T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31. HUKUK DAİRESİ
....
(İnceleme Aşamasında Esastan Red HMK 353/1-b.1 md)
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 20/04/2021
NUMARASI:.....
KARAR TARİHİ : 27/01/2022
KARARIN YAZIM TARİHİ : 01/02/2022
Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak ve tespit istemine ilişkin asıl ve birleşen davada, mahkemece asıl ve birleşen davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde davacı vekili ve müdahil vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Asıl davada davacı vekili, müvekkilinin, “... ilişkin 23/01/2012 tarihli sözleşme ile davalı idareye 500.000 Ton/yıl kapasiteli üretim tesisi yapmayı taahhüt ettiğini; sözleşmenin anahtar teslimi götürü bedelli (91.524.000,00 TL+20.000.000,00 Euro+15.000.000,00 ... Doları) kamu ihale sözleşmesi olduğunu; sözleşmenin 8.2 maddesinde ihale dokümanı öncelik sırasının belirlendiğini; sözleşmenin 9.3 maddesine göre işin, işyerinin teslimi tarihinden itibaren 1.100 gün içinde tamamlanarak geçici kabule hazır hale getirileceğini; süre uzatımları ile birlikte işin bitim tarihinin taraflarca 28/11/2015 tarihi olarak belirlendiğini; işin süresinde bitirilmemesi halinde sözleşmenin 26.maddesine göre gecikilen her gün için %0,06 (onbinde altı) oranında gecikme cezası uygulanacağının öngörüldüğünü; işletmeye alma ve performans testlerinin idareye ait olduğunu; müvekkili şirketin 01/11/2015-30/11/2015 tarihine kadar yapılan işlere ilişkin 39 nolu hakkedişinin ödenmesi sırasında haksız olarak 182.327,91 TL+27.000 USD+36.000 EURO gecikme cezası olmak üzere 377.717,91 TL ceza kesildiğini, hakedişin ihtirazî kayıtla imzalandığını; ....’nin 41/4 maddesine göre işin tamamlanmış kısmının sözleşme bedelinin %5’inden daha fazla olmaması, kalan işlerin tehlike arz etmemesi ve bu eksikliklerin işin idareye teslimine, kullanılmasına veya işletilmesine engel olmamasının gerektiğini; işletmenin 07/09/2015 tarihinde işletmeye alınmış olmasına rağmen geçici kabulün yapılması için yapılan müracaatın “sözleşme süresi içinde performans testleri yapılmadan, sözleşmede belirtilen performans şartlarının sağlandığı görülmeden geçici kabulün tarafımızdan yapılması mümkün değildir” denilerek geri çevrildiğini; idarenin, işin %98,706 oranında bitmiş olduğunu kabul ettiğini; Kasım hakedişinin dâhil edilmesiyle bu oranın %99,067 olduğunu; işin geçici kabule hazır olmasına karşın talep edilmemesine rağmen idarenin önce 120 ve sonra 150 günlük cezalı çalışma süresi verdiğini; işin geçici kabule hazır olduğunu; bu sebeple, haksız olarak kesilen 182.327,91 TL+27.000 USD+36.000 EURO gecikme cezası olmak üzere toplam 377.717,91 TL cezanın dava tarihinden itibaren en yüksek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Birleşen davada davacı vekili, taraflar arasında “....ne ilişkin olarak yapılan 23/01/2012 tarihli sözleşme, sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartname hükümleri çerçevesinde, sözleşme ve eki,,,,, hükümlerine göre yüklenicinin geçici kabul başlatma talebinin kabul edilerek geçici kabul sürecinin başlatılması ve performans testlerinin muayene anlamında bu süreç içerisinde yapılması gerektiğinin, İdarenin sözleşmeye göre davacı şirketin teslim ve/veya geçici kabulle ilgili olarak sözleşmeye uygun ifası, sözleşme süresi tamamlanmadan önce idarenin tesis binalarını teslim alarak kullandığı, tesiste kendi hammaddesi ve eğitim verilmiş personeli ile kesintisiz üretim yaparak üretim yaptığı mamulleri satarak tesisi işlettiği ve bu işletmenin normal muayene ve kabulü aşar nitelikte olduğunu ve TBK m.477 uyarınca esasen tesisi kabul etmiş sayılması gerektiğinin, geçici kabul itibar tarihi olarak bu dilekçe tarihinin esas alınması gerektiğinin, idarenin cezalı süre uzatımı vermesi ve gecikme cezası talep etmesinin sözleşme ve eklerine aykırı olduğunun tespitine, ıslah dilekçesi ile birleşen dava dilekçesinin 4 numaralı maddesinin değiştirilerek; tesiste 24/09/2015 tarihinde üretime başlanıldığının, performans testinin geçici kabul şartı olamayacağının, geçici kabul itibar tarihi olarak 27/11/2015 tarihinin esas alınması gerektiğinin, idarenin cezalı süre vermesinin ve gecikme cezası işletmesinin şartlarının gerçekleşmemiş olduğunun tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili; taraflar arasında “...”ne ilişkin 23/01/2012 tarihli sözleşme imzalandığını; sözleşmenin 3.3 maddesinde, “Hammedde olarak tuvönan tinkal kullanan 500.000 ton/yıl kapasiteli ... (BPH) üretim tesisi için gerekli olan ana tesis ile BPH üretimi için gerekli buhar, elektrik enerjisi, su, kırılmış cevher vb. ihtiyaçları karşılayacak yardımcı tesislere ait prosesin veya üretim yönteminin seçimi, dizaynı, temel ve detay mühendislik hizmetleri makine ekipman, enstrüman kontrol cihazları imal/temini, inşaat montaj, devreye alma, performans testleri, eğitim hizmetleri ve çalışır vaziyette idareye teslimi” olarak tanımlandığını; söz.m.9.3’e göre işin 1100 günde tamamlanması gerektiğini; Teknik Şartname'nin 7.maddesinin son paragrafında performans testlerinin tamamlanmaması halinde yükleniciye 120 günlük cezalı süre verileceği, “…verilen cezalı süre içinde de performans değerlerinden herhangi birinin cezalı kabul koşulları sınırlarının altında kalması ya da üretilen ürünün 6.5 maddede belirtilen özellikleri sağlayamaması durumunda tesisin geçici kabulü yapılmaz ve sözleşme hükümleri uygulanır” hükmünün yer aldığını; işin revize bitim tarihinin 27/11/2015 olarak belirlendiğini; performans testlerinin tamamlanarak işin geçici kabule hazır hale getirilmemesi nedeniyle sözleşmenin 26.2 maddesi gereğince her takvim günü için sözleşme bedelinin %0,06 oranında gecikme cezasının 39 nolu hakkedişten kesildiğini; 120 ve 150 günlük iki defa cezalı süre verildiğini; YİGŞ’nin 41.maddesindeki 1.ve 2. bentlerinin görmezden gelindiğini; işin 27/11/2015 tarihinde geçici kabule hazır hale getirildiği iddiasının doğru olmadığını; iş kapsamında bulunan 75 ton/saat bar 485 C buhar kazanı ile 9 MW türbine sahip enerji santralinin yükleniciden kaynaklı gecikmeler sebebiyle devreye girmediğini, bu nedenle müvekkili tarafından sağlanan buhar ve enerji ile üretimin yapıldığını, performans testlerine başlanılmadığını; 27/11/2015 tarihli fiili durum tespit tutanağı imzalandığını; davacının taahhüt ettiği 500.000 ton/yıl kapasiteye ulaşamadığını, yükümlülüklerin yerine gelmediğini ve tesisin bu haliyle kabulünün mümkün bulunmadığını belirterek, davanın reddini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
Mahkemece, "...Mahkememiz kararı, asıl ve birleşen davada davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. HD'sinin 10/12/2020 tarih, 2020/646 E., 2020/229 K. sayılı kararıyla, Mahkememiz kararı kaldırılmıştır. İstinaf Mahkemesinin karar gerekçesinde:
{(...)Bununla birlikte, 25/01/1984 gün ve 3/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu kararında da ifade edildiği üzere, Medeni Kanunun 2. maddesinin 2. Fıkrasında düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralının amacı hakime özel ve istisnai hallerde (adalete uygun düşecek şekilde) hüküm verme imkanını sağlamaktır. Madde hükmünün bu özelliği, İsviçre Federal Kurulunun Medeni Kanun Tasarısının millet meclisine sevkine ilişkin 1904 tarihli mesajında şöyle açıklanmaktadır": Bir hakkın kullanılmasının açıkça adaletsizlik teşkil ettiği ve gerçek hakkın tanınması ve ferdin korunması için bütün hukuki yolların kapalı bulunduğu hallerde Medeni Kanunun 2/2 madde hükmünün amacı, zaruretten doğan ve olağanüstü bir imkan sağlamaktır." şeklinde açıklanmaktadır. Medeni Kanunun 2. maddesinin 2. fıkrasındaki kuralla, kanun ve hakkın mutlaklığı ilkesine istisna getirilmiştir. Ancak bu kuralın taliliği (ikinciliği) gözetilerek öncelikle her meseleye ona ilişkin kanun hükümleri tatbik edilmeli; uygulanan kanun hükümlerinde adalete aykırı olabilecek bazı istisnai durumlarda da 2. maddedeki kural, haksızlığı tashih edici bir şekilde uygulanabilmelidir.
Gerçekten de hukukun her alanında uygulanma niteliğine sahip olan hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralının şekle aykırılığı ileri sürme hakkı için de bir sınır teşkil ettiği, buyurucu niteliği itibariyle hakim tarafından resen gözetilmesi gerektiği, bugün Türk-İsviçre öğretisi ve uygulanmasında tartışmasız olarak kabul edilmektedir. (Yargıtay HGK'nun 13/02/1974 gün ve 524/103 sayılı; 2/10/1974 gün ve 2/810-1043 sayılı 7/12/1983 gün ve 4/224 -1276 sayılı kararları).
Sözleşmeye bağlılık ile sözleşme adaleti ilkeleri arasında bir çelişki hasıl olur ve artık sözleşmeye sıkı sıkı bağlı kalmak adalet, hakkaniyet ve objektif hüsniniyet kaidelerine aykırı bir durum yaratır hale gelir ise hakime sözleşmeye müdahale yükümlülüğü yüklenmektedir. Bu adaletsiz sonuçları bertaraf etmek için bugün İsviçre-Türk hukukunda çoğunlukla dayanılan esas, dürüstlük kuralı uyarınca çözüm bulunmasıdır. Karşılıklı edimleri içeren sözleşmelerde edimler arasındaki dengenin, olağanüstü değişmeler yüzünden alt üst olması, borcun ifasının güçleşmesi ve belki de imkansız hale gelmesi durumunda "işlem temelinin çökmesi " gündeme gelir. Bu gibi hallerde emprevizyon kuramı çerçevesinde kurulmuş olan bir sözleşmede değişikliklerin yapılması için hakimin sözleşmeye müdahalesi istenebilecektir. Hakim bu gibi hallerde sözleşmeyi ortadan kaldıracak ya da sözleşme koşullarının olağanüstü olgulara uyarlanmasını ve böylece sözleşmede bozulmuş olan dengeyi yeniden sağlayacaktır.
Tarafların yaptığı akitte açık veya kapalı olarak koşulların olağanüstü ölçüde değişmesi işlem temelinin kısmen veya tamamen çökmesi halinde adalet, doğruluk ve dürüstlük kuralına dayanak akdi uyarlama benimsenmiştir.
Sözleşmeye bağlılık esastır; uyarlaması daima yardımcı bir çözümdür. Karar verilirken sözleşmeye yönelik ve bağlantılı denetlemeler yapılmalı, özellikle tarafların farazi iradelerinin yanı sıra taraflar arasında açık kalmış hukuki meseleleri sözleşmenin inikadı sırasında düzenlemiş olsalar da; doğru ve makul düşünen taraflar olarak neyi kararlaştırabileceklerinin tespitinde de büyük önem vardır.
Sözleşmeye bağlılık ilkesi güvenlik, doğruluk ve dürüstlük kurallarının gereği olarak sözleşme hukukunun temelini oluşturur. Lakin sözleşme adaletinin bozulduğu hallerde, taraflar daha önce bunlara karşı bir önlem de almadıklarından sözleşmede bir boşluk olması ve işlem temelinin sarsılması söz konusu olur. İşlem temelinin çöküşüne ilişkin uyuşmazlıkların giderilmesinde Türk Medeni Kanunun 1,2 ve 4. maddelerinden yararlanılır. Sözleşmeye müdahale kavramı gelecekte sonuç doğuracak veya gelecekte yerine getirilecek yahut derhal ifa ile sona ermiş sözleşmelerde de uygulanabilecektir.
Unutulmamalıdır ki haktan ve hak doğmadan feragat edilmesi hukuk sistemimizde kabul görmeyen bir haldir. yani doğmamış haktan feragat edilemez. bazen sözleşmede olumlu ve olumsuz intibak kaydı bulunmakla beraber, bu kayda dayanılarak sözleşmenin kayıtla birlikte aynen uygulanmasını talep etmek objektif iyi niyet kuralları anlamında hakkın kötüye kullanılması anlamına gelebilir. Böyle bir durumda sözleşmedeki intibak kaydına rağmen edimler arasında aşırı nispetsizlik çıkmışsa uyarlama yine yapılmalıdır.
Sözleşmeye müdahale ilkesi tali bir tercihtir. Zorunluluğun bir sonucudur.
Uyarlama yapılırken daima yardımcı bir çözüm olduğu unutulmamalıdır sözleşmeye yazılan özel hükümler yorumlanıp tarafların sağladığı hak ve yararların değerlendirilmesi ekonomik değişikliklerin etkileri tüm objektif ve subjektif hal ve koşullarda kıymetlendirilmeli, uygulama yapılabilir kaanatine ulaşılırsa, sözleşmedeki intibak boşluğu hak ve nesafet doğruluk, dürüstük kuralları ışığında hakim tarafından doldurulmalıdır.
Tarafların iradelerini sözleşmede yapmalarına neden olan hal ve şartlar daha sonra önemli koşulda değişmişse taraflar o akide bağlı tutulamaz.
Uyuşmazlık; dava konusu olayın taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine mi, yoksa sözleşme serbestisini sınırlayan yasa hükümlerine göre mi çözüleceği durumu yukarıdaki prensipler dikkate alınarak değerlendirilmelidir.
Sözleşme yorumlanırken her iki tarafın gerçek ve ortak amaçlarını aramak gerekir. Hakimin, iradenin yorumunda ortaya atılan kuramlardan güven kuramına başvurması gerekir. Sözleşmenin yorumlanması fesih, ihbar, ihtar gibi işlemler açısından da geçerlidir. Sözleşmenin tümünden çıkan anlama göre yorum yapılmalıdır. Sözleşmenin her bölümü sözleşmenin tümü gözönüne alınarak yorumlanmalıdır. Yorum yapılırken ticari gelenekler de göz önünde tutulmalıdır. Yine tarafların sözleşmeyi uzun süre uygulama biçimi onların sözleşmeye verdikleri anlamın tayininde önem arz eder. Sözleşmede aydınlık olmayan noktalar, sözleşmeyi kaleme almış olan tarafın zararına yorumlanır. Sözleşmede kuşku ve duraksama varsa o hükümle yükümlülük altına giren taraf yararına yorum yapılmalıdır. Bir haktan vazgeçmeyi kapsayan bildirimler olabildiğince dar bir yoruma bağlı tutulmalıdır. Sözleşmeler olabildiğince geçerli sonuç doğuracak biçimde yorumlanmalıdır.
Borca aykırı davranılması halinde ne gibi hakların kullanılabileceği Türk Borçlar Kanunu'nun 125. maddesinde düzenlenmiştir. Bu gibi hallerde üç seçimlik hak mevcuttur, bunlar; her zaman gecikmiş ifayı isteme ve gecikme tazminatı talep etme, sözleşmenin yerine getirilmesinden vazgeçmede müspet zarar isteme ve sözleşmeden dönme ile beraber menfi zarar talep etme şeklindedir. Borca aykırı davranması halinde alacaklı bu haklarını her zaman kullanabilir ancak kullanmak zorunda da değildir .Özen borcu işin teslimine kadar devam eder yüklenicinin bu sorumluluğunun bulunması nedeniyle iş sahibi fesih hakkını kullanmaması nedeniyle zararın artmasına sebep olmaka kusurlu kabul edilemez. İş sahibi sözleşmeyi feshe zorlanamaz, sözleşme ayakta olduğu sürece gecikme cezası talep edilebilir.
Bilindiği gibi cezai şart, sözleşme koşullarının ihlâli halinde, ihlâl eden tarafın asıl sözleşme veya bağımsız bir sözleşme ile diğer tarafa ödemeyi yükümlendiği fer'i nitelikte bir edim borcudur. Borçlar Kanunu'nun 161/1. (TBK md 182/1) maddesi hükmünce, taraflar cezanın miktarını serbestçe tayin edebilirler. Akde bağlılık ilkesi uyarınca da, haklı neden olmaksızın kararlaştırılan cezanın değiştirilmesini veya bütünüyle ortadan kaldırılmasını talep edemezler. TBK'nın 182/son (BK md 161/son) maddesi hükmü gereğince, hakim “fahiş” gördüğü cezaları tenkis ile mükelleftir. Kural olarak Türk Ticaret Kanunu'nun 24. maddesi uyarınca tacirlerin cezanın fahiş olduğundan bahisle cezai şartın indirilmesini isteme hakları bulunmamaktadır. Ancak, Hukuk Genel Kurulu'nun 20.03.1974 gün, 1970/T-1053 Esas 1974/222 Karar sayılı kararı uyarınca, ceza, tacirin İktisaden mahvına neden olabilecek derecede ağır ise tamamen kaldırılabileceği gibi, tenkis yoluna da gidilebilir (Yargıtay 15. HD. 2009/635 Esas 2010/64 Karar; 2017/353 Esas, 2018/1820 Karar).
TBK'nın 27. (BK. md 20) maddesi hükmünde kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkansız olan sözleşmelerin kesin olarak hükümsüz olduğu, sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olmasının diğerlerinin geçerliliğini etkilemeyeceği hususları düzenlenmiştir.
Yukarıda saptanan hukuki durumlar karşısında somut olay incelendiğinde; taraflar arasındaki sözleşme ve eklerinde; mahkemenin de kabulünde olduğu üzere, sözleşme konusu tesisin performans testlerinin yapılması, geçici kabulün ön şartı olarak düzenlenmiştir. Yani performans testlerinin yapılması ve sonucunun sözleşmeye uygun bulunması halinde işin geçici kabulünün yapılması gereklidir. Ancak; mahkemece alınan bilirkişi raporunda; kabul öncesi yapılan üretimlerde performansın yakalanabilmesi için sürekliliğin sağlanıp üretimin, verimliliğin ve performansın test edilebilmesi için üretim ve prosesin bir rejime oturması gerektiği, daha açık bir ifadeyle proseste yer alan her bir makine, ekipman ve imalatın sorunlarının en aza indirilmiş şekilde çalışması temin edildikten sonra sözleşme ve şartnamede sözü edilen performans testlerinin yapılması gerektiği, bu nedenle; performans testlerinin proses ve üretimin en aza indirilmiş sorunlarla geçici kabulü yapıldıktan sonra üretimin bir rejime oturması sonrası yapılması gerektiği, bu nedenle teknik bakımdan geçici kabul şartları arasında düşünülmüş olan performans testlerinin aslında geçici kabul sonrası yapılması gereken bir işlem olduğu, teknik bakımdan performans testinin geçici kabulün şartı olamayacağı, geçici kabul yapıldıktan sonra yapılması gereken bir işlem olduğu bildirilmiştir.
Bu durumda; taraflar arasındaki sözleşmede, performans testlerinin geçici kabul yapılmasının ön şartı olması durumunun TBK 27. (BK. md. 20) maddesi hükmüne aykırı olup olmadığının inceleme ve değerlendirilmesinin yapılması ve yine idarece kesilen cezanın miktarının yukarıda açıklanan hususlar gereğince fahiş olup olmadığının inceleme ve değerlendirilmesinin yapılması ve sonucuna uygun şekilde asıl ve birleşen davada bir hüküm kurulması gerekirken; bu hususlar hakkında hiç bir inceleme ve değerlendirilme yapılmaması hatalı olmuştur.
Açıklanan nedenlerle; davacı ve müdahil vekillerinin istinaf başvurularının kabulüne, mahkeme kararının HMK'nun 353/1-a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.}
Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. HD'sinin 10/12/2020 tarih, 2020/646 E., 2020/229 K. sayılı kararında şu hususlar ortaya çıkmaktadır. İstinaf Mahkemesi de; taraflar arasındaki sözleşme ve eklerinde; sözleşme konusu tesisin performans testlerinin yapılmasının, geçici kabulün ön şartı olarak düzenlendiğini, bu hususun, mahkememizin de kabulünde olduğunu; yani, performans testlerinin yapılması ve sonucunun sözleşmeye uygun bulunması halinde işin geçici kabulünün yapılmasının gerekli olduğunu, tespit etmiştir.
İstinaf Mahkemesi; Mahkememizce alınan bilirkişi raporunda; kabul öncesi yapılan üretimlerde performansın yakalanabilmesi için sürekliliğin sağlanıp üretimin, verimliliğin ve performansın test edilebilmesi için üretim ve prosesin bir rejime oturması gerektiği, daha açık bir ifadeyle proseste yer alan her bir makine, ekipman ve imalatın sorunlarının en aza indirilmiş şekilde çalışması temin edildikten sonra sözleşme ve şartnamede sözü edilen performans testlerinin yapılması gerektiği, bu nedenle; performans testlerinin proses ve üretimin en aza indirilmiş sorunlarla geçici kabulü yapıldıktan sonra üretimin bir rejime oturması sonrası yapılması gerektiği, bu nedenle teknik bakımdan geçici kabul şartları arasında düşünülmüş olan performans testlerinin aslında geçici kabul sonrası yapılması gereken bir işlem olduğu, teknik bakımdan performans testinin geçici kabulün şartı olamayacağı, geçici kabul yapıldıktan sonra yapılması gereken bir işlem olduğunun bildirildiğini; bu durumda; taraflar arasındaki sözleşmede, performans testlerinin geçici kabul yapılmasının ön şartı olması durumunun TBK 27. (BK. md. 20) maddesi hükmüne aykırı olup olmadığının inceleme ve değerlendirilmesinin yapılmasını ve yine idarece kesilen cezanın miktarının fahiş olup olmadığının inceleme ve değerlendirilmesinin yapılmasını, kararın kaldırılmasına ve iadesine gerekçe yapmıştır. Dolayısıyla, İstinaf Mahkemesinin iade gerekçesinde iki husus öne çıkmıştır: a) taraflar arasındaki sözleşmede, performans testlerinin geçici kabul yapılmasının ön şartı olması durumu TBK 27. (BK. md. 20) maddesi hükmüne aykırı mıdır?, b) İdarece kesilen cezanın miktarı fahiş midir?
Öncelikle, davacı ile davalı arasında imzalanan sözleşme hükümlerinin 'genel işlem şartı' sayılıp sayılmayacağı irdelenecektir.
Türk Borçlar Hukuku kural olarak “sözleşme serbestîsi” ilkesini benimsemiştir. Kişiler serbest iradeleri ile meydana getirdikleri akitlere aynen uymak zorundadırlar. Bu akitlerin taraflardan yalnız birinin isteğiyle değiştirilebilmesi veya ortadan kaldırılabilmesi mümkün değildir. Davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (BK) 26. ve 27. maddelerinde sözleşme serbestîsi ilkesinin sınırları çizilmiş ve 26. maddede; “Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde serbestçe belirleyebilirlir” şeklinde düzenleme yapılmış ; 27. maddede ise;"Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür. Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur." hükmüne yer verilmiştir.
Davacı ile davalı arasında imzalanan sözleşmeden söz edildiğinde onun, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulduğu kabul edilir (BK m.1). Türk Borçlar Hukukunda sözleşmeye bağlılık ( Ahde Vefa-Pacta Sund Servanda ) ve sözleşme serbestliği ilkeleri kabul edilmiştir. Bu ilkelere göre, sözleşme yapıldığı andaki gibi aynen uygulanmalıdır. Diğer bir ifade ile sözleşme koşulları borçlu için sonradan ağırlaşmış, edimler dengesi sonradan çıkan olaylar nedeni ile değişmiş olsa bile, borçlu sözleşmedeki edimini aynen ifa etmelidir. Gerçekte de, sözleşmeye bağlılık ilkesi, hukuki güvenlik, doğruluk, dürüstlük kuralının bir gereği olarak sözleşme hukukunun temel ilkesini oluşturmaktadır.
Doktrinde ise Kılıçoğlu'na göre; sözleşmeler hukukunda ana kural, bir sözleşmenin kurulmasından sonra, tarafların yükümlülüklerini aynen yerine getirmek zorunda olmalarıdır. Bu konuda geçerli olan kural, akde vefa (söze bağlılık) ilkesidir. Bu ilkeye göre, bir sözleşme geçerli bir şekilde kurulduktan sonra, koşullar ne kadar değişirse değişsin taraflar sözleşmenin gereğini aynen yerine getirmek zorundadırlar (Bkz.Prof.Dr. Ahmet M. Kılıçoğlu, Borçlar Hukuk-Genel Hükümler Genişletilmiş 17. Basım, Turhan Kitapevi, Sayfa 254).
Kararda zikredildiği gibi; davalı idare ile davacı yüklenici arasında 4734 sayılı Kamu ihale Kanunu'na göre yapılan ihale sonucunda 23/01/2012 tarihli "V. ... Tesisi İşi" ne ait sözleşme imzalanmıştır. Taraflar arasında imzalanan bu sözleşme ve eki belgeler, taraflar yönünden normatif bir alan meydana getirir ve tarafları bağlar. Sözleşme hükümleri bu sözleşmeyi imzalayanlar yönünden bağlayıcı olup, taraflar arasında meydana gelen uyuşmazlıkta yasa gücündedir ve öncelikle uygulanmalıdır. Elbette iddia edildiğinde sözleşme hükümlerinin 'genel işlem koşulu' sayılıp sayılmayacağı da değerlendirilmelidir.
Davacı, taraflar arasındaki sözleşmede, performans testlerinin geçici kabul yapılmasının ön şartı olması durumunun TBK 27. (BK. md. 20) maddesi hükmüne aykırı olduğunu ileri sürmüş, istinaf incelemesinde bu husus, kararın kaldırılmasına gerekçe yapılmıştır.
Tekrardan kaçınılmak kaydıyla belirtmek gerekir ki: Sözleşmenin 3.3 maddesinde, işin niteliği ve türü başlığı altında iş ve kapsamı şöyle tanımlanmıştır: “Hammadde olarak tüvönan tinkal kullanan, 500.000 ton/yıl kapasiteli ... (BPH) üretim tesisi için gerekli olan ana tesis ile BPH üretimi için gerekli buhar, elektrik enerjisi, su, kırılmış cevher, vb. ihtiyaçları karşılayacak yardımcı tesislere ait, prosesin veya üretim yönteminin seçimi, dizaynı, temel ve detay mühendislik hizmetleri, makine-ekipman, enstrüman, kontrol cihazları, imal/temini, inşaat, montaj, devreye alma, performans testleri, eğitim hizmetleri ve çalışır vaziyette idareye teslimi” olduğu; sözleşmenin 9.3 maddesine göre, yükleniciye işyeri teslimi tarihinden itibaren işi geçici kabule hazır hale getirmesi için 1100 gün süre verildiği; sözleşmenin eki olan Genel Teknik Şartnamenin (GTŞ) işin Konusu ve Kapsamı adı altındaki 1. maddesinde, Sözleşmenin 3.3 maddesinde;"Bu Teknik Şartname, ...'ne bağlı ...bünyesinde kurulacak, hammadde olarak 500.000 ton/yıl kapasiteli ... üretim tesisi için gerekli buhar, elektrik enerjisi, su, kırılmış cevher vb. ihtiyaçları karşılayacak yardımcı tesislere ait prosesin veya üretim yönteminin seçimi, dizaynı, temel ve detay mühendislik hizmetleri, makine-ekipman, enstrüman kontrol cihazları imal/temini, inşaat, montaj, devreye alma, performans testleri, eğitim hizmetleri ve çalışır vaziyette idareye teslimi”ni kapsamaktadır denildiği; Genel Teknik Şartnamesi’nin 7. maddesinde ise,, başlığı altında, 500.000 ton/yıl kapasiteli ... üretim tesisi için, üretim, ve kazan verimlerinden bahsedilerek aynı şartnamenin madde 6.5 de belirtilen özelliklerinin sağlanamaması ve üretim veriminin % 80, kazan veriminin % 90 (kömür) veya % 94 (doğalgaz)olması halinde tesisin kabulünün yapılmayacağı, tesisin komple montajının ve her türlü tüketim ve sarf malzemesi yüklenici tarafından karşılanmak üzere tüm ünitelerin ve ekipmanların soğuk- sıcak testlerinin başarı ile tamamlanmasından sonra yüklenicinin yazılı talebi üzerine işletmeye alma çalışmalarına başlanacağı; işletmeye alma çalışmalarının tamamlanmasından sonra yüklenicinin talebi üzerine performans testlerine başlanacağı, performans test süresinin 90 gün olduğu belirtildiği; aynı Şartname'nin 7. maddesinin Geçici Kabul başlığı altında ise: “Performans testlerinin tamamlanması ve tesis performans testlerinin Teknik Şartnamede (GTŞ) garanti edilen değerlere ulaştığının tutanakla tespitinden sonra yüklenicinin yazılı başvurusu üzerine yapılacaktır" hükmü bulunduğu, göz önünde tutulmalıdır.
Belirtilmelidir ki taraflar neyi imzaladıklarını bilmektedir. Davacı, “...”ne ilişkin 23.01.2012 tarihli sözleşme ile davalı idareye 500.000 Ton/yıl kapasiteli üretim tesisi yapmayı taahhüt etmiştir. Bu sözleşme, anahtar teslimi götürü bedelli (91.524.000,00 TL+20.000.000,00 Euro+15.000.000,00 ... Doları) kamu ihale sözleşmesidir. Sözleşmede taahhüt edilen "kapasite' bulunmaktadır.
İstinaf Mahkemesi kararında da: "...somut olay incelendiğinde; taraflar arasındaki sözleşme ve eklerinde; mahkemenin de kabulünde olduğu üzere, sözleşme konusu tesisin performans testlerinin yapılması, geçici kabulün ön şartı olarak düzenlenmiştir. Yani performans testlerinin yapılması ve sonucunun sözleşmeye uygun bulunması halinde işin geçici kabulünün yapılması gereklidir." yargısı mevcuttur.
Sözleşme serbestisi içerisinde davalı yüklenici, davalı idareye 500.000 Ton/yıl kapasiteli üretim tesisi yapmayı taahhüt etmesi nedeniyle taraflar arasında anahtar teslimi götürü bedelli (91.524.000,00 TL+20.000.000,00 Euro+15.000.000,00 ... Doları) kamu ihale sözleşmesi imzalanmıştır, eş deyişle bu taahhüdün yapılmaması/yapılamaması sözleşmenin imzalanmasına manidir. Yeri gelmişken dosya içerisinde bu kapasite taahhüdünün teknik olarak mümkün olmayacağına dair ilmi kanıt ileri sürülmemiştir. Genel işlem koşulu yönünden irdelendiğinde: Taraflar tacir olup 6102 sayılı TTK’nun 18/2 maddesi uyarınca her tacirin ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir. Her ne kadar 6098 sayılı TBK’nın 20 ila 25. maddeleri arasında düzenlenmiş olan genel işlem koşullarına ilişkin hükümler tacirler yönünden de uygulanabilirse de TTK’nın 18/2 maddesi hükmü karşısında tacirler bakımından genel işlem koşullarının uygulanıp değerlendirilmesinde her somut olayın özelliğine göre daha dikkatli davranılması gerekmektedir.
Yüksek Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 23/01/2018 tarih ve.... sayılı ilâmında da işaret ettiği üzere; bir sözleşmenin 6098 sayılı TBK’nın m. 20 vd. uyarınca genel işlem koşulları denetimine tabi tutulması için kanunda belirtilen ölçütlerin uygulanması gerekir. Borçlar Yasasında sözleşme serbestisi ana kural olmakla birlikte, sözleşmelerin geçerliliği için 6098 sayılı TBK’na, sözleşmenin hukuka aykırı genel işlem koşulları içermemesi unsuru getirilmiştir. Hem tüketiciler hem de tacirler için geçerli olan genel işlem koşulları denetimi, sözleşmelerin imzalanması aşamasında daha olumsuz durumda bulunan sözleşmenin tarafını dürüstlük kuralları kapsamında korumaktadır. Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulları nedeniyle yazılmamış sayılabilmesi için öncelikle, o hükmün genel işlem koşulu niteliğinde olup olmadığı tespit edilmelidir. Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulu niteliğinde olabilmesi için ise, anılan hükmün genel işlem koşulunu kullanan tarafça, sözleşmenin kurulmasından önce, tek taraflı olarak, sadece o sözleşme için değil, çok sayıdaki benzer sözleşmelerde kullanmak amacıyla hazırlanmış ve karşı tarafın getirilen bu hükmü müzakere etmesine imkan tanımadan sözleşmenin imzalanmış olması gereklidir. Bir sözleşmedeki genel işlem koşulunun niteliğinin, objektif unsurlara göre belirlenmesi gerekmekte olup, bu hususta tarafların icra ettikleri meslekleri ve sıfatları, tacir veya tüketici olup olmadıkları önem taşımaz. Bir sözleşmenin önceden ve çok sayıda kullanım amacıyla oluşturulup oluşturulmadığını tespitte değişik ölçütler kullanılabilir. Söz gelimi ortada matbu bir metin var ve kullanılan ifadeler soyut ve genel ise, birden fazla sözleşmede kullanma niyetiyle önceden oluşturulduğu kabul edilebilecektir. Diğer sözleşme metinleriyle özdeş ifadeler içermemesi tek başına, o sözleşmenin genel işlem koşulu denetimine tabi tutulmasını engellemez. Bu noktada aranılacak en temel unsurlardan birisi de, genel işlem koşulunu kullanan tarafın, karşı tarafa bu hükmü, değiştirilmesini engelleyecek tarzda ve o niyetle sunmuş olmasıdır. Mamafih, tek seferlik bir anlaşma için hazırlanan sözleşme metni için genel işlem koşulundan söz etmek mümkün değildir. Genel işlem koşulu niteliğindeki bir hüküm, sözleşmenin taraflar arasında müzakere ve pazarlık sonucu imzalanmış ise, artık ortada hukuka aykırı bir sözleşme hükmünden değil, sözleşme özgürlüğü çerçevesinde, sözleşmede yer alan bireysel bir anlaşma hükmünden söz etmek gerekir. Ancak, bir sözleşmede, bütün hükümlerin tartışılarak sözleşmeye konulduğuna ilişkin kayıt konulması, TBK m. 20/3 uyarınca, onları tek başına genel işlem koşulu olmaktan çıkartmayacaktır.
Yine, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 20/02/2020 tarih ve 2017/11-410 Esas 2020/189 Karar sayılı içtihatında; "(...) 6762 sayılı TTK’nin 20/2. (6102 sayılı TTK’nin 18/2.) maddesi gereğince her tacirin ticaretine ait faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir. Basiretli bir iş adamı gibi davranma yükümü aslında objektif bir özen ölçüsü getirmekte ve tacirin ticari işletmesiyle ilgili faaliyetlerinde, kendi yetenek ve imkânlarına göre ondan beklenebilecek özeni değil, aynı ticaret dalında faaliyet gösteren tedbirli, öngörülü bir tacirden beklenen özeni göstermesinin gerekli olduğu kabul edilmektedir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 07.05.2003 tarihli ve 2003/13-332 E. 2003/340 K. sayılı kararı).
Somut olayda, davacı yüklenici, “...”ne ilişkin 23.01.2012 tarihli sözleşme ile davalı idareye 500.000 Ton/yıl kapasiteli üretim tesisi yapmayı taahhüt etmiş; Genel Teknik Şartnamesi’nin 7. maddesinin Geçici Kabul başlığı altında ise: “Performans testlerinin tamamlanması ve tesis performans testlerinin Teknik Şartnamede (GTŞ) garanti edilen değerlere ulaştığının tutanakla tespitinden sonra yüklenicinin yazılı başvurusu üzerine yapılacaktır" hükmünü imzalamıştır. Davacı yüklenici de dilekçelerinde projenin özel bir proje olduğunu vurgulamıştır. Yukarıda alıntı yapılan Yüksek Yargıtay'ın emsal kararında değinildiği gibi, tek seferlik/özel bir anlaşma için hazırlanan sözleşme metni için genel işlem koşulundan söz etmek mümkün değildir. Genel işlem koşulu niteliğindeki bir hüküm, sözleşmenin tarafları arasında müzakere ve pazarlık sonucu imzalanmış ise, artık ortada hukuka aykırı bir sözleşme hükmünden değil, sözleşme özgürlüğü çerçevesinde, sözleşmede yer alan bireysel bir anlaşma hükmünden söz etmek gerekir. Yüklenici neyi imzaladığını bilmekte olmalıdır. Performans testlerinin tamamlanması ve tesis performans testlerinin Teknik Şartnamede (GTŞ) garanti edilen değerlere ulaştığının tutanakla tespitinden sonra yüklenicinin yazılı başvurusu üzerine geçici kabulün yapılacağını bilmektedir. İdareyi, sözleşmede yer almış, değerlendirilmiş, kabul edilmiş açık hükmün varlığına rağmen 'kapasite taahhüdü' doğrulanmadan işin kabulüne zorlamak hukukî olmayacaktır. Bu sebeple, gerek bilirkişilerin kimi düşünceleri gerekse uzman görüşte yer alan performans testlerinin yapım aşamasında değil de işin teminine müteakip yapılması gereken iş olduğu yollu düşünce yukarıdaki açıklama ve Mahkememiz kabulü karşısında isabetli görülmemiştir. Bu nedenle, eldeki davada, genel işlem koşulunun unsurlarının bulunmadığı kanaatine varılmıştır.
Kararın kaldırılmasına gerekçe yapılan ikinci husus, idarece kesilen cezanın miktarının fahiş olup olmadığıdır?
Taraflar arasında yapılan sözleşme, anahtar teslimi götürü bedellidir. Sözleşmenin bedeli başlıklı 6.1 maddesine göre, işin tamamı için teklif edilen (91.524.000,00 TL+20.000.000,00 Euro+15.000.000,00 ... Doları) toplam bedel üzerinden akdedilmiştir. Bu kamu ihale sözleşmesinin, 25'inci maddesinde işin süresinde bitirilememesi halinde ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere ihtar yapılacağı; 26'ncı maddede, 120 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanacağı; 26.2 maddesinde ise yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde, gecikilen her takvim günün için sözleşme bedelinin %0,06 (onbindealtı) oranında gecikme cezası uygulanacağı, kararlaştırılmıştır. Eldeki sözleşmede genel işlem şartı bulunmadığı açıklanarak belirlenmiştir. Somut olayda, asıl dava, haksız olarak kesildiği savına dayalı olarak toplam "377.717,91 TL" gecikme cezası kesintisinin tahsiline ilişkindir. Birleşen dava ise; geçici kabul sürecinin başlatılması, tesisin kabul edilmiş sayılması, kısmi ıslahla birlikte tesiste üretime başlanıldığı, performans testinin geçici kabulün şartı olamayacağı, geçici kabul itibar tarihinin 27/11/2015 olması ve gecikme cezası şartlarının oluşmadığının tespiti istemlerine ilişkindir. Mahkememiz gerek ilk kararında gerekse yukarıya alınan açıklamalarda; dava tarihi itibariyle geçici kabul koşullarının bulunmadığını, gecikme cezası tutarında da herhangi bir usulsüzlük olmadığını kabul etmiştir. İstinaf Mahkemesi, incelemesinde, idarece kesilen cezanın miktarının fahiş olup olmadığının incelenmesini, iade kararına esas almıştır. Geçici kabul koşulları oluşmadığında, iş sahibi idare için gecikme cezası uygulamak hakkı doğmuştur. Sözleşmede bunun usulü ve oranı bellidir. (91.524.000,00 TL+20.000.000,00 Euro+15.000.000,00 ... Doları) toplam bedelli işte asıl dava yönünden kesilen gecikme cezası miktarı 377.717,91 TL'dir.
Cezai şartın hukukî değerlendirmesi yönünden bakıldığında şunlar söylenebilir: Cezaî şart, [Türk Borçlar Kanunu’ndaki (TBK) terimi ile ceza koşulu] TBK'nın 179 i1â 180. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Cezai şart, mevcut borcun ifa edilmemesi veya eksik ifası hâlinde ödenmesi gereken malî değeri haiz ayrı bir edimdir. Cezaî şartın unsurlarını bu tariften kolaylıkla çıkarmak mümkündür. Bu unsurlar; gerçekten bir asıl borcun bulunması, bunun yanında ayrı ve bağımsız bir edimin yer alması, bu ikisinin birbirine bağlı olması ve bu ayrı ve bağımsız edimin sağlıkta hüküm doğuran bir muamelede tespit olunmasından ibarettir. Cezaî şart asıl borcun ferîsidir; ona bağlı fakat ondan ayrı bir edim niteliği taşır ve cezaî şartın gerçekleşebilmesi için zararın gerçekleşmesi şart değildir. Cezaî şart muhtelif gayelerin gerçekleşmesine hizmet edebilir. Bunlardan bir kısmı, onun normal (mahiyetine uygun) gayelerini teşkil ederler; tazminat, borçluyu ifaya zorlama ve muhtelif gayelerde görüldüğü gibi. Diğer kısmı ise, onun mahiyetine az çok yabancıdırlar; borçluyu sorumluluktan tamamen veya kısmen kurtarma ve borçluyu bütün zararlardan sorumlu tutma gayelerinde olduğu gibi. Diğer taraftan cezaî şartın bu çeşitli gayelerden her birini gerçekleştirme derecesi aynı değildir. TBK’nın 179. maddesi birbirinden farklı üç nevi cezaî şart düzenlemektedir. Bunlar, seçimlik cezaî şart (179/1), ifaya eklenen cezaî şart (179/2) ve ifayı engelleyen (dönme) cezaî şarttır (179/3). Anılan maddenin birinci fıkrasında sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi hâlinde tediye edilmek üzere kabul edilebileceği ifade edilmiş iken; “Cezanın miktarı, geçersizliği ve indirilmesi” başlıklı 182. maddesinde; “Taraflar, cezanın miktarını serbestçe belirleyebilirler. Asıl borç herhangi bir sebeple geçersiz ise veya aksi kararlaştırılmadıkça sonradan borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple imkânsız hâle gelmişse, cezanın ifası istenemez. Ceza koşulunun geçersiz olması veya borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple sonradan imkânsız hâle gelmesi, asıl borcun geçerliliğini etkilemez. Hâkim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir.” hükmüne yer verilmiştir. Görüldüğü gibi yukarıdaki maddenin birinci fıkrası, cezaî şart miktarını tayin konusunda serbesti esasını koymuş; buna karşılık üçüncü fıkra ise serbestîye indirme hakkı vasıtasıyla özel bir sınır çizmiştir.
Hâkim, cezanın aşırı olup olmadığını, hakkaniyet ölçülerini aşıp aşmadığını araştırırken, özellikle, borca aykırı davranış nedeniyle alacaklının uğradığı zararı, borçlunun kusur derecesini, alacaklının ortak kusurunu ve tarafların (özellikle borçlunun) ekonomik durumunu dikkate alır. Bu unsurlar dikkate alındığında, alacaklının uğradığı zarar ile kararlaştırılan ceza arasında hakkaniyet ölçüleri ile bağdaşmayan açık bir nispetsizlik varsa ceza indirilir. Cezaî şartın aşırı olup olmadığı değerlendirilirken, cezaî şartın amacının alacaklının durumunu iyileştirmek olduğu göz önünde bulundurulmalıdır. Kararlaştırılan ceza indirilirken, her hâlde, alacaklının müspet zararını karşılamak için genel kurallara göre isteyebileceği tazminat miktarının üstünde kalınmalıdır. Aşırı olan cezaî şartın indirilmesi olanağı, zayıf durumda bulunan borçlunun sömürülmesini önlemeye yönelik, kamu düzenine ilişkin bir kuraldır. Bu nedenle, borçlunun "indirilme olanağından önceden feragati" geçersizdir.
Cezaî şartla ilgili BK’nın 182. maddesinin birinci fıkrası hükmü, (Taraflar, cezanın miktarını serbestçe belirleyebilirler) prensibini kabul ettikten sonra, üçüncü fıkrası hükmü ile, hâkimi, aşırı (fahiş) gördüğü ceza koşulunu indirmekle (tenkis etmekle) yükümlü tutmuştur. Halbuki, davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan ve somut olay bakımından uygulanması gereken 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 22. maddesi hükmü, tacir sıfatını haiz borçlunun, Türk Borçlar Kanununun 121 inci maddesinin ikinci fıkrasıyla 182 nci maddesinin üçüncü fıkrasında ve 525 inci maddesinde yazılı hâllerde, aşırı ücret veya ceza kararlaştırılmış olduğu iddiasıyla ücret veya sözleşme cezasının indirilmesini mahkemeden isteyemeyeceklerini, şart olarak benimsemiş bulunmaktadır. Her ne kadar 6102 sayılı TTK’nın 22. maddesinde "cezaî şart" yerine "ceza" tabiri kullanılmış ise de, gerek bu madde metninde, fahiş olduğu iddiasıyla indirilmesinin mahkemeden istenemeyeceğinin belirtilmesi gerekse BK’nın 182. maddesinin üçüncü fıkrası hükmüne yapılan atıf dolayısıyla "ceza" tabiri ile "cezaî şartın" kastedildiği kuşkusuzdur. Ticaret Hukukumuzda cezaî şart, miktarı yönünden sadece, BK’nın 20. maddesindeki “ahlâka aykırılık” kavramı ile sınırlanmış bulunmaktadır. TTK’nın 22. maddesi uyarınca tacirin, borçlu olduğu cezaî şartın tenkisini istemesi mümkün değildir. Ancak, TTK’nın 22. maddesi ile tacir olan şahsa ve onun âkidine tanınmış olan bu (akit serbestisi) ilkesi, bütün akitler için sınırlayıcı bir hüküm mahiyetinde olan TTK’nın birinci maddesi hükmünün atfı nedeniyle BK’nın genel işlem koşulu başlıklı 20. maddesi hükmü ile tahdit edilmiştir. Şayet, taraflarca sözleşme ile tespit edilmiş olan (cezaî şart) miktarı, borçlu durumda olan tacirin, iktisaden mahvını mucip olacak ve onun eskisi gibi ticarî faaliyetini devam ettirmesine imkân tanımayacak derecede (ağır) ve (yüksek) ise, o zaman, böyle bir (cezaî şartı) ahlâk ve adaba aykırı bir şart olarak kabul ederek, (kısmen) veya (tamamen) iptali cihetine gitmek mümkündür. Çünkü, ahlâk ve adaba aykırılık dolayısıyla sözleşmede yer alan (cezaî şart)'ın (butlanı), hukukun genel bir ilkesidir. TTK’nın 22. maddesi hükmünün, bu genel müeyyidenin dışında kalacağını düşünmek mümkün değildir. Bir borçlunun, iktisadî ve ticarî faaliyet ve mevcudiyetinin tehlikeye girmesini veya yıkılmasını mucip olacak bir nisbete ulaşan her (cezaî şart), ahlâk ve adaba aykırıdır. Bu hususta karar verilirken, borçlu bir şirket ise, bu şirketin ticaret sicilindeki (ana sözleşmesi)'ne göre ne miktar bir sermaye ile ticarî faaliyette bulunduğu, mal varlığının neye baliğ olduğu ve kararlaştırılan cezaî şartın tahsili cihetine gidilmesi hâlinde o şirketin eskisi gibi ticarî hayatını devam ettirmesinin mümkün olup olmadığı araştırılmalıdır. Yukarıdaki bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı taraf, gecikme cezasının fahiş olduğunu iddia etmektedir. Cezaî şart, tacir yüklenicinin ekonomik olarak mahvına sebep olacak derecede ağır ve yüksek ise bu husus genel adap ve ahlâka aykırı sayılacağından, cezaî şartın tamamen veya kısmen iptaline karar verilmesi mümkün ise de; bir akdin, taraflardan biri için iktisadi yıkım teşkil ettiği ve bu sebeple ahlâk ve adaba aykırı olduğu, taraflar bu husustaki subjektif görüşüne değil, doğru ve makul kimselerin vasati görüşlerine göre tayin ve takdir edilmelidir. Bu noktada,, ahlâk ve adaba aykırılığı tayin ve takdir edebilmek için taahhüt olunan işin değerini, tarafların ve özellikle borçlunun cezaî şartın kabul edildiği tarihteki iktisadî durumu konusu önemlidir. Bu iktisadi durum belirlenmeli sonrasında ise ahlâk ve adaba aykırılığı takdir edilmelidir. Nitekim, adap ve ahlâka aykırılığın tayini bir hukuk sorunudur. Hukuk sorununun çözülmesi, mahkemeye ait bir görevdir. Bu görev yerine getirilirken, cezaî şartın taahhüt edildiği tarihteki koşullar dikkate alınacaktır. Davacı yüklenici şirketin sermayesi 23 Aralık 2014 tarihli ...göre 122.615.430,33 TL'dir. Bu sermaye son olarak, 6 Ocak 2020 tarihli ... göre 166.767.260,77 TL'ye yükselmiştir. Anahtar teslimi götürü bedelli imzalanan (91.524.000,00 TL+20.000.000,00 Euro+15.000.000,00 ... Doları) toplam bedelli işte asıl dava yönünden kesilen gecikme cezası miktarı 377.717,91 TL'dir. Cezaî şartın taahhüt edildiği tarihte sözleşme değerine göre gecikme cezası oranı belirlenmiştir. Sözleşmenin 26.2 maddesinde, yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde, gecikilen her takvim günün için sözleşme bedelinin %0,06 (onbindealtı) oranında gecikme cezası uygulanacağı, kararlaştırılmıştır. Bu oranın fahiş olmadığı emsal kamu ihale sözleşmelerinden de bellidir. Miktar bakımından ise asıl davada kesilen gecikme cezası miktarı ise 377.717,91 TL'dir. Bu tutarın davacı yüklenici şirketin iktisaden mahvına sebep vereceği kanıtlanmamıştır; çünkü, gecikme cezası zaten kesilmiştir ve iktisadi mahv kanıtlanmamıştır. Geleceğe yönelik ihtimal eldeki davanın konusu olamaz. Gecikme cezasının taahhüt edildiği tarih itibariyle sözleşme değeri ile kıyaslandığında, belirlenen %0,06 (onbindealtı) oranının "fahiş" olmadığı gibi yüklenici şirketin sermayesine, kamu ihale bedeline göre davanın konusu olan 377.717,91 TL gecikme cezası yönünden tenkis koşulları bulunmamaktadır. Bu nedenlerle, gecikme cezasında ahlakâ ve adaba aykırılık kanıtlanmadığından bu istem Mahkememizce yerinde görülmemiştir" gerekçesiyle, asıl ve birleşen davaların reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; ilk derece mahkemesince verilen kararın eksik ve hatalı inceleme sonucunda verildiğini, performans testinin bir yapım işi olmayıp teslim edilen eserden elde edilmesi taahhüt edilen verimin muayene testi olduğunu, performans testinin geçici kabulün ön şartı olamayacağını, ilk derece mahkemesinin hukuku ve taraflar arasındaki sözleşme hükümlerini ve istinaf mahkemesi bozma kararını yanlış uyguladığını, delilleri yanlış ve eksik değerlendirdiğini, bilirkişiler ve uzman görüşünde performans testinin geçici kabulün ön şartı olamayacağını tespit ettiğini, teknik bakımdan mümkün olmayan bir sözleşme şartının yerine getirilmesinin hukuken de imkansız olduğunu, diğer dört fabrikanın yapımı, devreye alınması, geçici kabul ve kesin kabul prosedürlerine ilişkin belgelerin mahkemeye getirtilmediğini, 760 günlük gecikme cezasının müvekkiline uygulanmaması adına geçici kabul tarihinin 27/11/2015 tarih olarak tespit edilmesini talep ettiklerini, bu miktarda cezanın müvekkilinin mahvına neden olacağını, mahkemece; bunun gözardı edildiğini, 760 günlük gecikme cezasının miktarının 400milyon TL'yi bulduğunu belirterek, mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
Müdahil vekili istinaf dilekçesine özetle; performans testinin geçici kabulün şartı olamayacağını, çelişkili hususların giderilmesi için yeni bilirkişi raporunun tanzimi zorunlu iken mahkemece bunun yapılmadığını, işin sözleşme ve eklerinde yer alan hükümlere uygun olarak tamamlandığının idare tarafından düzenlenen tutanaklarla sabit olduğunu, işin idarece fiilen kabul edildiğini belirterek, mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
GEREKÇE:
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak ve tespit istemlerine ilişkindir.
İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Mahkemece, dosya kapsamındaki bilgi, belge ve toplanan deliller değerlendirilerek yasal düzenlemelere uygun ve isabetli gerekçeyle karar verilmiş olduğu, ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla davacı ve müdahil vekillerinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı ve müdahil vekillerinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-Davacıdan alınması gereken 80,70 TL istinaf karar harcından peşin alınan 59,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 21,40 TL harcın davacıdan tahsili ile Hazine'ye irat kaydına.
3-Müdahilden alınması gereken 80,70 TL istinaf karar harcından peşin alınan 59,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 21,40 TL harcın müdahilden tahsili ile Hazine'ye irat kaydına.
4-İstinaf başvurusu nedeniyle davacı ve müdahil tarafından yapılan yargılama giderlerinin ve istinaf kanun yoluna başvurma harcının kendi üzerinde bırakılmasına,
5-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından davalı lehine vekalet ücreti taktirine yer olmadığına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 6100 Sayılı HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın taraflara tebliği tarihinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay'da TEMYİZ yolu açık olmak üzere 27/01/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
...