T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31. HUKUK DAİRESİ
(İnceleme Aşamasında / Duruşmasız)
(HMK. 353/1-b-1 Maddesi Uyarınca Başvurunun Esastan Reddine)
....
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
...
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 17/05/2019
NUMARASI....
DAVANIN KONUSU: Eser Sözleşmesine Dayalı Alacak
KARAR TARİHİ: 17/02/2022
KARAR YAZIM TARİHİ : 21/02/2022
Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkin davada, mahkemece davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde davacılar vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme neticesinde;
İDDİA:
Davacılar vekili; davacının davalı kurum ile Orhaneli (Bursa) Atıksu Arıtma Tesisi ve Kanalizasyon İnşaatı hususunda sözleşme aktettiğini, ihaleye esas teklifini ihale dosyası içerisindeki mahal listelerine göre hazırladığını ve sözleşmeyi de bu teklif fiyatları üzerinden imzaladığını, ihale dosyası içerisinde bulunan mahal listelerinde tüm hatların iksalı göjündüğünü, ancak davalının 25/11/2013 tarihli 3 nolu hakedişler itibariyle 4,5,6,7,8,9,10,11,12 polu hakedişler de kazıların kontrolörler tarafından iksalı kazıdan şevli kazıya çevrilerek 1 zeminin yapısına uyumlu olarak tüm hatlarda şevli kazı yaptırıldığını, davacı firmanın sözleşmeye esas birim fiyatlarını belirlerken, davalının verdiği mahal listesinde her bir düğüm noktası aralığında tek tek iksalı kazı yapılması belirtilmiş olduğundan, maliyet bileşenleri de dikkate alınarak hazırlandığını, hatta ilk hak edişlerdeki resimlerde de görüleceği üzere iksa takımlarının mevcut olduğunu, tariflerde geçen şevli kazı yaptırılabilir ifadesinin, bu iş kalemi içinde mecbur kalınan kesimde kabul edilebilir oranda şevli kazıyı ifade ettiği düşünüldüğünü, buna rağmen hatların komple şevli yaptırılabileceği ihale dokümanının hiçbir yerinde görülmediğini ve bu nedenle sözleşme kapsamında şevli kazı yapılacak bir teklif birim fiyatının da bulunmadığını, davalı kurumun ihale öncesinde zemin etüdü yaptırmadığından ve iş mahallinde imalat yapılırken zeminin tamamı şevli üretime uygun sert zemin olduğundan ve kontrolörler de şevli üretim yapılması yönünde rapor düzenlediklerinden, davacı firmanın iksalı üretimin 3 kat tutarında fiyatlandırması gerekli şevli üretim yaptığını, ancak iksalı üretime göre hakediş ve geçici ödeme yapıldığını, yapılan imalatlara şevli imalat farkının ödenmesinin talep edildiğini, davalının 15.10.2015 tarihli cevabında yapılan işin sözleşme kapsamında olduğunu bildirdiğini ileri sürerek, davalıya başvuru ve temerrüt tarihi olan 09/09/2015 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 10.000,00 TL’nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA:
Davalı vekili; .... İnşaatı Yapım İşi ihalesine katılarak teklif veren tüm firmaların, ihale dosyasında ver alan belge ve dokümanlarda yer alan hususları okuyup değerlendirerek tekliflerini verdiğini, sözleşme kapsamında yapılacak olan kanalizasyon hatları ile muayene bacalarına ait hendek ve temel kazılarının yapımı sırasında, iş ve işçi can güvenliği ile çevre emniyetinin sağlanması amacıyla ilgili ... güvenliği ile çevre emniyetinin sağlanması için gerekli tedbirlerin alınması, hendek kenarlarının Sözleşme eki şartnameler, standartlar ve proje esaslarına uygun her türlü ahsan iksa (aralıklı, sık aralıklı, tam kaplamalı ahşap iksa veva çelik panohı (.... veya benzeri tipte iksat ile desteklenmesi veya İdarenin uygun görmesi ve Sözleşme eki Şartnameler, standartlar ve proje esaslarına göre kazı alanının uygun olması halinde zemin cinsi, hendek genişliği ve derinliği dikkate alınarak şevli kazı yanılması, iş ve can güvenliği ile çevre emniyetinin sağlanması için gerekli tedbirlerin alınması....” hükmünün yer aldığını, şevli kazıya ait imalat bedelinin de ilgili iş kalem no.sunun birim maliyet (TL/mt, TL/Adet. teklif birim fiyatına dahil olduğunu, kanalizasyon hatlarının kayalık zemin yapışma sahip güzergahtan geçmesi ve zeminin kendini tutacak evsafta olması sebebiyle söz konusu hatların hendek ve temel kazılarında ahşap iksa uygulanmasına ihtiyaç olmadığının idarece belirlenmesi, zeminin kayalık olması nedeniyle kanalizasyon hatlarının hendek ve temel kazılarının kenarlarında doğal olarak (bloklu kayalar sökülmesi nedeniyle) şev oluşması sebebiyle zorunlu olarak şevli olarak yapılması gerektiğini, sözleşmenin 8.2.1 maddesinde öncelik sıralamasında Birim Fiyat Tariflerinin, ... Listesinin önünde yer aldığını, ilgili iş kalem numarasının ait birim maliyetine (TL/mt, TL/Adet) esas Birim Fiyat Tariflerinin, her türlü iksa ahşap, çelik pano ve şevli kazı dahil olmak üzere paçal fiyat olacak şekilde oluşturulduğunu, dolayısı ile kazı imalatlarının her ne türde yapılırsa yapılsın (ahşap iksa, çelik pano veya şevli) ödemenin tek bir pozdan yapılacağının açık ve net olarak belirtildiğini, tutanaklar ile ilgili hakedişlerin, yüklenici veya vekili tarafından itirazsız olarak imzalandığını, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Geçici Hakediş Raporları” başlığı altındaki 39.maddesinin; (e) alt bendi hükmü uyarınca davacının bir alacak talep edemeyeceğini savunarak, davanın reddine karar verilmesi istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; "sözleşme bedelinin ihale dokümanında yer alan kesin projeye ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak, idarece hazırlanmış birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı olan 3.964.788,67 TL olduğu ve KDV’nin sözleşme bedeline dahil olmadığı, sözleşme eklerinin sırası ile Yapım İşleri Genel Şartnamesi, İdari Şartname, Sözleşme Tasarısı, Birim Fiyat Tarifleri ve Cetveli, Mahal Listesi, Özel Teknik Şartname, Ön/Kesin Projeler, Açıklamalar (varsa), Diğer Ekler şeklinde olduğu anlaşılmaktadır.
Sözleşmenin 14.madde de, yükleniciye sözleşmenin yürütülmesi sırasında fiyat farkı verileceği düzenlenmiş ise de bu maddenin sözleşme bedeline dahil olmayan işler için düzenlendiği açıktır. Sözleşmesinin 11.2 maddesinde, hak edişlerin sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinde düzenlenen esaslar çerçevesinde düzenleneceği belirlenmiştir.
Sözleşme incelendiğinde Birim Fiyat Tarifleri ve Cetveli'nin Mahal Listesinden önce geldiği ve bu hususun ihale dokümanında da aynen bulunduğu anlaşılmaktadır. Her ne kadar sözleşme eki mahal listesi sözleşme kapsamında yapılacak olan kanalizasyon hatları için iksalı kazı ön görülmüş ise de; Özel Birim Fiyat Tariflerinde yapılacak kanalizasyon hattı imalatının tarifinin “... Sözleşme eki şartnameler, standartlar ve proje esaslarında her türlü klas ve derinlikteki zeminde elle ve/veya makine ile patlayıcı madde kullanılmadan ve/veya kullanılarak hendek kazısı yapılması, kazının ve imalatın bünyesine giren malzemelerin hendek çukuru kenarından minimum 0,60 mt. koruma şeridi dışına konulması, iş ve işçi can güvenliği ile çevre emniyetinin sağlanması için gerekli tedbirlerin alınması, hendek kenarlarının sözleşme eki şartnameler, standartlar ve proje esaslarına uygun her türlü ahşap iksa (aralıklı, sık aralıklı, tam kaplamalı ahşap iksa) veya çelik panolu ...veya benzeri tipte) iksa ile desteklenmesi veya idarenin uygun görmesi ve sözleşme eki şartnameler, standartlar ve proje esaslarına göre kazı alanının uygun olması halinde zemin cinsi, hendek genişliği ve derinliği dikkate alınarak şevli kazı yapılması, iş ve işçi can güvenliği ile çevre emniyetinin sağlanması için gerekli tedbirlerin alınması,...” şeklinde yapıldığı görülmektedir.
Basiretli bir tacir olan davacının ihaleye teklif verirken ve sözleşme akdederken yaması gereken tüm ihale dokümanını dikkatlice okumak ve teklifini buna göre belirlemektir. Davacının mahal listesine göre teklif ihale dosyası hazırladığına ilişkin savunması sözleşmenin eki niteliğinde olan yukarıda geçen Özel Birim Fiyat Tariflerinde geçen şevli kazı yapılabileceğine dair düzenleme karşısında bilirkişi heyetinin de raporunda belirttiği gibi geçersiz bulunmuştur. Sözleşme bedeli açık bir şekilde şevli kazıyı da içine almaktadır.
Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Geçici Hakediş Raporları” başlıklı 39 ncu maddesinde; “ç) Düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya işbaşında bulunan vekili tarafından imzalanmış olması gereklidir. Yüklenici veya vekili, bildirilen günde, hak edişe esas ölçülerin alınmasında hazır bulunmazsa yapı denetim görevlisi ölçümleri tek başına yaparak hakediş raporunu düzenler ve yüklenicinin bu husustaki itirazları kabul edilmez. Hakediş raporu düzenlendikten sonra bir hafta içinde yüklenici raporu imzalamazsa yapı denetim görevlisi, hakediş raporunu idareye gönderir ve rapor yüklenici tarafından imzalanıncaya kadar idarede hiçbir işlem yapılmaksızın bekletilir. Yüklenici hakediş raporlarını zamanında imzalamamış olursa ödemede meydana gelecek gecikmeden dolayı hiçbir şikayet ve istekte bulunamaz. d)Hazırlanan ve iki tarafça imzalanmış bulunan geçici hakediş raporu, tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkili makamlar tarafından düzeltilebilir. Bu düzeltme sırasında eski rakam ve yazıların okunabilir şekilde çizilmiş olarak hakediş raporunda bulunması ve düzeltme yapan yetkililerin imzasını taşıması gereklidir. Ancak bu düzeltmeler yeniden sayfa düzenlemeyi gerektirecek ölçüde fazla ise, esas sayfa üzerinde düzeltmenin yapıldığına ilişkin açıklama bulunmak şartı ile, yeniden ayrı bir sayfa düzenlenip hakediş raporuna eklenir. e) Yüklenicinin secici hak edişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “idareye verilen .... Tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hak edişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hak edişi olduğu sibi kabul etmiş sayılır. ” hükmü bulunmaktadır. Usulüne uygun bilirkişi raporundan anlaşıldığı üzere dosyada bulunan hak ediş raporları ve 07.05.2015 tarihli “Geçici Kabul Tutanağı" da davacı tarafından ihtirazi kayıt olmadan imzalanmıştır. Şu halde yapılan işin maliyetinin hak edişlerin alınmasından ve süresinden sonra dava ile talebi sözleşme doğrultusunda mümkün değildir." gerekçeleri ile davanın reddine karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; davalı idare tarafından hazırlanan mahal listelerinde iksalı kazı yapılacağı belirtilmesine rağmen iş devam ederken şevli kazı yapılması zorunluluğunun ortaya çıktığını, bu değişikliğin zeminin niteliğinden kaynaklandığını, davalı idarenin zemin etüdü çalışmaları yapmadan ihaleye çıktığını, kusurlu davrandığını, davanın hileli ve kusurlu davranışları nedeni ile davacının söz konusu teklifi verdiğini, davalının davacıyı yanılttığını, davacının uğradığı zararları tazmin etmesi gerektiğini, davalının davacıya şevli üretim yapılması konusunda talimat verdiğini ve bu hususta bölge müdürlüğünden de onay aldığını, ödemenin şevli üretim fiyatına göre yapılması gerekirken, iksalı üretim bedeli üzerinden yapılmasının doğru olmadığını ileri sürerek, yerel mahkemenin kararının istinaf incelemesi yapılarak kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir. Davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir. Mahkemece davanın reddine karar verilmiş olup, hüküm davacılar tarafça istinaf edilmiştir.
İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davacılar vekilinin istinaf başvurusunun esas yönünden reddine dair hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacılar vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-Alınması gereken 80,70 TL istinaf karar harcından peşin alınan 44,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 36,30 TL harcın davacılardan tahsili ile hazine'ye irat kaydına,
3-İstinaf başvurusu nedeniyle davacılar tarafından yapılan yargılama giderlerinin ve istinaf kanun yoluna başvurma harcının davacı üzerinde bırakılmasına,
4-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından davalı yararına vekalet ücreti taktirine yer olmadığına,
5-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 6100 Sayılı HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın taraflara tebliği tarihinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay'da TEMYİZ yolu açık olmak üzere 17/02/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
...