ... kuruluşu ile sözleşme imzalanıp yeni ruhsata bağlanana kadar inşaat faaliyetine devam edilemeyeceğinin belirtildiğini, bunun üzerine davalı tarafından yeni bir ... kuruluşu ile sözleşme imzalanması ve yeni yapı ruhsatının temin edilerek inşaatın devamının sağlanması yükümlülüğünün yerine getirilmediğini, bu yükümlülüğün münhasıran davalıya ait olduğunu, bunun da inşaattaki faaliyetin devamlılığını engelleyerek müvekkili şirketin zarara ve sıkıntıya uğratıldığını, taraflar arasında 30.12.2012 tarihinde, asıl sözleşmenin mütemmim cüzü niteliğinde ikinci defa süre uzatımına ilişkin yeni bir mutabakat protokolü daha akdedilerek inşaatın bitim süresinin 30.05.2013 olarak değiştirildiğini, 08.01.2013 tarihinde 5.700.550.00TL bedelli ikinci hak edişin tanzim edilerek imza karşılığında davalıya teslim edildiğini, davalının onayı üzerine 14.01.2013 tarihinde anılan hak edişe ilişkin faturanın tanzim edilerek davalı şirket yetkilisine imza karşılığında teslim edildiğini, davalı şirkete tanzim edilen söz konusu faturaların davalı şirket tarafından teslim alındığı, hatta bu faturaların ... ... A.Ş. ... şubesine ibraz edilerek kredi kullanıldığı halde ve itiraz süresi dolduktan sonra, davalı yanca Ankara 38. Noterliği' nin 28.01.2013 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile faturalara itiraz edildiğini, ihtarname ekinde faturaların iade edildiği bildirildikten sonra 45 adet senet karşılığı ödenen 5.400.000,00 TL ile bankadan ödenen 300.000,00 TL'nin de derhal iadesinin talep edildiğini, bu ihtarnameye hukuksal değer atfedilmesinin kabul edilemez olduğunu, davalının sözleşmenin başından beri sözleşme ve mevzuata aykırı hareket ettiğini, önce yer teslimini geciktirerek, sonra ... kuruluşu ve yeni yapı ruhsatı tanzimi hakkında gerekli tedbir ve girişimleri zamanında yapmayarak ve nihayet müvekkili şirkete ısrarlı bir şekilde ödeme yapmayarak sözleşme konusu işin yapılmasından öte adeta yapılamamasını ve işin yargıya intikal etmesini hedefleyerek işi içinden çıkılmaz bir hale sürüklemeye çalıştığını, bu maksatla sözde kendi lehine delil teşkil etmesi amacıyla ... Sulh Hukuk Mahkemesine müracaat ederek tespit talebinde bulunduğunu, davalının talebinde; ayıplı imalatlar ve inşaatın geldiği seviyenin, inşaatın bitirilebileceği muhtemel sürenin ve tespit anına kadar yapılan imalatın toplam bedelinin tespitinin istenildiğini, ... Sulh Hukuk Mahkemesi .... D. iş sayılı dosyası ile yaptığı keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu dosyaya sunulan raporda bilirkişinin özetle; söz konusu inşaatta ayıplı imalata rastlanılmadığını, inşaat imalatları seviyesinin %38,73, elektrik imalatları seviyesinin %2,25, mekanik imalatların seviyesinin %1.86 ve inşaatın genel seviyesinin %42,84 olduğunu, kalan imalatların 100 günde tamamlanabileceğini, inşaat imalatları toplam bedelinin 8.270.463,71 TL, elektrik imalatları bedelinin 101.250,00 TL, mekanik imalatları toplam bedelinin ise 77.190.00 TL olmak üzere toplam imalat bedelinin 8.448.903.71 TL olduğunu, ihzarat bedelinin bir ek raporda tespit edeceğini beyan ettikten sonra ayrıca bir rapor tanzim ederek 2.473.738,12 TL'lik ihzarat malzemesi bulunduğunu tayin ve tespit ettiğini, bu anlatımlardan da görüldüğü üzere, davalı tarafın kendi lehine delil teşkil etmesi amacıyla yaptırdığı tespitin, tümüyle aleyhine sonuçlandığını, bilirkişi tarafından tespit edilen bedele KDV eklendiğinde müvekkilinin hak edişine yansıyan imalatların ve ihrazatın gerçekçiliğinin ortaya çıktığını, müvekkilinin herhangi bir ayıplı imalat yapmadığının da ayrıca tespit edilmiş bulunduğunu, davalı şirketin Ankara 38. Noterliği' nin 15.03.2013 tarih ve .... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile taraflar arasında imzalanan 22.03.2012 tarihli sözleşmeyi, tamamen bahane üretme çabasına yönelik gerçek dışı iddialarla feshettiğini, iş bu ihtarnamenin müvekkili şirkete 16.03.2013 tarihinde tebliğ edildiğini, feshin haksız, hukuka, fiili duruma ve taraflar arasındaki sözleşmeye aykırı olduğunu, davalının fesih ihtarnamesinde, ekli ihtar metninden anlaşılan ve tekrara girmemek adına burada zikredilmeyen gerçek dışı ve tümüyle haksız bazı gerekçeler ileri sürdüğünü, bu ihtarnameye karşı müvekkili şirketçe tanzim edilen Ankara 35. Noterliği' nin 21.03.2013tarih ve .... yevmiye numaralı cevabi ihtarnamesinde, feshin haksızlığına ve davalının gerçek dışı, sözleşme ve fiili duruma aykırı beyan ve iddialarına sırasıyla cevap verdiğini, feshin, hukuk sistemimizde terk taraflı, ulaşmakla sonuç doğuran, bozucu yenilik doğurucu ve ileriye etkili irade açıklaması olduğunu, bu nedenle feshin hukuksal ilişkiyi haklı ya da haksız olmasına bakılmaksızın sona erdirdiğini, bir başka deyişle hukuk sistemimizde iş hukukuna ilişkin sınırlı uygulamalar dışında feshin geçersizliği müessesesinin kabul görmediğini, o halde fesih olgusu mevcutsa bu her durumda geçerli olduğunu, sadece haklı ya da haksız olmasına göre uygulanacak olan sonuçların farklılık arz ettiğini, bu itibarla, davalı tarafın fesih beyanının müvekkili şirkete ulaşması ile taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinin son bulduğunu, bu kapsamda müvekkilinin edim yükümlülüğünün fesih anından itibaren ortadan kalkmış olduğunu, bu nedenle müvekkili şirketin fesih ile birlikte imalata son verdiğini, buna karşın müvekkilinin o ana kadar yaptığı imalatlann korunması, hem bazı yeni imalatlar yapılmasına hem de mevcudun gözetim altında tutulmasına bağlı olduğunu, davalının önce ödemede temerrüde düşerek sonrasında ise akdi haksız bir biçimde feshederek müvekkilinin koruyucu imalatları yapmasını engellemiş olsa da en azından müvekkilinin yapmış olduğu imalatı korumak adına şantiyedeki varlığını sürdürdüğünü, müvekkilinin baştan beri gösterdiği iyi niyetini sürdürdüğünü, aradan geçen zaman içerisinde mevcut imalatın görmesi muhtemel zararı da gidermeyi hedeflediğini, bu nedenle mevcut imalatları koruyucu imalatların yapılamamış olmasımn tümüyle davalının kusuru ve haksız feshine dayalı olduğundan zamana bağlı ortaya çıkabilecek tüm zararlardan da (örneğin aşınma, paslanma gibi) davalının sorumlu olduğunu, edimlerin süreklilik arz ettiği sözleşme ilişkilerine son verilmesinin kural olarak dönme iradesi ile değil, fesih iradesi ile mümkün olduğunu, dönme, bir borç ilişkisini en başından itibaren sona erdireceğinden evvelce ifa edilmiş edimlerin iadesi sorununun gündeme geleceğini, bu yüzden dönme iradesi ani edimli, bir defa ifa edilmekle tükenen sözleşme ilişkilerine uygulanır iken, fesih sürekli borç ilişkisi yaratan sözleşmelerde uygulandığını, feshin ileriye etkili olması meselesi fesih anma kadar ifa edilen edimlerin geçerliliğini koruması şeklinde kendini göstermekte ve sadece fesih anından sonrası için tarafların edim yükümlülüğünden kurtulmakta olduğunu, somut olay bakımından davalının haksız fesih iradesinin de geleceğe etkili olduğunu, müvekkilinin fesih anına kadar yaptığı tüm imalatların bedelinin müvekkiline ödenmesi gerektiğini, eser sözleşmelerinde yüklenici edimlerini ifa ettiği halde, iş sahibi tarafından sözleşmenin haksız şekilde feshedilmesi halinde yüklenicinin kar kaybından doğan zararını talep etmesinin yasal mevzuatın, Yargıtay içtihatlarının ve hakkaniyetin gereği olduğunu, bu konuda sözleşme ile belirlenen ayrı bir yaptırım var ise bunun da ayrıca uygulanacağını, keza sözleşmenin 33. maddesine göre işverenin zamanında ödemeleri yapmaması, yer teslimini sağlayamaması, avans ödemesi yapmaması vs. şekilde sözleşmeye aykırı davranması hallerinde fesih hükümlerinin yüklenici lehine uygulanacağını, ayrıca bu hallerde teminatın işveren tarafından kullanılamayacağını, davalının haksız feshi nedeni ile sözleşmeden doğan tüm haklarını bu aşamada saklı tuttuğunu, ayrıca dava edeceklerini beyan ettiklerini, dilekçelerinde bahsedilen sözleşme teminatı olan 1.300.000,00 TL’ lik bedel için, davalının haksız feshini müteakiben Ankara 23. İcra Müdürlüğünün.... E. sayılı dosyaları ile icra takibine girişildiğini, davalının vaki itirazı üzerine takibin durdurulduğunu, iş bu takip ve teminatları ile ilgili olarak da itirazın iptali yahut alacak davası açma haklarını saklı tuttuklarını beyan ettiklerini, açıklanan nedenler yanında resen dikkate alınacak nedenlerle; davalının 15.03.2013 tarih ve 09549 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile gerçekleştirdiği feshin HAKSIZ OLDUĞUNUN TESPİTİNE, müvekkilinin iş bu haksız fesih nedeni ile uğradığı ve hali hazırda HMK 107. maddesi kapsamında belirsiz nitelikte olan kar ve kazanç kaybından doğan zararının hesaplanması sonucu artırılmak üzere ve fazlaya ilişkin haklarının saklı kalması kaydı ile şimdilik 10.000,00 TL'nin davalıdan tahsili ile müvekkile ödenmesine, davalının haksız feshi nedeni ile müvekkili şirketin uğradığı itibar kaybını karşılığı olmak üzere 50.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan alınarak müvekkile verilmesine, yukarıda talep edilen tüm tutarlara davalının temerrüt tarihinden itibaren avans faizi işletilmesine, yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.
Müdahale talebinde bulunan vekili talep dilekçesinde dava konusu alacağın 650.000,00 TL'lik kısmının davacı tarafından kendilerine temlik edildiğini belirterek davacı yanında davaya katılma talebinde bulunmuştur.
Davalı vekili; müvekkili hakkında açılan davanın haksız olduğunu, davalının taraflar arasında düzenlenen sözleşme kapsamında teminat mektubu sunmaması, izinsiz temlik yapılması, yapılan işten fazla hak ediş düzenlenmesi, gerçeğe aykırı fatura düzenlenmesi, şantiye alanında çalışma yapılmaması, işin geciktirilmesi, ... kiracılarına ileride tazminat ödemek zorunda kalmaları, yapılan ödemeleri şantiye taşeronlarına vermeyip gizli şirketleri olan ....... arsa üzerinde ... yapımı işi ile ilgili taraflar arasında imzalanan sözleşmenin devir veya temliki maddesinin açık ve net olduğunu, sözleşme veya herhangi bir kısmının işverenin yazılı müsaadesi olmadıkça devir veya temlik edilemeyeceğini, aynı şekilde işverenin yazılı müsaadesi olmadıkça yüklenicinin istihkaklarında herhangi bir meblağı başka bir kimseye devir veya temlik edemeyeceğini, temlik işleminin izinsiz yapılmasının haklı fesih sebebi olduğunun sözleşmenin 21. maddesinde belirtilmiş olmasına rağmen dava dışı ...’e izinsiz temlik veren davacıya karşı hiçbir sözleşmesel ve yasal sorumluluğunun bulunmadığını, temlik alan ...’ in vekili tarafından Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesi ....Esas sayılı dosyasında 05.06.2013tarihli dilekçesiyle haksız bir alacak davasının açıldığını, davacıya ödenen paraların işçilerine ödenmediğini, şantiye personelinin maaşları, ... primleri, su ve elektrik faturaları, şantiyedeki alt yüklenicilere vs. ödeme yapmaları için 22.11.2012tarihinde 45 adet toplam 5.400.000,00 TL tutarında senet verdiğini ve bu senetleri vadesinden önce ödediğini, ayrıca davacının acil ihtiyaçları için talep ettiği 296.109,53TL’nin banka hesaplarına yatırıldığını, ayrıca şantiyenin acil ihtiyacı için şantiye Şefi ... adına 20.000,00 TL’nin banka hesaplarına yatırıldığını, davacıya verilen 5.400.000,00 TL tutarındaki 45 adet senedin yüklenicinin asıl şirketi olan ........ ciro edildiğini ve ...’nın borçlarının ödendiğini, dolayısı ile şantiye için vermiş oldukları ödemelerin başka amaçla kullanıldığını, şirketlerinin ...’da ki itibarının da zedelendiğini, inşaatın zamanında teslim edilemediği için ... kiracılarına karşı taahhütlerini zamanında yerine getiremediklerini ve çok yüksek tutarlarda tazminat talepleri ile karşılaştıklarını, imzalanan sözleşme gereği müvekkili firmanın uğradığı zararlar sebebi ile davacıdan milyonlarca lira alacaklı olduklarını, davacıya borçlu bulunmadıklarını, bu muvazaalı temlik işleminin temlik veren ... .... ....’ nin varsa alacaklarına el koymak, hem de temlik veren ... .... .... ve ... ... nin borçlarından kurtulmak için yapıldığını, taraflar arasında imzalanan sözleşmede teminat mektubu ile ilgili maddesinin açık ve net olduğunu, davacının müvekkili firmaya teminat mektubu vermediğini, teminat mektubu vermeleri gerektiği hususunun davacıya defaten bildirilmiş olmasına rağmen bu sorumluluğun yerine getirilmediğini, tacirler ve tacir sayılan kişiler arasındaki ilişkilerin kanunla düzenlendiğini, bu meblağdaki bir inşaat işinde sözleşme şartlarının zımnen değiştiği ve teminat mektubundan vazgeçtikleri iddiasının davacıya keşide edilen ihtarlarda belirtildiği gibi kabul edilemez olduğunu, sözleşmenin 33.3. maddesine göre teminatın nakit ödenen 1.000.000 TL’ lik kısmının irat kaydolunduğunu, bakiye 2.000.000 TL’nin ise sözleşme gereği ilk hakedişten mahsup edileceğini, müvekkilinin alacak miktarının davacıya yapılacak ödemeden fazla olduğundan dolayı, aradaki farkın borç hanesine yazıldığının fesih ihbarında bildirildiğini, ihbarnamenin davacıya 16.03.2013 tarihinde tebliğ edildiğini, fesih ihbarnamesinde davacıya sözleşmenin 33.4.maddeye göre sözleşmenin feshinin bildiriminden itibaren 7 gün içinde yani 23.03.2013 tarihine kadar müvekkiline ulaşarak ölçümleme tutanağının tanzim edilmesi gerektiğinin belirtildiğini, aksi takdirde 5.965.646,53 TL bedelle tutanak tanzim edileceğinin ihtar edildiğini, bu hususun ihtarda ayrıca ve açıkça belli edilmesine rağmen davacının yazılı başvurusu olmadığı için ihtarda daha önce belirttikleri gibi 5.965.646,53 TL üzerinden ölçümleme tutanağının düzenlendiğini, tutanağa ilişkin evraklarında davacıya gönderildiğini, bu meblağın da davacıya senetler ve banka hesabına nakit yapılan ödemelerle müvekkilinin davacıya hiçbir borcunun kalmadığım, yer tesliminin geç yapıldığı iddiasının da doğru olmadığını, sözleşmenin 3. maddesinde yer teslimi başlığı altında yerin teslimi için müvekkili şirketine teminat mektubunun sunulması ve teminat mektubundan itibaren 3 gün içinde yer tesliminin yapılmasının kararlaştırıldığını, müvekkili firmaya teminat mektubu sunulmadığı için yer tesliminin yapılmadığını ancak müvekkilinin kiracılarına karşı taahhütlerini yerine getirmek için yer teslimini iyi niyetle yaptığını, yüklenicinin imalattan süre kazanmak için kendi isteği doğrultusunda sadece yer teslim tutanağının geç tanzim edildiğini, (1) numaralı ...... Nisan 2012 günü taraflarına gönderildiğini, bu rapordaki inşaat durumundan dahi şantiyenin zamanında açıldığının anlaşıldığını, yapılan işin ... inşaat işi olması sebebiyle kesinleşmiş hak edişlerden bahsetme imkânının bulunmadığını, davacının sözleşmede yer alan hak ediş ve ödeme şartlarının hiçbirine uymadığını, hakediş temlikinin sözleşmenin haklı sebeple feshi sonucu doğuracağını, faturanın iadesinde TTK 23. madde de ki sürelerle bağlı olmadıklarını, faturaların süresinde iade edildiğini ve müvekkilinin kayıtlarında bulunmadığını, davacının müvekkiline bilgi vermeden 18.10.2012 tarihinden beri şantiyedeki fiili bir çalışmayı bırakmış olup 22.11.2012 tarihinden su, 29.11.2012 tarihinden itibaren de elektriğin şantiyede kesilmiş durumda olduğunu, yapılan işin her zaman belirlenebilir nitelikte olduğunu, yapılan işin seviye ve değerinin bilirkişi raporları, ... tutanakları ile ortada olduğunu, inşaatın tamamlanma oranının % 38 olmadığını, çünkü inşaat seviyesinin %38’ lik oranı içinde imalat kalemi ile hiç ilgisi olmayan ... firmasının %10’luk payının mevcut olduğunu, işin imalat oranının kalan % 28 bile olmadığını, inşaatın banka kredisi ile yapıldığını, bu hususta değişik bankalarca ekspertiz incelemesinin yapıldığını, 08.10.2012tarihinde Altematifbank tarafından yapılan ekspertiz oranı ve inşaatın mevcut durumunu gösteren ekspertiz raporlarının bulunduğunu, ... ... A.Ş.’nin raporuna göre, bloklar seviyesinin % 26 da olduğu, içindeki % 10’ununda ... şirketi payı olduğunu, eksperin inşaatın mevcut seviyesinin değerinin 20.512.000,00 TL olduğunu belirtmekle birlikte bu oran ile inşaatta yapılan işin toplamının 5.333.120,00 TL olduğunu, şantiyede 15.10.2012 tarihinden beridir çalışılmadığını, ... ile kredi kullanmak üzere görüşüldüğünde ... eksperlerinin 15.12.2012 tarihi itibariyle inşaatın gerçekleşme oranını % 26 bulup, arsa değerini 14.800.000,00 TL, inşaat olarak da 7.000.000,00 TL değer belirttiğini, bankalarca yapılan inceleme şpnucunda yapılan işin fahişliği ve fiyatlardaki şişkinliğin ortaya çıkmış olduğunu, en son işin devri sırasında ... Asliye Hukuk Mahkemesi’ne .... Esas ile tespit yaptırılmış olup bu tespitte çıkan bitim oram ve inşaat değerinin taraflarını doğruladığını, bilirkişinin hesabının rakamsal değer ile 5.474.751,79 TL olduğunu, sözleşmenin ayrıntılı olarak incelenmesi halinde sözleşme bedeli içinde (proje müelliflik bedelleri, ... vs.) gibi inşaat imalatı ile ilgili olmayan bedellerin bulunduğunu, yapılan işin TL karşılığı bulunurken bu bedellerin sözleşme bedellinden ayrılması gerektiğini, sözleşme bedelinin tamamı üzerinden yapılan işin değerlendirilmesinin hatalı sonuç vereceğini, bu hesap ile işin sözleşme bedelinin 30.000.000 TL değil 23.500.000TL olduğunu, iddialarının hesabın bu rakam üzerinden yapılması şeklinde olduğunu, dava dilekçesinde belirtilen ... kuruluşu ile ilgili sorunun derhal çözülmüş olmasına rağmen davacının yine de imalata başlamadığını, çünkü davacının borca batık durumda olduğunu, ... Sulh Hukuk Mahkemesinin tespitine itirazlarının ilgili mahkeme dosyasına sunulduğunu, davacının ihzarat raporu talebinden sonra dosyanın son derece ilginç bir hal aldığını, dosya içinde inşaata ait fotoğraflar ve video kaydının bulunduğunu, inşaatta hiçbir işçinin çalışmadığının ilgili video kaydında belli olduğunu, mahkemenin keşif zaptına inşaat bitirilemedi devam ediyor anlamındaki beyanını inşaatta çalışma devam ediyor şeklinde lanse etmek istediklerini, halbuki inşaatta 2012 Ekim ayından beri çalışma olmadığını, tespit esnasında o gün tespit yapılacağını duyup gelen inşaat mühendisi dışında tek bir işçi dahi olmadığının video kayıtlarında görüldüğünü, tek kişilik bilirkişinin inşaatın bitim oranını % 42 bulmuş olmasına rağmen temlik alan ... tarafından Ankara 9. Ticaret Mahkemes....Esas ile açılan alacak davasında dahi bu fahiş % 42’ lik oranın açıklanamayacağı anlaşılarak oranın % 38 olarak değiştirildiğini, yine bu tek kişilik bilirkişi inşaatın % 26 kabası 6 ayda bittiği halde tamamının 100 günde biter diyerek bir skandala imza attığını, neyse ki hem banka ekspertiz raporları, hem de ... Asliye Hukuk Mahkemesince, Sulh Hukuk Mahkemesinden aylar sonra yapılan tespit dahi inşaatın bitim oranının % 25’lerde olduğunu gösterdiğini, yine ... Asliye Hukuk Mahkemesince yapılan tespitle ayıplı imalatların da ortaya konulduğunu, zaten sözleşme gereği yapılan ve davacı firmanın da sözleşme gereğince itiraz etmediği ölçümleme tutanağının tek kabul edilecek rakam olduğunu, davacının 16.03.2013 tarihli fesihten sonra imalata son verdiği şeklindeki beyanının gerçek dışı olup şantiyede imalatın 2012/Ekim ayından beri yapılmadığını, ancak inşaat için yeni bir firma ile anlaşılarak ve ruhsat çıkarılarak imalata başlandığını, davacının feshe rağmen şantiye alanını terk etmediklerinin kendi kabullerinde olduğunu, şirket hakkındaki hacizlerden dolayı koruyacakları bir imalatlarının olmadığım, hakediş raporlarının gerçeği yansıtmadığına ilişkin bir diğer hususunda ihzaratlar olduğunu, davacıya ait saha içindeki ihzarat kabul edilebilecek tüm malların 3. kişi alacaklılar tarafından dava dışı .... borçlarından dolayı haczedildiğini, davacının kendisine gönderilen ihtarlara rağmen şantiyedeki çalışmalarını sözleşmede ve keşide edilen yazılarında belirtildiği gibi basiretli tacir niteliklerine uymayarak yerine getirmediğini, sözleşmeye aykırı olarak tüm bilgilendirmelere rağmen sözleşmenin 3, 4, 5.1.8, 5.1.12, 5.1.15, 5.1.14, 5.1.16, 6.1, 8, 11, 12, 14, 15, 17, 19, 20.2, 20.6, 22, 28. maddelerini ihlal ettiğini, müvekkiline bilgi vermeden 18.10.2012 tarihinden beri şantiyede fiili bir çalışma yapmadığını, davalının bütün uyanlara rağmen bahaneler ileri sürerek işi yapmayarak müvekkilini zarara uğrattığını, sözleşme gereği yapılması gereken, ancak yapılmayan iş kalemlerinin fesih yazısında tek tek belirtildiğini, davacının namı hesabına yaptırılan işlere ilişkin davacı adına tanzim edilen 750.347,29 TL tutarlı faturanın haksız olarak kayıtlara alınmayıp Ankara 36.noterliği 28.01.2013 tarih ve 01893 yevmiye ihtarname ile müvekkiline iade edildiğini, bu sebepten sözleşmenin feshedildiğini ve sonuçlarının da fesih ihbarnamesinde açıklandığını, sözleşme şartlarının tam olarak uygulanması gerektiğini ve davacının imalat alacağının ölçümleme tutanağında belirlenen bedeli aşamayacağını kabul etmesi gerektiğini, bu bedelden fazla bir alacağı kabul etmenin söz konusu olmadığını, dava dilekçesi ekinde sunulan hakediş raporlarının davacıya iade edildiği ve geçersiz olduğunun da davacının kabulünde olduğunu, davacı tarafından bahaneler ileri sürerek iş yapılmadığını ve müvekkilinin manevi zarara uğratıldığını, ...’nin yapılacağı ... ilçesinde şantiye için ödenen paralarla ilçe işçisine, tüccarına, esnafına, sanayicisine vs. olan borçlar ödenmek yerine ... firmasının borçları ödendiği için ...'nin faaliyet göstereceği bu ilçede büyük itibar kaybının yaşandığını, inşaatın uzun süre durmasından dolayı ... hakkında dedikodular ortaya çıktığını ve ... daha açılmadan sorunlu olarak adlandırıldığını, bu sebepten 1.000.000 TL manevi tazminatım talep ettiklerini, sözleşmenin 33.9.maddeye göre sözleşmenin feshine ilişkin bildirimin ulaşmasından itibaren iş yerini emin ve güvenilir bir konuma getirip makul olan en kısa sürede (en fazla 5 gün) iş yerini terk etmedikleri için 500.000 TL zararlarının olduğunu, 1 yıllık kira gelir kaybının 8.925.000 TL olduğunu, inşaat şartnamesinde tavanlar, kolon ve perde yüzeyler brüt yüzey olarak düşünülmüş olup beton sonrası boyaya hazır yüzeyler olması gerektiğini, ancak yüklenici tekniğine uygun çalışmadığı için, söz konusu yüzeyleri oluşturamadığmı, bu nedenle lokal yama yapıldığım, bunun da kötü bir görünüm oluşturduğunu, tüm bozuk yüzeylerin tümünde özel tamir harcı ile tamirat yapılmasının gündeme geldiğini, bu imalat yapılmaz ise brüt yüzeylerde ton farkları ve yüzeylerde dalgalanmaların görüleceğini, tüm yüzeyler özel tamir harcı (beton yüzeye yapışacak düzgün yüzey oluşturacak malzeme) uygulamalarının tüm işçilik ve malzeme giderleri ek maliyet oluşturduğunu, daha önce bu konu resimlerle tespit edilip, yazılı olarak yükleniciye ihtar edildiğini, (E) Blok bodrum kat çevre perde yüzeyindeki tekniğe uygun olarak gerçekleşmeyen sürme tip su yalıtımı bulunduğunu, yüklenici söz konusu sürme tip su izolasyonunu 2-3 mm kalınlığında taahhüt ederek işverenin onayım alarak gerçekleştirdiğini, kontrollüğün değişik tarihlerdeki ikazlarına rağmen taahhüt ettiği kalınlığı sağlamadan imalatı yaptığını ve sonrasında ısı yalıtım levhası ile koruma levhasını uyguladığını, söz konusu imalatların açıkta hatta bazı yerlerde ısı yalıtım levhaları tekniğe uygun bir şekilde yapılmadığı için yüzeyden ayrılmış vaziyette dökülmüş durumda olduğunu, bu yüzeylerde kalınlık kontrolü yaparak ayıplı imalatın tespit edilebilir durumda olduğunu, E Blok çevre betonarme perde yüzeyleri tüm yüzeylerde ileride oluşacak olan su sızıntıları bodrum mahalline sızacak ve büyük tamirat gerekeceğini, yine gündeme gelecek olan tamirat imalatlarının tüm işçilik ve malzeme giderleri ek maliyet oluşturacağım, maliyetinin 65.000,00 TL olduğunu, (H) Blok endüstriyel zemin uygulamalarındaki kusurlar bulunduğunu, kiracı firmalara sonlanmış yüzeyler olarak taahhüt edilen, zemindeki endüstriyel zemin uygulamasındaki genleşme derzleri düzgün olması gerekirken kusurlu yapıldığını, buralarda gündeme gelecek tamirat imalatlarının tüm işçilik ve malzeme giderlerinin ek maliyet oluşturduğunu, maliyetinin 40.000,00 TL olduğunu, (H) Blok çatı kotunda parapetlerde yeterince antipas ve yağlı boya ile boyanmadığı için pas kusan, kapatıldığında ileride korozyon sonucunda eriyecek olan kutu profil imalatlarının tespit edildiğini, açıklanan sebeplerden dolayı haksız ve mesnetsiz açılan davanın reddine, davanın ..., ...... alacaklılarına ihtarına, cevap dilekçesinde kalem kalem açıklanan 12.690.000 TL alacaklarının fesih tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte takas ve mahsubuna, yargılama gideri ve ücreti vekaletin karşı taraf üzerine bırakılmasına, davacının % 40’ dan az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Mahkemece; Sözleşmenin 32. maddesinde, “Bu sözleşme veya her hangi bir kısmı işverenin yazılı müsadesi olmadıkça devir veya temlik edilemez. Aynı şekilde işverenin yazılı müsaadesi olmadıkça yüklenici istihkaklarında her hangi bir meblağı başka bir kimseye devir veya temlik edemez.“ hükmünün yer aldığı, dosyaya sunulan “Temlikname“ başlıklı yazıda, ... .... .... olan Ankara 23. İcra Müdürlüğünün 2013/2652 esas sayılı dosyasındaki alacağı 4.650.000-TL kısmının üçüncü şahıs ...’na temlik ettiği, temlikname tarihinin 25.07.2013 olduğu, davalı iş sahibinin sözleşmeyi feshetme tarihinin ise 15.03.2013 tarihi olduğu, yani davacı yüklenicinin icra dosyasındaki alacağının tarafların sözleşme ilişkisi kalmadığı bir dönemde diğer bir deyişle sözleşmenin feshi tarihinden sonra alacağını temlik ettiği, bu nedenle Ankara 9.Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyası ile temlikin hükümsüz olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle, söz konusu hususun fesih nedeni olarak kabul edilemeyeceği, Bilirkişi tarafından kök ve ek raporda kazanç ve kar kaybı 1.724.087,71 TL olarak belirlenmiştir. Asıl dava dosyasında kar ve kazanç kaybı 10.000 TL üzerinden açılmış ancak daha sonra ıslah dilekçesi ile talep 1.724.000,00 TL ye çıkarılmıştır. Sözleşmenin haksız olarak feshedilmiş olması ve davacı yüklenicinin kar ve kazanç payına uğramış olması nedeniyle asıl davada feshin haksız olduğunun tespitine ve 1.724.087,71 TL alacağın davalıdan tahsiline karar verildiği, Her ne kadar asıl da manevi tazminat talep edilmiş ise de, davalı tarafından yapılan feshin ve sözleşmeye aykırılığın davacının kişili haklarını zedeleyecek nitelikte olmadığı, manevi tazminat gerektiren bir durumun olmadığı kanaatine varılmakla manevi tazminat talebinin reddine karar verildiği, Birleşen 15 ATM'nin .... esas sayılı dosyasındaki dava yönünden yapılan değerlendirmede sunulan dekontlara göre toplam 1.000.000,00 TL'nin davacı yüklenici tarafından davalı şirkete ödendiği anlaşılmıştır. Tarafların iddia ve savunmaların iş yeri teslimi dikkate alındığında 1.000.000,00 TL ödemenin teminat amacıyla yapıldığı, sözleşmenin haksız olarak feshedilmesi nedeniyle yüklenicinin söz konusu tutarı talep edebileceği kanaatine varılmakla birleşen 15 ATM'nin ... esas sayılı dosyasındaki davanın kabulüne karar verilmiştir. Birleşen 13. ATM'nin.....esas sayılı dosyasında; davacı tarafından ...'a yapılan ve teminat olduğu sürülen toplam 300.000,00 TL'nin iadesi için dava açıldığı, Davalı ... 'a yapılan ödemeden davalı şirket sorumlu olmadığından davanın davalı şirket yönünden reddine karar verildiği, ...'a karşı açılan dava da ise 26/12/2018 tarihinde dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verildiği, 3 aylık yasal süre içerisinde dosya yenilenmediğinden ... mirasçılarına karşı açılan davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği, Ankara 7 ATM'nin 2016/580 esas sayılı dosyasında; hakediş alacağından kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali için dava açıldığı, anılan bilirkişi raporu ile davacı yüklenicinin yapılan ödemeler mahsup edildikten sonra toplam 3.617.933,13 TL alacağının bulunduğu tespit edildiğinden davalı şirketin icra dosyasında ödeme emrine yaptığı itirazında haksız olduğu, itirazın iptaline, alacak likit olmadığından icra inkar tazminat talebinin reddine, reddedilen miktar yönünden davacının kötü niyetli olduğu ispat edilmediğinden kötü niyet tazminat talebinin reddine karar verildiği, Ankara 14 ATM'nin 2017/259 esas sayılı dosyasında, davacı iş sahibi tarafından davalı yüklenici aleyhine sözleşmenin feshinden kaynaklanan müspet ve menfi zararların tespiti ve şimdilik 100.000,00 TL alacağın tahsili için dava açıldığı, sözleşmenin haksız olarak davacı iş sahibi tarafından feshedilmesi nedeniyle müspet ve menfi zarar talebinde bulunamayacağı kanaatine varılması nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davacı birleşen .......esas sayılı dosya davalısı ... .... .. vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle ; kar ve kazanç kaybı hesabının hatalı olduğunu; belirsiz alacak davasında faizin dava tarihinden itibaren başlaması gerektiğini, ölü ... vekili lehine vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu, vekalet ilişkisinin ölümle sona erdiğini, hak ediş yönünden delil tespitindeki imalat ve ihzarat bedeline göre hesap yapılması gerektiğini belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
Davalı birleşen .Esas sayılı dosya davacısı ... ..... vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğini, teminat mektubunun kendilerine verilmediğini, sözleşmede devir temlik yasağı olduğunu, sözleşmenin feshinden önce faturalardan birinin temlik edildiğini, karşı tarafın kar ve kazanç kaybı isteyemeceğini, teminatın ödenmediğini, fatura ve imalatın birbirini tutmadığını, davacı sözleşmedeki sürenin gerisinde kaldığını belirtilerek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
GEREKÇE :
Dava, Alacak, Teminatın İadesi, Maddi ve Manevi Tazminat (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) istemlerine ilişkindir.
İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
1- Yargılama sırasında ... vekili, dava konusu alacağın 650.000,00 TL'lik kısmını davacıdan temlik aldıklarını belirterek davacı yanında davaya katılmak istediklerini belirterek müdahale talebinde bulunmuştur.
Bir yargılamanın (davanın) konusu olan hak veya şey üzerinde kısmen ya da tamamen hak iddia eden üçüncü kişi veya kişiler, davacı ve davalı arasında görülmekte olan (derdest) davada hüküm verilinceye kadar bu durumu ileri sürerek davanın taraflarına karşı (ikisini birden davalı göstererek) aynı mahkemede dava açarsa, buna asli müdahale denir. Asli müdahale, HMK’nın 65. maddesiyle düzenlenmiştir. Asli müdahale ayrı bir davadır ve asli müdahilin böyle bir dava açmakta hukuki yararı vardır. Asli müdahale davası ile ilk dava arasında bağlantı bulunduğundan bu iki dava birlikte yürütülür ve karara bağlanır. asli müdahale isteğinde bulunan kişiden 492 Sayılı Harçlar Kanunu’nun 6. maddesi hükmüne göre gerekli harçların alınması zorunludur. (Yargıtay (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi, 2019/693 Esas, 2019/2341 Karar; 2012/7841 Esas, 2013/1400 Karar)
Üçüncü kişi, davayı kazanmasında hukuki yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, tahkikat sona erinceye kadar, fer'î müdahil olarak davada yer alabilir. (HMK m.66)
Somut olayda müdahilin talebinin asli ya da fer'i nitelikte olup olmadığı değerlendirilmemesi, talebi hakkında olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemesi ve duruma göre gerekli harçların alınmaması; temlik iddiasının araştırılarak 650.000,00 TL'lik kısım yönünden davacının taraf sıfatının, aktif dava ehliyetinin tartışılmaması doğru görülmemiştir.
2- Taraf ehliyeti davada taraf olma yeteneğidir. Medeni haklardan yararlanma ehliyetine sahip olan, davada taraf ehliyetine de sahiptir. Taraf ehliyeti gerçek kişilerde çocuğun sağ olarak doğduğu andan başlayıp yaşadığı sürece devam eder ve ölümle sona erer. Tüzel kişilerin taraf ehliyeti de özel ve kamu tüzel kişilikleri yönünden kanunla belirlenir. TMK'nın 28. ve HMK'nın 50. maddeleri gereğince dava açıldıktan sonra tarafı olan gerçek kişilerden birisinin ölmesi halinde ölen kişinin taraf ehliyeti sonra erer. Davaya ölen tarafa veya vekiline karşı devam edilemez. Verâset ilamı temin edilip, tesbit edilecek tüm mirasçıların davaya dahil ettirilip, taraf teşkili tamamlandıktan sonra yargılamanın sürdürülmesi gerekir. Bu husus dava şartı olup, görevi gereği mahkemeler, istinaf halinde Bölge Adliye Mahkemeleri ve temyiz halinde Yargıtay tarafından da kendiliğinden gözetilir. (Yargıtay (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi, 2018/5134 Esas, 2019/3147 Karar)
Birleşen dosya davalısı ...'ın dava açıldıktan sonra ve yargılama devam ederken 31/12/2017 tarihinde öldüğü UYAP sistemi üzerinden çıkartılan nüfus kayıt örneğinden anlaşılmaktadır. Bu durumda mahkemece yargılama devam ederken öldüğü anlaşılan birleşen dosya davalısı ...'ın tüm mirasçılarını gösterir verâset ilâmının dosyaya kazandırılması ve tüm mirasçılarının davaya dahil edilip, bu şekilde taraf teşkili tamamlandıktan sonra yargılamaya devam edilip buna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.
3- Kural olarak götürü bedelli eser sözleşmelerinde, iş bedelinin tamamı veya bir kısmı ödenmemiş ise, yüklenici işi kararlaştırılan götürü bedelle yapmak zorunda olduğundan yüklenicinin hakettiği imalât bedelinin, fiziki oran yöntemi ile başka bir ifadeyle yüklenicinin sözleşme kapsamında gerçekleştirdiği imalâtların eksik ve ayıpları da dikkate alınarak işin tamamına göre fiziki oranının tespit edilip, bulunacak bu oranın götürü iş bedeline uygulanması suretiyle saptanması ve bulunacak bu rakamdan kanıtlanan ödemeler düşülerek hesaplanması gerektiği kabul edilmektedir. Bu şekilde belirlenen iş bedeli yapılan ödemelerden az ise, iş sahibi fazla ödediği bedelin iadesini; fazla ise yüklenici ödenmeyen iş bedeli alacağının tahsilini isteyebilir. Sözleşme dışı iş kalemlerine ilişkin istemlerde ise, yapıldıkları yıl mahalli piyasa rayiç bedellerine göre hesaplama yapılarak iş bedelinin bulunması gerekir. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, 2020/2407 Esas, 2020/3033 Karar)
4- Sözleşmenin haksız feshi halinde yüklenicinin uğradığı kâr mahrumiyeti alacağının, sözleşme tarihinde yürürlükte olan mülga 818 sayılı BK'nın 325. maddesi ile dava tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK'nın 408. maddesindeki kesinti yöntemine uygun ve denetime elverişli biçimde hesaplanması gerekir.
Türk Borçlar Kanunu 112. maddesine göre, borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür. Düzenleme kapsamına göre tazminat istenebilmesi için alacaklının zarara uğramış olması gerektiğinden, uğranılmış bir zarar karşılığı olmayan miktara tazminat olarak hükmedilemez. Burada zarar kapsamı net ve gerçek zarar olarak düzenlenmiştir. Net ve gerçek zarar, malvarlığındaki gerçek eksilmeyi ifade eder. Bu nedenle müspet zararın tazmini halinde malvarlığının ulaşacağı değerin, sözleşmenin ifası halinde malvarlığının ulaşacağı değeri geçmemesi gerektiği gözetilerek hesaplama yapılmalıdır.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 125. maddesi, sözleşmelerde; borçlunun temerrüdü sonucu borç yerine getirilmemişse alacaklıya üç yetki tanımıştır: Bunlar; her zaman için ifa ve gecikme tazminatı isteğinde bulunma, derhal ifadan vazgeçip müspet zararının tazminini isteme ya da ifadan vazgeçip sözleşmeden dönerek menfi zararını isteyebilmedir.
"Sözleşmeden kaynaklanan zarar müspet zarar olacağı gibi, menfi zarar da olabilir. Müspet zarar: Borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki fark müspet zarardır. Diğer bir anlatımla müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır. Kuşkusuz kâr mahrumiyetini de içine alır. Borcun yerine getirilmesinin kusurla olanaksız hale gelmesinde, temerrüde düşen borçludan, gecikmiş ifa ile birlikte gecikme dolayısıyla tazminat istenmesinde, yahut borçlunun temerrüdü halinde ifadan vazgeçilip, ifa yerine tazminat istenmesinde ve sözleşmenin olumlu biçimde ihlalinde, müspet zararın giderimi söz konusu olur (Prof. Dr. H. Tandoğan Türk Mesuliyet Hukuku 1961 s. 426 vd.)
Müspet zarar olan kâr kaybı, yukarıdaki hükümlerin de sonucu olarak kâr elde edememek nedeniyle malvarlığındaki gerçek eksilme esas alınarak belirlenmelidir. Gerçek eksilmenin belirlenmesi konusunda hizmet sözleşmeleriyle ilgili olarak TBK'da düzenlenen 408 ve 438. maddelerdeki kesinti yöntemi esas alınmalıdır. 408. maddede iş sahibinin temerrüdü nedeniyle istenebilecek ücret hesabı, 438. maddede ise iş sahibinin sözleşmeyi haksız feshetmesi nedeniyle istenebilecek zarar hesabı düzenlenmiştir. 408. madde işverenin engellemesi sebebiyle yapmaktan kurtulunulan giderler ile başka bir iş yaparak kazanılan veya kazanmaktan bilerek kaçınılan yararların indirilmesini, 438. madde ise sözleşmenin sona ermesi yüzünden tasarruf edilen miktar ile başka bir işten elde edilen veya bilerek elde etmekten kaçınılan gelirin indirileceğini düzenlemiştir. Her ikisi de indirim unsurları olarak benzer düzenleme içermekte olup, öğreti ve uygulamada bu hesaplama, kesinti yöntemi olarak adlandırılmaktadır. TBK'daki kesinti yöntemi hizmet sözleşmelerine ilişkin olmasına rağmen, diğer sözleşmelerin haksız feshi halinde de kıyasen uygulanması gerekir. Hukuk Genel Kurulu'nun 12.05.2010 tarih, 2010/14-244 Esas, 2010/260 Karar sayılı ilâmında da iki taraflı sözleşmelerin karşı tarafça haksız feshedildiği hallerde, kâr kaybı zararına uğrayan tarafın isteyebileceği zararın saptanmasında kıyasen Borçlar Kanunundaki kesinti yönteminin uygulanması gerektiği kabul edilmiştir. (Yargıtay (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi, 2016/5440 Esas, 2018/1884 Karar)
Kesinti yöntemine göre yüklenicinin fesih sebebiyle yapamadığı sözleşme konusu işlerin geri kalan kısmından dolayı mahrum kaldığı kâr kaybının, öncelikle yapılmayan işin sözleşmenin feshi tarihindeki bedelinin (eser tamamlanmış, borç ifa edilmiş olsaydı yüklenicinin eline geçecek bedel ile sözleşmesine göre yapılan imalât sebebiyle yükleniciye ödenen ya da ödenecek bedel farkı) tespit edilmesi, bulunacak bu bedelden yüklenicinin işi fesih sonucu tamamlamaması sebebiyle sağladığı tasarruf (malzeme, işçilik, sigorta, vergi vs. masraflar) ile bu süre içinde başka bir iş yapıp çalışmışsa ya da başka bir iş yapmaktan kaçınmışsa kazanabileceği miktarlar belirlenip, bulunacak bu miktarların ilk olarak bulunan yapılmayan iş bedelinden çıkartılarak hesaplanması gerekir. Diğer bir anlatımla, bu yönteme göre davacı yüklenicinin yapılmayan sözleşme konusu işlerden ötürü mahrum kaldığı karın hesaplanabilmesi için; yapılmayan işin sözleşmesinin feshi tarihindeki bedeli saptandıktan sonra, bu bedelden yüklenicinin işi tamamlamaması nedeniyle tasarruf ettiği malzeme ve işçilik bedelleri ile genel giderleri, bu süre içinde başka bir iş bulup çalışmışsa elde ettiği kâr, başka bir iş bulmaktan kasten kaçınmışsa elde etmekten kaçındığı kâr-kazanç tespit ettirilip, yapılmayan iş bedelinden çıkartılmak suretiyle bulunan miktarın kâr kaybı olduğunun kabulü gerekir. (Yargıtay (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi, 2019/191 Esas, 2019/5255 Karar)
5- O halde Mahkemece yapılacak işlem; usûl yönünden eksiklikler giderildikten sonra yukarıda yapılan açıklamalar kapsamında alacak, zarar taleplerinin niteliğinin belirlenmesi, buna göre araştırma ve değerlendirme yapılması; kabule göre yukarıda yapılan açıklamalar ve yönteme göre hesaplama yapılarak sonuca gidilmesinden ibaret olacaktır.
Açıklanan nedenlerle; sair hususlar incelenmeksizin taraf vekillerinin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a.4,6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde sonuçlandırılması için kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1- Taraf vekillerinin istinaf başvurularının KABULÜNE,
2-ANKARA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 22/05/2019 Tarih,...Karar sayılı kararının HMK’nun 353/1-a.4,6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Davacı birleşen .... Esas sayılı dosya davalısı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde kendisine iadesine,
5-Davalıbirleşen... Esas sayılı dosya davacısı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde kendisine iadesine,
6-Taraflarca ödenen istinaf kanun yoluna başvurma harcı ve yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince verilecek kararda dikkate alınmasına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 353/1.a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 02/11/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
....