T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ ....
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31.HUKUK DAİRESİ
.... (İnceleme aşamasında / Duruşmasız)
(Başvurunun esastan reddi /HMK m.353/1-b.1)
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
....
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 20/03/2018
NUMARASI...
DAVANIN KONUSU: Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak
DAVANIN DEĞERİ: 41.761,02 TL
KARAR TARİHİ: 19/10/2021
KARAR YAZIM TARİHİ: 19/10/2021
Dava eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkin olup, mahkemece davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde davacılar vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dairemize gönderilen dosyanın yapılan istinaf incelemesi sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İSTEM;
Davacılar vekili tarafından verilen 19/02/2015 havale tarihli dava dilekçesinde özetle; ... ... İnşaat işinin taahhüdünü üstenmiş bulunan müvekkili iş ortaklığı ile davalı taşeron arasında çeşitli demir işlerinin yapılması için 13/09/2013 tarihinde sözleşme imzalandığını, müteakiben ek sözleşme ile uzay ... çatı yapılmasının da sözleşme kapsamına dahil edildiğini, davalı tarafın sözleşme gereği hüküm altına alınan sürede işe başlamadığını, sözleşme hükümleri ile davalı tarafın edimlerini yerine getirmemesi nedeniyle davalı tarafa Ankara 16. Noterliği'nin 09/06/2014 tarihli ihtarnamesinin keşide edildiğini, tüm uyarılara rağmen davalı tarafından sözleşme ile taahhüt edilen işlerin yapılmaması nedeni ile sözleşmenin 22. Maddesi hükmü gereğince davalının 3,20 TL/Kg+KDV birim fiyatı ile üstlenerek yapımını taahhüt ettiği işlerin davalı nam ve hesabına ... ....fiyatı üzerinden yaptırıldığını, davalı tarafın taahhüdünde bulanan iş için 17.065,75 TL+KDV tutarında fiyat farkı ödenmek zorunla kalındığını, davalı tarafça sözleşmenin 22.3 maddesi hükmü ile nam ve hesabına yapılan işlere ait giderlerin %10 fazlası ile ödenmesi kabul edilmiş olup 18.772,32 TL +KDV tutarında davalı yana borçlu bulunmadığını, davalı tarafın süresinde tamamlamayıp gecikmesine sebep olduğu iş nedeniyle hakkında uygulanması gereken gecikme cezası tutarının 22.988,70 TL olduğunu belirterek 41.761,02 TL alacak için öncelikle ihtiyati haciz kararı verilmesini, davalı taşerondan olan yüklenici iş ortaklığı alacaklarına ilişkin müvekkiline fazlaya ve sair hususlara dair talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik davalı nam ve hesabına yaptırılmış işler için ödenmiş fiyat farkının %10 fazlası tutarı olan 18.722,32 TL +KDV ile gecikme cezası tutarı olan 22.988,70 TL toplamından oluşan 41.761,02 TL(ve 188.722,32 TL'ye ait KDV tutarı) alacağın 09/06/2014 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
YANIT:
Davalı vekili tarafından verilen 13/04/2015 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle; yetkili mahkemenin ...olduğunu, esasa ilişkin olarak ise; davacı taraf ile müvekkili şirket arasında sözleşme imzalandığını, müvekkilinin sözleşme imzalanmasını müteakip 24/09/2013 tarihinde ... taşeron açılışını yaptığını, müvekkilinin derhal işe başladığını, ancak ortada henüz yapılabilecek bir inşaat teslimi ve onaylı proje bulunmadığını, buna rağmen müvekkili şirketin bir kısım işleri yapmaya başladığını, iş yapması için gerekli olan onaylı projenin bir türlü müvekkili şirkete teslim edilmediğini, bu sebeple müvekkili şirketin de bu onaylı projeyi beklemeye başladığını, davacı tarafın edimlerini yerine getirmediğini, işin gecikmesinin, yapılamamasının temel sebebinin davacıların projesinin ... tarafından onaylanmaması ve bu sebeple davacılar tarafından müvekkili şirkete bir onaylı proje teslim edilmemiş olmasından kaynaklandığını, davacının edimlerini ve özellikle de onaylı projeyi müvekkili şirkete teslim etmemesi ve son alarak da uzay çatıdan vazgeçmiş olması gerçeği karşısında müvekkilinden kaynaklı bir gecikmeden bahsedilemeyeceğinden müvekkiline kusur atfedilemeyeceğini savunmuş olup davanın reddini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 20/03/2018 tarih .... Karar numaralı kararında özetle; dava, davacıların oluşturduğu iş ortaklığı ile davalı arasında imzalanan 13/09/2013 tarihli sözleşme nedeniyle nama ifa yoluyla yapılan işler nedeniyle ödenen fiyat farkı bedelinin %10 fazlasının tutarı ile gecikme cezası bedeli alacağının tahsili istemine ilişkindir.
... Sözleşmesi ve ek sözleşme örneği, ihtarname örnekleri, fatura örnekleri, ... müzekkere cevabı, ... ... müzekkere cevabı ve diğer belgeler dosyada mevcuttur.
Eser sözleşmesi; yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir (TBK m. 470; mülga BK m. 355). Malzeme yüklenici tarafından sağlanmışsa yüklenici, bu malzemenin ayıplı olması yüzünden iş sahibine karşı satıcı gibi sorumludur (TBK m. 472/1). Eser sözleşmesinde yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde benzer alandaki işleri yüklenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranış esas alınır. Yüklenici kararlaştırılan eseri aksine bir düzenleme yoksa kendisi veya kendi yönetimi altında başka bir kişiye yaptırabilir (TBK m. 473). Yüklenici, sözleşmede kararlaştırılan sürede işe başlamak ve bitirmek zorundadır. Yüklenici, eserdeki açık ve gizli ayıplardan dolayı iş sahibine karşı sorumludur (TBK m. 474). Sözleşmede kararlaştırılan niteliklerin veya dürüstlük kuralları gereğince bulunması gereken lüzumlu vasıfların eserde bulunmaması ayıp olarak nitelendirilir. Açık ayıp, eserin iş sahibine teslim anında kolaylıkla görülebilen ve fark edilebilen ayıplardır. Buna karşılık gizli ayıp, eserin tesliminden sonra ve kullanım sırasında ortaya çıkan ayıplardır. İş sahibi, eseri teslim alır almaz işlerin olağan akışına göre imkan bulur bulmaz eseri gözden geçirmesi ve varsa ayıpları yükleniciye bildirmekle yükümlüdür. Eserin ayıplı olması, yüklenicinin açıkça yaptığı ihtara rağmen iş sahibinin verdiği talimattan kaynaklanmış bulunursa veya herhangi bir sebeple iş sahibine yüklenebilecek bir nedenden dolayı meydana gelmiş olursa, iş sahibi eserin ayıplı olmasından doğan haklarını kullanamaz (TBK m.476) Buna göre ayıp iş sahibinin verdiği talimattan kaynaklanıyor ise iş sahibi eser ayıplı olmasına rağmen kanundan kaynaklanan, sözleşmeden dönme, bedelde indirim veya eserin ücretsiz onarılmasına ilişkin seçimlik haklarını kullanamaz ayrıca genel hükümlere göre tazminat da talep edemez (TBK m. 475).
Dava konusu edilen maddi ödence miktarının tespiti hususunda dosya bilirkişiye gönderilmiş olup bilirkişi kurulu mahkememize sunmuş olduğu 31/03/2017 tarihli raporlarının sonuç kısmında özetle; ... ... ... 01/03/2017 tarihli yazısı ekinde bulunan 2 adet Onaylı (25/06/2014).... belirtilen sözleşme bitim tarihinden 21/04/2014 tarihinden sonra onaylandığının tespit edildiğini, yanlar arasındaki sözleşmeler uyarınca davacının onaylı projeyi sözleşme süresince yerine getirmediği, söz konusu iş ile ilgili olarak değişiklik yapılan projelerin onaylı suretlerinin ... .... 01/03/2017 tarihli. Sayı.... sayılı ve ‘‘Dava Dosyası” konulu yazısında belirtildiği, davacının projeyi geç onaylatmasından dolayı davalı tarafa ek süre verilmesi gerektiği, ancak sözleşmenin süresinin bittiği için tarafların yeni bir sözleşme imzalaması gerektiği, davacı ...... arasında imzalanan 13/09/2013 tarihli sözlemenin 8.2.1. Maddesinde” sözleşme bedelinin %0,05 (onbindebeş) oranında gecikme cezası kesilir hükmü yer verilmiştir. Ancak Sözleşmenin 4. maddesinde sözleşme bedeli belirtilmediği için ceza hesaplanması mümkün olmadığını. Burada yapılan hata müteahhidin taşerona direkt olarak "Örneğin 200 TUgün gecikme cezası uygulanır” hükmünü sözleşmede belirtmesi gerekirdi. Ayrıca, ... .... 01/03/2017 tarihli yazısı ekinde bulunan....e belirtilen sözleşme bitim tarihinden 21,04.2014'nden sonra onaylandığı tespit edildiğinden davacının aslî kusurlu olduğu yönündeki kanaatlerini bildirmiş, sonuç olarak kurulumuz, davalının işe başlaması için gerekli olan proje onayının sözleşmenin doğal süresinden sonra yapılabildiği, bu itibarla işin teslim edilememesinin tamamen davacı tarafın davranış ve kusurundan kaynaklandığı, davalı tarafa ek süre verilmesi gerekirken verilmediği, davalının yanlar arasındaki sözleşmeler uyarınca edimini süresinde yerine getirmediğinden bahsedilemeyeceği, davacının dava tarihi itibariyle davalıdan talep edebileceği nama İfa ve gecikme cezası alacağı bulunmadığı kanaati bildirilmiştir.
Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiştir. Bilirkişi raporuna karşı taraf vekilleri bilirkişi raporuna karış beyan ve itirazlarını içerir dilekçelerini ayrı ayrı dosyaya sunmuşlardır.
İtirazları değerlendirilmek üzere dosya bilirkişiye tevdii edilmiş, bilirkişi kurulu 06/11/2017 tarihli raporlarının sonuç kısmında özetle; vaki itirazlarının raporda herhangi bir değişiklik gerektirmediği kanaati bildirilmiştir.
Deliller değerlendirilmiştir.
Buna göre ; dava sözleşme hükümlerini yerine getirmeyen davalı taşerondan olan yüklenici iş ortaklığı alacaklarına ilişkin davacıların davalı nam ve hesabına yaptırdıkları işlere ilişkin ödenen fiyat farkı ve KDV ile gecikme cezası tutarı alacağının davalıdan tahsili istemine ilişkindir. Yapılan incelemeye göre, ... ..... 01/03/2017 tarihli yazısı ekinde bulunan iki adet onaylı ... projelerinin sözleşme bitim tarihinden 21/04/2014 'den sonra onaylandığı, taraflar arasındaki sözleşmeler uyarınca davacının onaylı porjeyi sözleşme süresince yerine getirmediği, davacının projeyi geç onaylatmasından dolayı davalı tarafa ek süre verilmesi gerektiği ancak bu esnada sözleşmenin süresi bittiği için tarafların yeni bir sözleşme imzalamaları gerektiği, taraflar arasında imzalanan 13/09/2013 tarihli sözleşmenin 8.2.1 maddesinde " sözleşme bedelinin %0,05 oranında gecikme cezası kesilir." hükmü yer aldığı, ancak sözleşmenin 4. maddesinde; Sözleşme bedeli belirtilmediği için ceza hesaplamasının mümkün olmadığı ayrıca .....i Başkanlığı'nın 01/03/2017 tarihli yazısı ekinde bulunan iki adet onaylı ... projeler çizelge birde belirtilen sözleşme bitim tarihinden sonra onaylandığı, hükme esas alınan bilirkişi raporunda da belirtilmiş olmakla davacının dava konusu olayda asli kusurlu olduğu, davalının işe başlaması için gerekli olan proje onayının sözleşmenin doğal süresinden sonra yapılabildiği, bu itibarla işin teslim edilememesinin tamamen davacı tarafın kusurundan kaynaklandığı, davalı tarafa bunun için ek süre de verilmediği, davalının taraflar arasındaki sözleşmeler uyarınca edimi süresinde yerine getirmediğinden bahsedilemeyeceği, bu suretle davacının dava tarihi itibariyle davalıdan talep edebileceği nama ifa ve gecikme cezası alacağı bulunmadığı kanaatine varılmakla davanın reddine dair karar verildiği görülmüştür.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davacılar vekili 04/09/2019 havale tarihli istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde özetle; mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, müvekkili şirketlerin yüklenici olarak üstlendiği ... ... inşaatının çeşitli demir işlerinin taşeron olarak davalı tarafça yapılması konusunda tarafların 13/09/20213 tarihli sözleşmeyi düzenlediklerini, yine ek sözleşme ile uzay ... çatı yapılmasının da sözleşme kapsamına dahil edildiğini, sözleşme uyarınca yer tesliminin davalı taşerona 24/09/2013 tarihinde yapıldığını, sözleşmenin 8.maddesi ile yer tesliminin yapılmasından itibaren iki gün içinde işe başlanacağının şarta bağlandığını, gecikme halinde taşeron aleyhinde günlük gecikme cezasının uygulanacağının ve kesintinin uygulama yönteminin sözleşmede yer aldığını, davalı yana verilen sürenin sözleşmeye göre 210 takvim günü olduğunu, iş yeri tesliminden itibaren davalı tarafın işleri, 24/04/2014 gününe kadar teslim edeceğini taahhüt ettiğini, buna rağmen davalı tarafın sözleşme ile hüküm altına alınan sürede işe başlamadığını ve çok az bir imalatı yaptıktan sonra işi yürütmediğini, davalının kusuru sebebiyle sözleşmeyle öngörülen kesin teminatın müvekkili ortaklığa teslim edilemediğini, iş programının hazırlanarak onay için müvekkiline verilmediği gibi iş yerinde bulundurulması taahhüt edilen teknik personelin de şantiyede hazır bulundurulmadığını, bu sebeplerle davalı yana dilekçe ile belirtilen noter ihtarnamelerinin keşide edilerek yükümlülüklerinin derhal yerine getirilmesinin aksi halde gecikme cezası uygulanarak aleyhinde sözleşmesel tüm hakların kullanılacağının bildirildiğini ancak davalı tarafın edimlerini yerine getirmeyerek temerrüde düştüğünü, bunun üzerine müvekkili ortaklığın dava dışı iş sahibi idareye karşı olan yükümlülükleri sebebiyle davalının 3,20 TL/kg + KDV birim fiyatı ile üstlenerek yapımını taahhüt ettiği işleri davalı nam ve hesabına ... ... ve ... 3,35 TL/kg + KDV fiyatı üzerinden yaptırdığını ve bu şirketçe toplam 118.685 kg ... konstrüksiyon malzemesi temin edilerek davalı yanın taahhüdündeki işin tamamlandığını, davalı tarafından toplam 379.792,00 TL + KDV fiyatla tamamlanması gereken işin dava dışı ... ... firmasına toplam 396.857,75 TL + KDV karşılığı yaptırılabildiğini, bu nedenle davacı müvekkillerinin 17.065,75 TL + KDV tutarındaki fiyat farkını ödemek zorunda kaldıklarını, bu hususun dava dilekçesi ve eki belgeleri ile sabit olduğunu, sözleşmenin 22/3 maddesi hükmü ile davalı tarafın, nam ve hesabına yapılan işlere ait giderleri %10 fazlası ile ödemeyi kabul etmiş olması sebebiyle %10 bedeli ilavesi ile davacı müvekkillerinin 18.772,32 TL + KDV tutarında alacağa hak kazanmış olduklarını, buna rağmen mahkemece bilirkişi raporundaki kanaat ile aynı olarak, ... projelerinin sözleşme bitim tarihinden sonra onaylandığı, davacının projeyi geç onaylatması nedeniyle davalıya ek süre vermesi gerektiği ve tarafların yeni bir sözleşme imzalaması gerektiğinden ve sözleşmede bedel belirtilmeden ceza hesaplamasının da mümkün olmadığı, sözleşmenin ifa edilmemesinde davacının asli kusurlu olduğunun kabulü gerektiği gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiş olmasının somut gerçeğe ve dosya içeriğine aykırı düştüğünü, rapora itirazlarının da bilirkişi kurulunca herhangi bir inceleme yapılmadan ek rapor ile reddedildiğini, bilirkişi raporunun hiçbir somut delil ve emareye dayanmadığını, rapordaki kanaatin bu sebeple hatalı olduğunu, 13/09/2013 tarihli sözleşmenin 6.maddesinde ''yapılacak işler için ortaya çıkacak proje tanzim faaliyetleri taşerona aittir.'' hükmü bulunduğunu, sözleşmedeki bu hüküm nazara alındığında, karara esas teşkil eden bilirkişi raporundaki; davalı alt yüklenici sorumluluğunda bulunan proje tanzim faaliyetlerinin davacı müvekkili şirketlerde bulunduğu öne sürülerek müvekkili şirketlerin asli kusurlu tayin edilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, kısacası revize proje tanzim ve onay yükümlülüğünün müvekkili şirketlerde değil davalı taraf uhdesinde olduğunu, davalının hem proje tanziminden hem de işin ifasından kaçındığını, bilirkişilerin ise revize proje tanzim sorumluluğunun ana yükleniciye ait olduğu yanılgısına düşerek müvekkili şirketlerin asli kusurlu olduğunu belirlemesinin sözleşmeye aykırı olduğunu, bu sebeple verilen mahkeme kararının da usul ve yasaya aykırı olduğunu,
Davalı şirketin şantiyeyi kendi iradesiyle terk ettiğini, bu hususun ... kayıtları ile sabit olduğunu, yine davalının kendisine iş avansı olarak gönderilen 40.000,00 TL tutarındaki meblağdan yapmış olduğu işlere karşılık gelen kısmı alıkoyup 22.980,67 TL'sini müvekkili şirketlerin hesabına havale etmiş olmasının, işin geri kalan kısmını tamamlamayacağına yönelik açıkça irade beyanı olduğunu, bu sebeple müvekkillerinin davalı tarafa ek süre vermesinin veya yeni bir sözleşme yapmasının beklenilmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, davalı tarafın sözleşmenin bitimi olarak belirlenmiş tarihin hemen öncesinde Mart 2014 döneminde şantiyeyi terk ettiğini, işçi barakalarını, deposunu ve çalışma ofislerini söküp götürdüğünü, ihtara rağmen işi ifa etmediğini, bu sebeplerle kusurlu tarafın davalı taşeron olduğunu, yine bilirkişilerce gecikme cezasının hesabının mümkün olmadığına dair belirtilen kanaatin de yanlış olduğunu, beyan dilekçelerinde gecikme cezasının miktarı konusundaki sözleşmeye göre formüle edilen hesap yönteminin tüm kamu idarelerince uygulandığını, bu sebeple gecikme cezasının tespiti mümkünken hatalı kanaat ile bilirkişilerin sözleşmeye göre gecikme cezasının hesaplanmasının mümkün olmadığına dair tespitlerinin de sözleşmeye ve hukuka aykırı olduğunu,
Sözleşmenin 9.maddesi uyarınca davalı tarafça verilmesi gereken kesin teminat mektubunun verilmediğini, iş programının onay için müvekkili şirketlere ibraz edilmediğini, işin başında bulundurulması gereken personelin davalı tarafından hazır bulundurulmadığını ve son olarak şantiyeyi terk ettiğini, bu sebeplerle davalının kusurlu olduğu halde gerçeğe aykırı olarak müvekkillerinin asli kusurlu kabul edilerek davanın reddine karar verilmiş olmasının usul ve yasaya aykırı olması sebebiyle istinaf başvurularının kabulüne, kararın kaldırılarak davalarının kabulüne karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
Davalı vekili tarafından davacılar vekilinin istinaf kanun yolu başvuru dilekçesine karşı dosyaya herhangi bir cevap dilekçesi sunulmadığı görülmüştür.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355.maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda;
Dava, taraflar arasında düzenlenen 13/09/2013 tarihli taşeron sözleşmesi sebebiyle davalının işi ifa etmediği iddiasına dayalı olarak başkasına yaptırılmak zorunda kalınan dava konusu iş sebebiyle fazladan ödenmek zorunda kalınan iş bedeli alacağının sözleşme hükümlerine göre %10 fazlasıyla davalıdan tahsili ve işin süresinde teslim edilmediği iddiasıyla sözleşmeye göre kararlaştırılan gecikme tazminatı alacağının davalıdan faiziyle birlikte tahsili isteğine ilişkindir.
Davacı ortaklık yüklenici, davalı şirket ise taşerondur.
Davalı vekili cevap dilekçesinde, davacı yüklenicinin işin yapılması için gerekli olan onaylı projeyi sözleşme süresi içerisinde müvekkili taşerona teslim edememesi sebebiyle müvekkili taşeronun sözleşme kapsamındaki edimini ifa edemediğini, davacıya gönderilen ihtarnameye rağmen onaylı proje teslim edilmediği gibi ek süre de verilmediğini ve bu sebeplerle kusurlu tarafın davacı taraf olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece yapılan yargılamada toplanan deliller, ... ... müzekkere cevabı sonrasında dosya bilirkişi heyetine tevdi edilerek bilirkişi Prof. Dr. ... ile ...'dan alınan bilirkişi kurulu raporu rapor ve ek raporu hüküm vermeye yeterli görülerek bu rapordaki belirlemelere göre, taşeron sözleşmesine konu işin yapılması için gerekli projelerin 25/06/2014 tarihinde yani işin bitim tarihi olan 21/04/2014 tarihinden sonra onaylandığı, davacının aradaki sözleşme uyarınca onaylı projeyi sözleşme süresince yerine getirmediği, davacının projeyi geç onaylatması sebebiyle davalı tarafa sözleşme gereklerinin yerine getirilebilmesi için ek süre vermesi gerektiği veya sözleşmenin süresi bittiği için tarafların yeni bir sözleşme imzalaması gerektiği, davacı yüklenici vekilinin, sözleşmeye göre gerekli projelerin onayının davalı taşerona ait olduğu yönündeki itirazlarının yerinde olmadığı zira davacı ile davalı arasında imzalanan ana sözleşmenin 6.maddesine bakıldığında, ''varsa abonelik giderleri için proje tanzim faaliyetleri'' denilerek davalı taşeronun proje tanzim yükümlülüğünün abonelik giderleri için sınırlandırıldığını, ...'nin 01/04/2014 tarihli yazısında proje mükellefi olarak davacının beyan edilerek muhatap olarak alındığını, bu sebeple davacının dava dilekçesindeki, davalının resmi alt yüklenici sıfatı olduğuna dair beyanlarının ... tarafından gönderilen proje onay yazısından anlaşılamadığını, davacı yüklenici tarafın, iddia ettiği gibi, sözleşme gereği taşeronun projeleri hazırlayarak onaylatması yükümlülüğü uyarınca bu yükümlülüğü yerine getirmemesi halinde tespit edilen tarihten itibaren davalı taşerona ihtarname çekmesi gerekirken ne bu konuda ne de kati teminat verilmesi konusunda uzunca bir süre beklendiği ve ilk ihtarın davalı tarafın gönderdiği ihtardan sonra 01/04/2014 tarihinde çekildiğini, kati teminatların yapım sözleşmelerinde sözleşme imzalanmadan önce alındığını, davalının şantiyeyi terk ettiğine dair resmi belge ve bilgiye rastlanmadığı, taraflar arasında imzalanan 13/09/2013 tarihli sözleşmenin 8/2.1 maddesinde ''sözleşme bedelinin binde beşi oranında gecikme cezası kesilir.'' hükmünün bulunduğunu ancak sözleşmenin 4.maddesinde sözleşme bedeli belirtilmediği için ceza hesaplanmasının mümkün olmadığını, olmayan sözleşme bedelinin yüzdesinin hesaplanamayacağını, nitekim davacı yüklenicinin dava dışı ... ... ... Konst. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti ile sözleşme bitiminden sonra düzenlemiş olduğu sözleşmede ''sözleşme bünyesinde yapılacak işler için proje tanzim faaliyetlerinin taşerona aittir.'' ibaresine yer vermek suretiyle dava dışı şirkete yaptırdığı işler sebebiyle düzenlenen 23/05/2014 tarihli sözleşmede proje hazırlama sorumluluğunun dava dışı taşerona ait olduğunu açıkça belirttiğini, böyle bir irade taşımış olsa davalı taşeron ile de sözleşmeye bu şekilde açık bir ibare koyarak proje tanzim faaliyetinin davalı taşerona ait olduğunu belirtmesi gerektiğini, yine dava dışı taşeron ile düzenlenen sözleşmede, ilk sözleşmede yapılan hatanın giderilerek gecikme cezasına ait miktarın da açıkça belirtildiğini, bu sebeplerle davacının sözleşmenin ifa edilememesinde asli kusurlu olup davalı taşeronun kusurunun bulunmaması sebebiyle davalıdan başka taşerona yaptırılan fazla iş bedeli alacağını ve gecikme cezası alacağını talebe hakkı olmadığı kabul edilerek davanın reddine dair karar verilmiş, bu karara karşı davacı vekili tarafından yukarıda belirtilen gerekçelerle istinaf yoluna başvurulmuştur.
Dava konusu olayda taraflar arasında bedel karşılığı eser sözleşmesi niteliğindeki taşeron sözleşmesi bulunduğundan, sözleşmenin sona ermesi üzerine yüklenicinin (iş sahibinin) talep haklarından biri de olumsuz zararın (menfi zararın) giderilmesi talebidir. Menfi zarar uygulanacağına ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin yerine getirilmemesi sonucu güvenin boşa çıkması nedeniyle uğranılan, sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır. Olumsuz zararın yasal dayanağı 6098 sayılı TBK'nın 125/III., B.K.106/II. maddesindeki genel düzenlemelerdir. Yargıtay içtihatları ve doktrinde eser sözleşmesinden dönülmesi nedeniyle uğranılan ve giderilmesi talep edilen olumsuz zararların sınırlı sayıda olmadığı kabul edilmekte; sözleşmenin yapılmasına ilişkin giderler, harçlar, posta giderleri, noter ücreti ve yapılmış bulunan imalâtın bedeli ile daha iyi koşullarla sözleşme düzenleme fırsatının kaçırılmış olmasından doğan zararlar da menfi zarar kapsamında değerlendirilmektedir.
İş sahibi tarafından (somut olayda yüklenici) sözleşmenin haklı olarak feshi halinde kesin teminat gelir kaydedilir ve iş genel hükümlere göre tasfiye edilir.
Bu durumda iş sahibi ancak Borçlar Kanunu'nun genel hükümlerinden olan 108. maddesi gereğince olumsuz (menfi) zararını talep edebilir. Sözleşmenin ifa edileceğine güvenmekten doğan zarar olarak tanımlanabilecek olumsuz zarar kavramına; sözleşmenin kurulması ve işin görülmesi için yapılan masraflar ile daha elverişli koşullarda sözleşme yapma fırsatının kaçırılmış olmasından doğan zararlar girer. Somut olayda, taraflar arasındaki 13/09/2013 tarihli sözleşme, 09/06/2014 tarihli ... yevmiye numaralı Ankara 16. Noterliği'nin ihtarnamesi ile davacı yüklenici ortaklık tarafından feshedilmiştir.
Taraflar arasındaki sözleşme bedel karşılığı eser sözleşmesi olup yapılacak imalâtın bedeli KDV hariç 3.20 TL/kg birim fiyat üzerinden kararlaştırılmıştır. İmalat bedeli alacağı sözleşmenin feshinde tarafların kusurlu olup olmadığına bakılmaksızın menfi zarar kapsamında talep edilebilir. Somut olayda davacı yüklenici ortaklık, davalı taşeronun sözleşme kapsamında yapması gereken işi, KDV hariç 3,30 TL/kg birim fiyat üzerinden dava dışı taşerona yaptırmak zorunda kaldığını belirterek daha fazla bedelle aynı işi yaptırmış olması sebebiyle uğradığı zararın sözleşme koşullarına göre %10 fazlasıyla davalı taşerondan tahsilini talep ettiğinden bu talep menfi zarar kapsamında olup her iki tarafın da ortak kusuru olması veya davacı yüklenicinin sözleşmenin feshinde kusurlu olması halinde istenemeyeceğinden ve mahkemece yapılan yargılama ve hükme esas alınan bilirkişi raporundaki belirlemelere göre davacı yüklenicinin sözleşmenin feshinde asli kusurlu olduğu, davalı taşeronun kusuru bulunmadığı anlaşılmakla mahkemece, davacının menfi zarar kapsamındaki aynı işin daha yüksek fiyatla başka taşerona yaptırılması sebebiyle uğradığını iddia ettiği zararlarına yönelik alacak talebinin reddine karar verilmiş olmasında yasaya aykırı bir durum olmadığı gibi, yine davacı yüklenici ortaklığın gecikme tazminatı isteminin müspet zarar kapsamında olup sözleşmenin feshi halinde davacı yüklenicinin müspet zarar kapsamında bulunan gecikme tazminatını talebe hakkı bulunmadığından davacının bu konudaki talebinin de reddine karar verilmiş olmasında usul ve yasa hükümlerine aykırı bir durum görülmediğinden davacılar vekilinin bu karara karşı yapmış olduğu istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1 - Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 20/03/2018 tarihli ... Karar sayılı kararı usul ve yasaya uygun bulunduğundan davacılar vekilinin bu karara karşı yapmış olduğu istinaf kanun yoluna başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353(1)-b.1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2 - Davacıların istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olduğundan alınması gerekli 59,30 TL maktu istinaf karar ve ilam harcından peşin olarak yatırılan 44,40 TL harç bedelinin mahsubu ile kalan 14,90 TL harç bedelinin davacılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına,
3 - Davacılar tarafından yatırılan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4 - Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 362/1-a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 19/10/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.