T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31. HUKUK DAİRESİ
(İnceleme Aşamasında / Duruşmasız)
(Başvuru Kabul/ Gönderme/ HMK m. 353/1-a.3,4,6)
...
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İSTİNAF K A R A RI
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 30/04/2018
NUMARASI...
DAVANIN KONUSU: Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 08/02/2022
KARAR YAZIM TARİHİ : 11/02/2022
Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) İstemine ilişkin davada mahkemece davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme neticesinde;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı vekili; müvekkiline ait arazi üzerinde bulunan çiftlikte 5-6 bin civarında büyük ve küçükbaş hayvan barındığını 20bin kadar meyve ağacı bulunduğunu, su ihtiyacının karşılamak için su ... imal ve yalıtım işlerini grup şirketlerinden olan ... ne verdiğini, bu şirketin göletin imalatını yaptığını, yalıtım işlerinin ise davalı şirkete 06/11/2011 tarihli sözleşmede yazılı şartlarla verildiğini, davalının yalıtım işlerini tamamladığından bahisle malzemeleri toplayarak gittiğini, karşılığında alacaklarını aldığını, davalının iş sahasını terk etmesinden 3-5 gün sonra gölette aşırı şekilde su kaçağı olduğunun tespitini davalıdan arızanın giderilmesinin istendiğini, davalının ise gölete doldurulan tüm suyun boşaltılmasını, ancak bundan sonra arızayı görebileceklerini ve giderebileceklerini beyan etmeleri üzerine müvekkil tarafından göletteki suyun tamamen boşaltıldığını, davalının gelip yapmış olduğu inceleme sonucunda ve birkaç yere müdahale etmesi neticesinde su toplama yapısının içi C-20 beton ile müvekkili tarafından doldurulmasının istendiiğini bu işlemin de müvekkilce yapıldığını, daha sonra davalının bu betonun üzerini yalıtım malzemeleri ile tekrar kapladığını, göletin tekrardan müvekkili tarafından su ile doldurulduğunu, buna rağmen su kaçağının devam ettiğinin görüldüğünü, durumun davalıya bildirilmesine rağmen davalı tarafından ayıp ve noksanların giderilmediğini, bu nedenle Gölbaşı Asliye Hukuk Mahkemesinin 2016/216 D.iş sayılı dosyası ile tespit talebinde bulunduklarını, alınan tespit raporundan sonra ayıp ve noksanların giderilmesi ve oluşan zararın karşılanması için davalıya ihtarname tebliğ edildiğini, ancak davalı tarafından ayıp ve noksanların giderilmediğini ve oluşan zararın karşılanmadığını, bunun üzerine müvekkilinin ayıp ve noksanların kendisinin düzelttiği, masraf yaptığını, yeniden su boşaltıldığını yamalı ve ek mebranların tamamen değiştirildiğini, günlerce iş makinası ve işçi çalıştırıldığını, elektrik harcandığını, tonlarca suyun tahliye edilerek su kaçağının önlenmeye çalışıldığını, hataların giderilmesi için göletin iki defa boşaltılıp bir kere doldurulduğundan dolayı 280.500,00-TL su bedelleri zararlarının olduğunu, kaçak suyun 100.800,00-TL kadar zarar verdiğini, sulanmaması nedeniyle çeşitli mevyve ağaçlarının 389.700,00-TL kadar zarar gördüğünü, çiftliğin sahibinin davacı olduğunu, bitkilerin davacıya ait olduğunu, daha önce çiftliğin kiracısı olan ... A.Ş nin Ankara 10. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/469 Esas sayılı dosyası ile açmış olduğu davanın şirketin aktif husumet ehliyeti yokluğu nedeniyle reddedildiğini, şirketlerin haklarını davacıya temlik ettiklerini, bu nedenle hem zararların tanzimi hem de ayıp ve hataların giderilme bedellerinin tazminini talep ettiklerini ileri sürerek ağaçlara ve bitkilere verilen zararlar karşılığında 10.000,00-TL oluşan su kayıpları nedeniyle 10.000,00-TL ayrıca ayıp ve noksanların giderilme bedeli olarak da 10.000,00-TL şimdilik 30.000,00-TL'nin ticari faizi ile birlikte davacıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili; dava konusu gölet ve yalıtım işleri ile ilgili müvekkili ile davacı arasında imzalanmış herhangi bir sözleşmenin mevcut olmadığını, iş sahibi olan davacı ... ile sözlü anlaşma yapıldığını, 06/11/2011 tarihli sözleşmenin müvekkili yönünden hiçbir bağlayıcılığının olmadığını , söz konusu sözleşmede müvekkilinin imzasının olmadığını, sözleşmenin arka sayfasında bulunan imzanın daha önce çalışanı olan 13/06/2011 tarihli şirketten istifa eden ... isimli personele ait olduğunu, sözleşmenin sahte olarak düzenlendiğini fakat dilekçelerine ekli olan teslim tutanağının gerçek olduğunu, davacı tarafından yapılan gölet dolgusunda iri ve sivri kaya malzemelerinin kullanıldığı görülerek bunların geommebran kaplamasının uygun olmadığını, ıslah edilmesi gerektiğini, davacıya ve yetkililere iletilmesine ve bütün uyarılara rağmen gerekli düzeltmenin yapılmadığı, karşı tarafın yoğun ısrarı karşısında işin yapıldığını, ancak doğabilecek bir zarardan sorumlu olmamak için karşı tarafla sözleşme imzalamaktan imtina edildiğini, iş sahibi tarafından ... ... kriti üzerine sahanın kenarlarına yol ve dolgu yapıldığını, bu yol yapımında iri ve sivri kenarlı taşlı malzeme kullanıldığını, yol dolgusunun içindeki iri ve sivri kaya parçalarının ... ... içine yuvarlanarak gerek şevlerde gerekse tabandaki geommebranları delerek, yırtarak zarar verdiğini, bu hususun farkedilerek teslim tutanağında imzası bulunan... ile paylaşılarak iş verenin önlem almayarak izolasyona zarar verdiğini, müvekkilinin işi en iyi şekilde yaparak teslim ettiğini, müvekkilinin herhangi bir kusurunun olmadığını, davacı tarafından imalatlarda kusur olduğuna dair müvekkili şirkete süresinde hiçbir yazılı bildirimde bulunmadığını, temliknamenin muvazaalı olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Mahkemece; 06/11/2011 tarihli sözleşme incelendiği, konusunun Ankara/... çiftlikte bulunan su temin göletinin yalıtım işlerinin proje ve teknik şartnamelere uygun olarak malzeme imalatı, yurtiçi ve şantiye içi nakliyelerinin yapılması, yatay ve düşey taşımalar ve saha uygulamalarının özel kaynak robotları ile tekniğine uygun olarak yapılması işi olduğu, 08/04/2012 tarihli...Ltd. Şti yetkilileri tarafından imzalanan yazıda göletin ... .... Ltd. Şti tarafından 2mm Hdpe ve 500gr keçe ile yalıtılıp havatest cihazları ile testi yapıldıktan sonra eksiksiz olarak teslim edildiği, Gölbaşı Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/216 D.İş sayılı dosya kapsamındaki bir inşaat, bir ziraat mühendisi ve bir jeoloji mühendisi tarafından düzenlenen 05/11/2012 tarihli tespit raporunda; 2/3 oranında su ile dolu durumunda yüzeyine geomembran serili göletin ikmali sırasında büyük bir kısmının kazası yapılan yamaç yüzeylerinden alınan iri, çakıl - blok- kum malzemesi ile doldurulmuş olduğu, su tutma setinin su geçirimsizliğini sağlayacak malzemenin yeterince kullanmaması sırasında gölette su kaçağı olacağı, göletin su ile temas halindeki yüzeyinin taraflar arasında 06/11/2011 tarihinde yapılmış iş yapım sözleşmesine göre yapılması gerekli imalatın yapılmış olmasına rağmen, gölet taban ve dolgu yüzeyinden su kaçağının olması, gölet tabanı ile dolgu yüzeyine serilmiş bulunan geomembran malzemesinin yırtık veya membran ano-ano yani parça halinde olduğundan membran malzemesinin birleşim yerleri kaynakları arasında açıklık olması nedeniyle suyun kaçabileceğinin tespit olduğu, yapılmayan imalatlarla ilgili sözleşmeye göre yapılması gereken işlerin içinde geomembran- geotekstil keçenin gölet yüzeyine serilmiş olduğu, tarafların kabulünde olup ancak gerekli imalatın yapılmasına rağmen göletin yine su kaçırdığının iş veren elemanlarının 30/07/2012 tarihli tutanakla anlaşıldığı, sözleşmenin 13. maddesine göre yapılan işten kaynaklanan hatanın giderilmesi iki yıl yüklenici garantisinde olduğundan yüklenici tarafından ikmali yapılan işin 08/04/2012 tarihinde teslim edilmiş olduğu, işin garanti süresinin bu tarihten iki yıl sonunda 08/04/2014 tarihinde dolacak olduğundan yüklenicinin 08/04/2014 tarihine kadar yapılan işin hatalı ve kusurlu imalattan doğacak tüm aksaklıkları yapacak olduğundan işverenin 30/07/2012 tarihinde tutmuş olduğu tutanakla belirlenen hataların yüklenici firmaya bildirilerek giderilmesi için imalatı yapmasının gerekli olacağının bildirildiği, Davacı tarafından davalıya 09/11/2012 tarihli ihtarname gönderildiği, ihtarnamede; Gölbaşı Asliye Hukuk Mahkemesinin 2012/216 değişik iş sayılı dosyası ile uzman kişilere tespit yaptırıldığı, 05/11/2012 tarihli bilirkişi kurulu raporuna göre göletin gerekli yerine doldurulan suyun gölet, taban veya dolgu yüzeyinden su kaçağının halen devam ettiğinin tespit edildi, 25/05/2018 tarihli mali müşavir bilirkişi tarafından düzenlenen raporun sonuç kısmında; davacı tarafa zarar gören gölet ve meyve ağaçları için sigorta şirketlerinden herhangi bir tazminat ve ödemenin yapılmadığı, 11.419,42-TL tutarındaki fatura hariç diğer bütün faturaların davacı tarafın ihtirazsız olarak ticari kayıtlarına intikal ettirilmiş olduğu gölet inşaatı için verilen 790.000,00-TL çekten dolayı davacının davalıya borcunun bulunmadığı, söz konusu çekler için davalı tarafın fatura düzenlendiği, buna karşı davalı tarafın temerrüt ve icra masrafları ile davacıdan 955.331,00-TL tahsilat yaptığının görüldüğünün belirtildiği, 07/09/2016 tarihli teknik bilirkişilerce düzenlenen raporda; ... 06/11/2011 tarihli sözleşmenin kabulü halinde sözleşmeye göre davalı ile ... S.S. ... arasında düzenlenen 08/04/2012 tarihli teslim belgesinden işverenin elemanlarının kabul raporu verdiği, işin geçici kabulünün yapıldığı, iş verenin tüm malzemeleri için test yaptırması gerektiği olduğu ve test sonuçlarının olumsuz olması halinde tüm sorumluluk ve zarar ziyan tazmini yüklenici sorumluluğu olacağının belirtildiği, bununla birlikte dosya içeriğinde davacı iş veren tarafından davalı tarafça kullanılan malzemeler ile ilgili olumsuzluklar için yaptırılmış herhangi bir testin mevcut olmadığı, göletin doldurulup boşaltılması ve su kaçağından kaçan zararlar ile ilgili olarak yukarıda açıklandığı üzere 10 metreküp kaçak su miktarının ve 18.700 metreküp doldurulup boşaltılan su miktarının doğruluğu yönünde dosyasında herhangi bir bilgi veya mahkemece yapılmış bir tespit olmadığından teyit edilemediği, dolayısıyla bu değerlere bağlı olarak hesaplanan zarar bedeli ile ilgili bir değerlendirmenin yapılamadığı, heyetlerince keşif tarihi ve daha sonraki tarihte yapılan incelemelerde bilirkişi tespit raporunda belirtilen bitkisel ürün ve meyve fidanı zararının aradan geçen 4 yıl nedeniyle tam olarak tespitinin mümkün olamadığının bildirildigi, iki inşaat, bir jeoloji ve bir ziraat mühendisi tarafından oluşturulan yeni bilirkişi heyetinden alınan 29/09/2017 tarihli raporunda; geomembran kabülunun yapılması için membran uygulamasının bitmiş olması ve tüm saha kaynaklarının ve onarımlarının basınçlı hava testi ile test edilmesi gerektiği, dosya kapsamında söz hava testleri ile ilgili herhangi bir belgenin bulunmadığı, ancak test sonuçlarının olumlu olması halinde 08/04/2014 tarihli dava dışı ... ... ... A.Ş. ile ... ... ... Ltd. Şti. yetkilileri tarafından imzalanan belgelerinin düzenlenerek işin kabulünün yapıldığı kanaatine varıldığı, mahallinde yapılan inceleme neticesinde membran üzerinde az miktarı irili ve ufaklı taş parçalarının bulunduğu, gölet etrafında kayalık bir alanın bulunmadığı ancak gölet kreti üzerinde gölet kenarında bulunan dolgu yolda çeşitli boşluklarda taş ve kaya parçalarının yer aldığının görüldüğü, söz konusu dolgu yolun membran imalatı tamamlandıktan sonra yapıldığının dosya kapsamından anlaşıldığı, hiçbir ekipman, alet vs. taşıma ve kullanım sırasında ya da başka sebepler ile geomembrana zarar vermemesi gerektiği, dolguyolda bulunan çeşitli boyutlardaki taş ve kaya parçalarının yol yapımı aşamasında membrana zarar verebileceği, kurulllarınca yerinde yapılan incelemelerde membran üzerinde halen küçük taş ve kaya parçalarının bulunduğu, davalı vekilinin 06/06/2004 tarihli cevap dilekçesi ekinde de bu husus görüldüğü, söz konusu gölete ve yola ait projenin dosya kapsamında yer almadığı ancak 07/09/2016 tarihli bilirkişi raporunda tüm rezarvuar çerçevesinde projede olmayan yol teşkil edildiğini ve 08/04/2012 tarihli yazıda göletin hava test cihazları ile test yapıldıktan sonra eksiksiz olduktan sonra teslim edildiği hususları da dikkate alındığında membrana davacı tarafından yapılan dolgu yol çalışmaları sırasında zarar verilebileceği kanaatine varıldığı, davacı vekilinin dava dilekçesinde belirttiği zararlara ilişkin davacı tarafından dosyaya herhangi bir belgenin sunulmadığı, bu hususta bir bilgi veya belgeye rastlanmadığı bu nedenle bir değerlendirmenin heyetçe yapılmadığı, mahallinde yapılan incelemede söz konusu gölette hiçbir uyarı, güvenlik önlemenin ve koruma tedbirlerinin alınmadığının görüldüğü, bu durumda geomembrana zarar verilebileceği, risklerin önlenmesi gerektiği, bu hususta davalının herhangi bir yükümlülüğünün bulunmadığı, Gölbaşı Asliye Hukuk Mahkemesinin 05/11/2012 tarihli raporunda suluma yapılmaması nedeniyle zarar gören çeşitli meyve ağaçlarında oluşan zarar toplamanın 389.700,00-TL olduğuna dair görüşe tespit tarihi ile zarar oluşumunun ne kadar ağaçta ve ne çeşit bazında meyve ağaçlarını çeşitlerine ve gördükleri zarara göre dökümü yapılmadan global bir değerlendirme yaptıkları, bu değerlendirmenin taraflarca uygun görülmediği, raporun düzenlenme tarihinin 05/11/2012 olduğu, keşfin yapıldığı tarihin ise 27/07/2018 olduğu, sulama mevsiminin sonuna yaklaşıldığı, geomembrandaki suyun boşaltılmasından sonraki aşamalarda işletme içindeki diğer iki su kaynağındaki mevcut ağaçların damlama sulama sistemi ile sulanabileceği düşüncesi ile tespit raporundaki global hesaplanan ağaç zararı olan toplamdaki 389.700,00-TL tutarlı miktara heyetlerince katılınmadığı, gölet ve çevresindeki tespitlerde su kaçağının tespit edilemediği, hali hazırda gölet su taban kotunun altında kalan fotoğrafta görülen ıslanmanın göletten kaynaklanmadığı, kot düşüklüğü nedeniyle çevre sızıntılarının kılcal olarak beslenmesinden kaynaklandığı ancak devamlı sızıntı olması halinde bu alana genişleyerek ve çoğalarak sızıntı etrafı kuru olmayıp bataklık meydana geleceğinin sızıntıdan oluşan bataklığın bu alanda damla sistemi ile yapılan sulamadan dolayı kılcal beslenmeden kaynaklandığının tahmin edildiği, mevcut sızıntının göletten kaynaklanmadığı bildirildiği, Davacı vekilinin uyuşmazlık konusu göletin yalıtım işinin eksik ve kusurlu yapıldığından bahisle göletteki suyun doldurulması ve boşaltılmasından kaynaklı ayrıca meyve ağaçlarının sulunamamasından kaynaklı zararlarının giderilmesini talep ettiği, birbiri ile aynı doğrultuda olan Gölbaşı Asliye Hukuk Mahkemesince 2011/216 değişik iş sayılı dosyasındayer alan 05/11/2012 tarihli rapor ile mahkememizce oluşturulan ve hükme esas alınan 29/09/2017 tarihli bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen raporlarda gölet inşaatından sonra yapıldığı anlaşılan dolgu yolda bulunan çeşitli boyutlardaki taş ve kaya parçalarının yol yapımı aşamasında membrana zarar verdiği, membran üzerinde halen küçük taş ve kaya parçalarının bulunduğu, projede olmayan yol yapıldığı ve göletin hava test cihazlarıyla testi yapıldıktan sonra eksiksiz olarak teslim edildiği, membrana davacı tarafından yapılan dolgu yol çalışması sırasında zarar verildiği ve gölet çevresinde su kaçağı tespit edilemediği, mevcut gölet çevresindeki ıslanmanın göletten kaynaklanmadığı, damla sistemi ile yapılan sulamadan dolayı kılcal beslenmeden kaynaklandığı anlaşıldığından davacının iddia etmiş olduğu zararların davalının eylemlerinden kaynaklanmadığı nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Gölet çevresinin düz ve münbit bir arazi olduğunu, kaya ve taş olmadığını, davalının işin uzmanı olduğunu, her türlü ihtimali düşünmesi gerektiğini ,davalının sözlemede 2 yıl garanti verdiğini, davalının çok parçalı malzeme kullandığını, yapıştırılan membranların arasından su sızdığını, keşifte suyun büyük oranda boşaltıldığını, raporlar arasındaki çelişkinin giderilmediğini, tespit raporunda davalının kusurunun belirlendiğini, membranı delecek taş olmadığını, malozların 3,4 cm olduğunu, göletin çapının 299 metre olduğunu, kenardan taş düşse bile ortasına ulaşamayacağını, göletin etrafının taşlı olmadığını, davalının göletin etrafına da muhafaza yapması gerektiğini, ayıp ve eksikleri davacının giderdiğini, artık sızındı kalmadığını, su geçirimsizliğini sağlayacak malzemenin yeterince kullanılmadığını, şartnamaye uygun imalat yapılmadığını, işin kesin kabulü yapılmadığını, sözleşme başlangıçta geçersiz olsa bile TBK 46 ve BK 38 maddeleri gereği davalının sözleşmeyi kabul etmiş sayılacağını, sözleşmede davalının kaşesinin olduğunu, son raporda ağaçlardaki zarar için yapılması gereken hesap yönteminin gösterilmediğini belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
GEREKÇE :
Dava, Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) istemine ilişkindir.
İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
1- HMK'nın 297/1 maddesinde hükmün "Türk Milleti Adına" verileceği düzenlenmiştir.
Somut olayda Mahkemece gerekçeli kararda bu ifadeye yer verilmeyerek yazılı şekilde karar verilmesi belirtilen kanun maddesine aykırı karar verilmesi doğru görülmemiştir.
2- 6102 sayılı TTK'nın 4.maddesine göre, bir davanın ticari dava sayılması için ya tarafların her ikisinin de tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğması, yada tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın TTK veya diğer kanunlarda o davaya Asliye Ticaret Mahkemesi'nin bakacağı yönünden düzenleme olması gerekmektedir. Anılan kanunun 5.maddesinde ise, aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunun şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın Asliye Ticaret Mahkemesi, tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevli olup, Asliye Ticaret Mahkemeleri ile Asliye Hukuk Mahkemeleri arasındaki ilişkinin görev ilişkisi olduğu düzenlenmiştir.
Somut olayda uyuşmazlık, dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK'nun 470. vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmıştır. Anılan bu tür uyuşmazlıklar 6102 sayılı TTK'nın 4. maddesinde tahdidi olarak sayılan mutlak ticari davalardan değildir.
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 22/09/2008 tarih ve 2007/7851 E., 2008/10258 K. sayılı ilamında da açıklandığı üzere; TTK.nun 11. madde (6102 sayılı TTK 11.madde) hükmüne göre, ticarethane veya fabrika (md.12), yahut ticari şekilde işletilen diğer müesseseler (md.13) ticari işletme sayılır. Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir (md.14) (6102 sayılı TTK 12.m). Esnafın tanımı 17. maddede yapılmış ve bunların tacir olmadıkları vurgulanmıştır. Esnafın yaptığı işin hacim ve ehemmiyeti, ticari muhasebeyi gerektirdiği ve ona ticari veya sınai bir müessese şekil ve mahiyeti verdiği taktirde, bu müessesenin de ticari işletme sayılacağı 13. maddede hüküm altına alınmıştır. Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu’na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticari işletmenin, ticaret siciline kayıtlı olmaması, diğer anlatımla esnaf odasına kayıtlı olması, bu işletme sahibinin tacir sayılmamasını gerektirmez ve tacir olmamanın kesin bir kanıtı da değildir. Vergi mükellefi olup olmamak da tacir-esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak değerlendirilmez.
TTK.nun 17. maddesi (6102 sayılı TTK 15. madde) uyarınca, iktisadi faaliyeti, nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret sahipleri esnaftır. 11/06/2002 tarih ve 24782 sayılı .... Gazete’de yayınlanan .....Belirleme Koordinasyon Kurulu’nun 11 numaralı Kararı’nın 2. maddesinde, imalatla iştigal etmekle beraber, 5590 sayılı......... Birliği Kanunu'nun 3. maddesindeki “Sanayici” tanımının kapsamına girenler ile TTK'nın 17. maddesi (6102 sayılı TTK 15. madde) dışında kalanların esnaf ve sanatkar sayılmayacağı belirtilmiştir.
Diğer yandan, TTK'nın 1463. maddesinde de (6102 sayılı TTK 11/2. madde), önce 17. maddeye gönderme yapılarak, 507 Sayılı Kanun hükümlerinin saklı tutulduğu belirtildikten sonra "Bakanlar Kurulu'nun bu konuda kararname çıkarması halinde onlarda gösterilen miktardan aşağı gayrisafi geliri bulunan sanat ve ticaret erbabından başka hiç kimse kanunun 17. maddesinde tarif edilen esnaftan sayılamaz" denmek suretiyle tacir veya esnafın hangi kriterlere göre saptanacağı açık bir biçimde gösterilmiştir. Gerçekten, 19/02/1986 tarih ve 19024 sayılı .... Gazete'de yayınlanan 25/01/1986 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile TTK.nun 1463. maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir. (21/07/2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 18/06/2007 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile TTK.nun 1463. maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir.) Buna göre;
a-Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup da gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usul Kanunu'nun 177. maddesinin 1. fıkrasının 1 ve 3 no'lu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar,
b-Vergi Usul Kanunu’na istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve birinci maddede belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır.
Davanın taraflarından davacı gerçek kişi olup, görev hususu re'sen araştırılması gerektiğinden Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2017/(6)3-979 Esas, 2021/759 karar sayılı ilamı da dikkate alındığında temlik alanın sıfatı önemli olup, mahkemece temlik alan davacının tacir olup olmadığına ilişkin bir araştırma yapılarak sonucuna göre görevli olup olmadığının tespiti gerekir.
3- Kural olarak 818 sayılı BK'nın 32 ve 6098 Sayılı TBK'nın 40. maddesi hükümlerine göre, yetkili bir temsilci tarafından bir başkası adına ve hesabına yapılan hukuki işlemin sonuçları, doğrudan doğruya temsil olunanı bağlar, alacak ve borçları temsil olunana intikâl eder. Hukuki muamelede bulunanın yetkili temsilci olmaması halinde, temsil olunanı bağlamayacağından şahsen sorumlu olur. Ancak 818 Sayılı BK'nın 38 ve 6098 sayılı TBK'nın 46. maddelerinde, bir kimsenin yetkisi olmadığı halde temsilci olarak bir hukuki işlem yaptığı ve bu işlemi temsil olunan tarafından onandığı ve icazet verildiği taktirde temsil olunanı bağlayacağı kabul edilmiştir (Yargıtay (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi, 2019/3309 Esas, 2020/1951 Karar).
Somut olayda davacı, 06/11/2011 tarihli sözleşmenin davalıyı temsilen imzalandığını ve bu sözleşmenin davalıyı bağladığını iddia etmektedir. Mahkemece, sözleşmeyi imzalayan dava dışı ...'ın davalıdaki işinden ayrılmasından sonra yaptığı benzer işlemlerin temsil olunan tarafından benimsenip benimsenmediği, onanıp onanmadığı hususunda herhangi bir inceleme yapılmamıştır. ...'ın yetkili temsilci gibi davranıp davranmadığı konusunda inceleme yapılmamış olduğundan, ticaret sicil kayıtları araştırılarak, ...'ın ayrılmasından sonra defterler üzerinde inceleme yapılıp benzer işlemlerin tarafından temsilci sıfatıyla hareket ederek yapılıp yapılmadığı, 06/11/2011 tarihli sözleşmeye istinaden kayıtlarda bir bilgi yer alıp almadığı; davalının temsilcisi gibi görüp görmediği hususunda araştırma yapılıp, davalının temsilcisi olduğunun yahut temsilci gibi hareket ettiğinin saptanması halinde davaya konu sözleşmenin davalıyı bağlayıp bağlamadığı belirlenerek sonucuna göre karar verilmesi gerekir. Eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.
4- Bir eser sözleşmesinde yüklenici borcunu yerine getirirken sözleşmenin diğer tarafı olan iş sahibinin yararına olacak şekilde davranmak ve ona zarar vermekten kaçınmakla yükümlüdür. 6098 sayılı TBK’nın 472. maddesi uyarınca; yüklenici işin ehli olup bedele hak kazanabilmesi için, eseri fen ve sanat kuralları ile tekniğine ve iş sahibinin ondan beklediği amaca uygun olarak tamamlayıp teslim etmesi zorunludur. Yüklenici yapımını üstlendiği eseri sözleşmeye teknik ve sanatsal kurallara ve amaca uygun olarak imâl edip iş sahibine teslim etmekle, iş sahibi de kararlaştırılan bedeli ödemekle mükelleftir. Eser, yüklenicinin sanat ve beceriyi gerektiren emek sarfıyla gerçekleştirdiği bir sonuçtur. Eser sözleşmelerinde; yüklenici sadakat ve özen borcu gereği eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde ve ona hiçbir zarar vermeden meydana getirmek zorundadır. Yüklenicinin genel ihbar yükümlülüğü bu zorunluluktan kaynaklanır. Başka bir deyişle akdin gereği gibi ve zamanında ifasını tehlikeye sokan her hali yüklenici, iş sahibine derhal haber vermeye mecburdur (Yargıtay (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi, 2019/654 Esas, 2020/2183 Karar). Yüklenici, ihbar yükümlülüğünü yerine getirdiğini ise tanık dahil her türlü delille ispat edebilir (Yargıtay (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi, 2016/5146 Esas, 2017/3843 Karar).
Somut olayda değinilen bu hususlar yöntemince tartışılmadan yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru görülmemiştir.
5- Eser sözleşmesinin eksik veya ayıplı ifa edilip edilmediği, eksik iş ve ayıplardan dolayı talep haklarının ne olduğu ve hangi koşullarla istenebileceği yönünden, sözü edilen eksik ve kusurların eksik iş, açık ayıp ve gizli ayıp olup olmadığının saptanması gerekir. (Yargıtay (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi, 2019/2005 Esas, 2019/3700 Karar)
6- O halde Mahkemece yapılacak işlem; görevli olup olmadığının tespitinden sonra görevli olduğunun anlaşılması halinde, yukarıdaki açıklamalara göre öncelikle davalının ... tarafından imzalanan 06/11/2011 tarihli sözleşme ve ekleri ile bağlı bulunup bulunmadığının tespitinden sonra bağlı olduğunun değerlendirilmesi halinde sözleşme ve ekleri hükümleriyle birlikte, aksi takdirde eser sözleşmesinin sözlü olarak kurulabileceği de dikkate alınarak genel hükümlere göre değerlendirme yapılması; HMK 266 ve devamı maddelerine göre konusunda uzman bilirkişilerden oluşturulacak heyetle mahallinde keşif yapılarak sözleşme konusu imalatta ayıp veya eksik iş olup olmadığı, iş sahibinin seçimlik hakları, zarara sebep olan olaylarda yüklenicinin genel ihbar mükellefiyetini yerine getirip getirmediğinin tartışılması, bu hususlar kapsayan denetime elverişli ve tarafların iddia, itirazlarını karşılar bilirkişi raporu alınması suretiyle ulaşılacak sonuca göre karar verilmesinden ibaret olacaktır.
Açıklanan nedenlerle; sair hususlar incelenmeksizin davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a.3,4,6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde sonuçlandırılması için kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
2-ANKARA 6 ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 30/04/2018 tarih ve 2014/1289 Esas - 2018/279 Karar sayılı kararının HMK’nun 353/1-a.3,4,6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4- Davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde davacıya iadesine,
5- Davacı tarafça ödenen istinaf kanun yoluna başvurma harcı ve yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince verilecek kararda dikkate alınmasına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 353/1.a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 08/02/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
....