T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 31. HUKUK DAİRESİ
Esas No: 2021/184 - Karar No:2022/897
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31. HUKUK DAİRESİ
(İnceleme Aşamasında Kararın Kaldırılarak Dosyanın Mahkemesine Gönderilmesi HMK 353/1-a.6 md)
ESAS NO: 2021/184
KARAR NO: 2022/897
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 10/12/2020
NUMARASI: 2018/275 E-2020/870 K
DAVACI:
VEKİLİ:
DAVALI:
VEKİLLERİ:
DAVANIN KONUSU: Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 13/10/2022
KARAR YAZIM TARİHİ: 18/10/2022
Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkin davada mahkemece davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı vekili, müvekkilinin davalı ile akdettiği 19.07.2013 tarihli sözleşmeyle, davalının taahhüdündeki “... A.Ş Genel Müdürlük Ek Hizmet Binası İşi” kapsamında, bir adet yük, bir adet acil durum ve on iki adet insan asansörünün imali, montajı ve işletmeye alınması işini üstlendiğini, sözleşmenin 9. maddesinde müvekkilinin yükümlendiği işi sözleşmede belirtilen niteliklere uygun olarak 30.08.2014 tarihine kadar tamamlaması ve 5. ve 20. maddelerinde de müvekkillerinin yapacağı imalatın nispetine göre belirlenen etaplarda hak edişlere bağlanarak iş karşılığında toplam KDV hariç 1.510.000 Euro bedel ödenmesinin kararlaştırıldığını, müvekkilinin imalatı bitirerek 30.08.2014 tarihinde montajını tamamlayabilecek şekilde inşaata sevk ettiğini, ancak davalının kendisi tarafından yapılması gereken işleri bitirmediğini, sözleşme süresinin uzatılmasını talep ettiğini, ek sözleşmeyle sözleşme süresinin 30.11.2015 tarihine kadar uzatıldığını, davalının ödemeleri bir kısmını gecikerek yaptığını, üçüncü hakedişi düzenlemekten de yaklaşık bir yıl kaçınarak davacıya ödemediğini, 15.10.2015 tarihinde teknik eleman bulundurulmadığı ve günlük rapor verilmediği ileri sürülerek 870.000 TL tutarında cezai şart faturası ile dış cephe temizlik asansörü yapılmadığından bahisle 566.400 TL tutarında faturanın davalı tarafından müvekkillerine yollandığını, cezai şart talebinin sözleşmeye aykırı olduğunu, dış cephe temizlik asansörü yapılması hususunun taraflar arasında müzakere edilmediği ve sözleşmede bulunmadığından söz konusu faturalara itiraz edilerek faturaların davalıya iade edildiğini, davalı yanca Ankara 16. Noterliğinden keşide edilen 22.10.2015 tarihli ihtarname ile; "asıl sözleşmenin işin bitim süresi olan 30.06.2015 tarihinde bitirilemediği gerekçesiyle asıl işveren tarafından tek yanlı feshedildiğini, ifanın imkansız hale gelmesi nedeniyle kendilerinin de müvekkilleri ile aralarındaki sözleşmeyi tek yanlı olarak feshettiklerini, sözleşme eki teknik şartnamenin sistemin genel tanımı başlıklı maddesinde ayrıca bina cephesinin temizliği için teleskopik bumlu dış cephe temizlik asansörünün tesis edileceği ifadesine yer verildiği, bunun değeri olan tutarın muhataba borç kaydedildiği, sözleşmenin tasfiyesi için vekillerinin şirket merkezlerine davet ettiklerini" bildirdiklerini, Ankara 56. Noterliğinden keşide edilen 6.11.2015 tarihli cevabi ihtarnamede; faturalara itiraz edilip iade edildiğini, müvekkilinin yükümlülüklerini sözleşmede öngörülen süre içinde yerine getirmek için tüm hazırlığı yaptığını, ancak karşı tarafça inşaat işlerinin tamamlanmaması veya geç yapılması nedenleriyle taahhütlerinin bitmediğini ve asıl sözleşmenin feshinin davalı yanca ödeme yükümünü ortadan kaldırmadığını, sözleşmeyi sulh yoluyla tasfiye etmek istediklerini, on gün içerisinde sözleşmenin tasfiye edilmemesi halinde yasal yollara başvuracaklarını bildirdiklerini, Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/78 değişik iş sayılı dosyasına konu tespit sonrasında düzenlenen 28.03.2016 tarihli bilirkişi kurulu raporunda; dosyadaki sevk irsaliyelerine konu malzemelerin inşaat alanına sevk edilerek %70 montajının tamamlandığı, 3-4/G-F aksları arasında yeralan bir müstakil kuyudaki 1275 kg gram kapasiteli 4 m/saniye Kademesiz hız ayarlı üç adet asansöre ait kuyuda, inşaat asansörleri bulunduğundan montajın yapılamadığı ancak bu asansörlere ait malzeme ve imalatın şantiye alanında olduğu, akıllı asansör yönlendirme sistemi malzemelerinin şantiye alanında olduğu ve anahtarı da bağlı olan kapalı bir odada muhafaza edildiğinin ifade edildiğini, tespit ile dava arasındaki geçen süreçte asıl işveren ... AŞ ile yapılan mutabakat çerçevesinde kalan sözleşme konusu işin yaklaşık %10'unu müvekkillerinin tamamladığını, asıl işverenin sözleşmeyi feshinde davalının kusurlu olduğunu, bu nedenle sözleşmeyi fesih hakkının olmadığını, Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/78 değişik iş sayılı dosyasına konu raporda yapılan işin tespit edildiğini belirterek fazlaya ilişkin talep ve dava hakkı saklı kalmak kaydıyla 487.860 Euro alacağın tahsili tarihindeki kur üzerinden devlet bankalarının yabancı paraya uyguladığı en yüksek faiz oranı üzerinden temerrüt tarihi olan 24.11.2017 tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davanın ana konusunun taraflar arasında 19.07.2013 tarihinde imzalanan davalının taahhüdünde bulunan "... Ek Hizmet Binası Yapım İşine ait Asansörlerin Temini, Montajı, Ruhsat alımı ve Çalışır Halde Teslimi" edimlerini içeren eser sözleşmesine dayalı alacak davası olduğunu, sözleşmenin "Anahtar Teslim / Götürü Bedel” usulüne tabi olduğunu, toplam bedelinin de 1.510.000,00€ olduğunu, Ek Sözleşme, B. Teknik Şartlar, 1. Sistemin Genel Tanımı maddesine göre; tesiste dikey trafiğin düzenlenmesi amacıyla yolcu, yük, panoramik ve yangın asansörleri tesis edileceğini, ayrıca bina cephesinin temizliği için teleskopik bumlu dış cephe temizlik asansörü tesis edileceğini, işin teslim süresi 30.08.2014 iken taraflarca imzalanan protokol ile 30.11.2015 olarak revize edildiğini, 151.000 euro avans ödendiğini, ana işveren olan dava dışı idarenin, davalı ile arasındaki 19.12.2011 tarihli ana eser sözleşmesini 17.08.2015 tarihinde feshettiğini, bu nedenle taraflar arasındaki eser sözleşmesinin 22.10.2015 tarihinde taraflarınca "imkansızlık” hukuki nedenine dayalı olarak feshedildiğini, yapılan fesihlerden sonra davacı ile ... arasında ikmal edilen sözleşme kapsamında yeni fiyat ile tamamlandığını ve davacının fesih tarihine kadar yaptığı işin götürü bedele oranı dışında davalıdan talep edebileceği bir alacağı ve zararı kalmadığını, davacı yanın yaptığı iş-imalat bazında 06.05.2014 tarihinde 1 numaralı, 27.06.2014 tarihinde 2 numaralı hak edişi düzenlediğini, söz konusu hakedişler için ödenmesi gereken net tutarın yasal ve sözleşmesel kesintilerden sonra 293.070,79 +372.195,20= 665.265,99Euro olduğunu, hakediş alacakları için keşide tarihleri ve ödenen bedel/ Euro Kuru esas alınarak 5 ayrı çek karşılığında 1.575.000 TL / 553.793 Euro ödeme yapıldığını, avans ile birlikte yapılan ödeme tutarının 704.793 Euro olduğunu, bu durumda da davacı yana hakediş bedelinden 39.527,01Euro fazla ödendiğini, dış cephe asansörünün davalı yanca ... ...Ltd.Şti.'ne KDV dahil 566.401,30 TL bedelle binaya monte ettirildiğini, davacı nam ve hesabına söz konusu bedelin fatura tarihindeki Euro kuru 3,2812 TL karşılığında 172.620,17Euro borç kaydedildiğini, söz konusu bedelin idare ile davalı arasında akdedilen pursantaj tablosuna göre davacı nam ve hesabına borç kaydı yapılan tutarın sözleşme bedeli içindeki paydan daha az ve davacı lehine olduğunu, sözleşmenin 9. Maddesinde yer alan günlük rapor verilmemesi halinde günlük 200 TL ceza ile sözleşmenin 19. Maddesinde yer alan teknik eleman bulundurulmaması halinde günlük 500 TL ve 750 TL ceza için davacı hesabına 870.000 TL borç kaydedildiğini, davacının borcu kabul etmemesi üzerine KDV'siz 870.000 TL tutarlı 15.10.2015 tarihli faturanın kesildiğini, fatura tarihindeki kura göre bunun karşılığının 263.070,36 Euro olduğunu, davacı için 14.08.2015 tarihinde 487.860 € tutarlı 3 sayılı hakkediş düzenlendiğini, hakkedişler içinde yer alan kesintilerin davacı yanca kabul edilmediğinden hakedişin faturaya bağlanmadığını, Euro kurunun 3.1688 TL üzerinden hesap edildiğini, hakediş dönemi için davacıya 56.188,47 TL tutarında sözleşmeye göre hizmet bedel yansıtmasının borç olarak kaydedildiğini, bu borcun kabul edilmemesi üzerine davacıya 15.12.2015 tarihli fatura kesildiğini, 3,2788 TL kur üzerinden Euro karşılığının 17.136,90 € olduğunu, davacıya 1 ve 2 sayılı hakedişler için fazla ödenen 39.527,01Euro, dış cephe asansörünün fatura tarihindeki kur karşılığı 172.620,17Euro, toplam 870.000 TL tutarlı ceza faturasının Euro karşılığı 263.070,36Euro, hizmet bedeli 56.188,47 TL tutarlı faturanın Euro karşılığı 17.136,90 Euro olmak üzere davacının davalıya 492.354,44 Euro borçlu olduğunu, mutabık kalınmayan 3 sayılı hakedişin düzenlendiği 14.08.2015 tarihi itibariyle davacının 487.860 Euro alacağı ile davalının 492.354,44 Euro alacağının karşılıklı talep ve takas edilebileceğini, takas ve mahsup defini ileri sürdüklerini, takas ve mahsubun davacı alacağı için 14.08.2015 tarihindeki ve davalı alacaklarının ise cari hesaba kayıt ya da fatura tarihlerindeki Euro kuru üzerinden hesaplanarak davacının davadaki talebinden takasa konu ettikleri alacakları kadarının düşmesine ve davanın bu miktar için reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
Mahkemece, dosya kapsamına, toplanan delillere, iddia, savunma, bilirkişi kurulu rapor ve ek raporuna göre; taraflarca imzalanmış olan Ek Sözleşmenin B. Teknik Şartlar 1. Sistemin Genel Tanımı başlıklı maddesinde ''Tesiste dikey trafiğin düzenlenmesi amacıyla yolcu, yük, panoramik ve yangın asansörleri tesis edilecektir. Ayrıca bina cephesinin temizliği için teleskopik bumlu dış cephe temizlik asansör tesis edilecektir." denildiği, dış cephe temizlik asansörünün davalı tarafından montajının yapılmış olduğu, davacı tarafından tesis edilmeyen ve fakat davalı yanca üçüncü kişiye yaptırılmak durumunda kalınan dış cephe asansör bedelinin götürü bedel içerisinde yer aldığı kanaatine varıldığından bu asansöre ilişkin bedelin davacı hakedişinden kesilmesinin gerekektiği, sözleşmenin davalı tarafından 26.10.2015 tarihinde imkansızlık sebebiyle feshedildiği, davacının bu tarihe kadar yapmış olduğu imalat karşılığı olan bedeli talep edebileceği, davacı yanın taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 9. maddesine uygun hareket etmediği, günlük rapor vermediği, sözleşmenin 19. Maddesi uyarınca teknik elaman bulundurmadığı, 1 ve 2 nolu hak edişlerde kesinti yapmamış olması nedeniyle davalı tarafın ancak 2. hakediş tarihi ile işin bitim tarihi arasındaki süre için cezai şart alacağı talep edebileceği, tespit bilirkişi heyeti raporuna göre; davacı tarafça üstlenilen işin %70 oranında tamamlandığı anlaşıldığından, davacı tarafın sözleşme bedeli 1.510.000 euronun %70'ine tekabül eden toplam hak ediş tutarının 1.057.000,00 Euro olduğu, 1 ve2 nolu hak ediş tutarı toplamı 725.955,91 Euronun düşülmesi halinde 331.044,09 Euro, %18 KDV tutarı 59.587,93 TL olmak üzere davacı tarafın kalan toplam hak ediş tutarı alacağının 390.632,02 Euro olduğu, davalı tarafın stopaj tutarı 9.931,32 Euro, KDV tevkifatı 11.917,58 Euro, diğer kesintiler (yansıtma) 17.731,79 Euro, teknik eleman bulundurmama cezası 140.983,96 Euro, günlük rapor cezası 23.289,57 Euro, bakiye avans kesintisi 33.466,43 Euro, cephe temizlik asansör bedeli 172.557,06 Euro olmak üzere toplam 409.887,71 Euro davacı taraftan alacaklı olduğu, davalı tarafın bu alacağını takas ve mahsubu talebinde haklı olduğu, davacının kalan toplam hak ediş tutarı olan 390.632,02 Euro alacağından davalı tarafın alacağı olan 409.887,71 Euronun takas mahsup sonucu davacının işbu dava kapsamında davalıdan talepte haklı alacağının bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; bilirkişi raporunda fahiş hatalar bulunduğunu, asıl işveren ... A.Ş tarafından gönderilen kayıtların dikkate alınmadığını, takasa konu edilen alacaklar için harç yatırılarak davaya konu edilmediğini, sadece fazladan yapılan ödemenin mahsup edilebileceğini, montajı yapılmayan ancak iş yerine getirilen malzemenin hak ediş hesabına katılmamasının hatalı olduğunu, yapılan iş karşılığı ödenmesi gereken miktarın taraflar arasında çekişmesiz olduğunu, hizmet kesintisi, stopaj ve KDV tevkifatı için her hangi bir açıklama yapılmadığını, müvekkilinin dış cephe asansörü yapma yükümlülüğünün bulunmadığını, sözleşme taslağı hazırlanırken kopyala yapıştır suretiyle yanlışlıkla kopyalandığını, teknik özellikler kısmında dış cephe asansörü hakkında bir bilgi bulunmadığını, bunun da sözleşme dahilinde olmadığını gösterdiğini, sözleşmenin götürü bedel değil birim fiyat sözleşme olup, birim fiyat tariflerinde dış cephe asansörün bulunmadığını, günlük rapor düzenlenmemesine ilişkin delil sunulmadığını, Telekomla yapılan sözleşmenin davalının kusuruyla feshedildiğini, bu nedenle cezai şart istenemeyeceğini, yürürlükte olmayan sözleşmeye dayanılarak cezai şart istenemeyeceğini belirterek, mahkeme kararının kaldırılmasını istemiştir.
GEREKÇE:
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan sözleşmenin alacak istemine ilişkindir.
İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
1-Davalı tarafça teknik personel bulundurmama ve günlük rapor tutmama cezalarının, davacı tarafın alacağından mahsubu istenmiş; mahkemece, bu ceza bedelleri, davacı taşeronun alacağından mahsup edilmiştir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 179/2. maddesinde "Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir." düzenlemesi mevcuttur.
Taraflar arasındaki sözleşmenin 9.maddesinde özetle; davacı taşeronun her günün sonunda işçilik, makine ve faaliyetleri hakkında günlük rapor vereceği, günlük rapor vermemesi halinde her takvim günü için 200.00 TL cezanın hakedişlerinden kesileceği; 19.maddesinde ise özetle; her teknik eleman için ayrı ayrı iş başında bulunmadıkları gün başına 500.00 TL para cezasının hakedişlerinden kesileceği düzenlenmiştir.
Söz konusu cezalar, yukarıda söz edilen 6098 sayılı TBK'nın 179/II. maddesinde düzenlenen ifaya ekli ceza niteliğindedir. Taraflar arasındaki sözleşmede fesih halinde de ifaya ekli cezanın isteneceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Davalı tarafça, dava konusu sözleşme, Ankara 16. Noterliği'nden keşide edilen 26/10/2015 tarihli ihtarnameyle feshedilmiştir.
Her ne kadar; mahkemece, söz konusu cezalar davacı alacağından mahsup edilmiş ise de; Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarında da vurgulandığı üzere, söz konusu cezaların ifaya ekli cezai şart olup olmadığı, fesih halinde istenebileceğine dair taraflar arasındaki sözleşmede hüküm bulunup bulunmadığı değerlendirilmediği gibi, aksinin belirlenmesi halinde de, fesihte taraflardan hangisinin kusurlu olduğu hakkında gerekli araştırma ve değerlendirme yapılmamıştır (Yargıtay 15. HD 2014/3502 E 2014/6857 K; 2016/2767 E 2018/667 K; 2018/2062 E 2018/3041 K vb.)
2-Yine davalı yüklenici tarafından, sözleşme kapsamında olduğu kabul edilen dış cephe temizlik asansörünün, davacı tarafından yapılmadığı, 3.kişiye yaptırıldığı, bu nedenle 3.kişiye ödenen bedelin davacı alacağından mahsubu talep edilmiştir.
Kural olarak; sözleşmenin haklı feshi halinde fesheden, 6098 sayılı TBK'nın 125/3 maddesi uyarınca sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğradığı zararın giderilmesini isteyebilir. Doktrinde hakim olan görüşe ve Yargıtay'ın yerleşik uygulamasına göre burada oluşan zarar, menfi (olumsuz) zarardır. Menfi zarar; sözleşmenin karşı tarafınca yerine getirileceğine olan güvenin boşa çıkması nedeniyle uğranılan zarardır. Kısaca bu zarar, alacaklının sözleşme yaptığı için uğradığı, sözleşme yapmamış olsa idi uğramayacağı zarar olup, sözleşmeye güvenilerek yapılan harcamaların (giderlerin) tamamının, başka bir anlatımla karşı tarafın mal varlığına girmese bile o sözleşme sebebiyle cepten çıkan paradır. Müspet zarar ise, sözleşme sebebiyle cebe girmesi gereken paranın, girmemesi sebebiyle meydana gelen zarardır. Bu niteliği gereği müspet zarar daima ileriye dönük olup, bir beklenti kaybıdır. Kısaca, akdin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden doğan zarardır. Örneğin, kira geliri kaybı, geciken ifa sebebiyle ifaya bağlı ceza (T.B.K.179/2md.), seçimlik ceza (T.B.K 179/1.md.), eksik işler bedeli, kâr kaybı müspet zarar kapsamındaki alacakları oluşturmaktadır. Özetle; sözleşmenin feshedilmesi halinde sözleşmeyi fesheden tarafın eksik iş bedeli isteyebilmesi için sözleşmede buna dair düzenleme bulunması gerekir (Yargıtay 15 HD 2016/5887 E 2018/1691 K; 2018/3676 E 2018/3396 K).
Bu itibarla; davalı tarafça mahsubu talep edilen dış cephe asansörü bedelinin eksik iş bedeli veya menfi zarar olup olmadığı hususunda gerekli inceleme ve yukarıdaki açıklamalar dikkate alınarak değerlendirme yapılarak sonucuna uygun bir hüküm kurulması gerekirken, bu hususlarda hiç bir inceleme ve değerlendirme yapılmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.
Açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin istinaf başvurusunun diğer nedenler incelenmeksizin kabulüne, mahkeme kararının HMK'nun 353/1-a.-6 maddesi gereğince kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
2-Ankara 11. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 10/12/2020 gün ve 2018/275 Esas 2020/870 Karar sayılı kararının HMK’nun 353/1-a.6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Davacı tarafından yatırılan 59,30 TL peşin istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine,
5-Davacı tarafından ödenen istinaf kanun yoluna başvurma harcı ve yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince verilecek kararda dikkate alınmasına,
6-İİK'nın 36/5 maddesi gereğince davacı tarafından icra geri bırakma kararına konu teminat mektubunun istek halinde ilgili icra müdürlüğünce davacıya iadesine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 353/1-a maddesi gereğince KESİN olarak 13/10/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...