T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31.HUKUK DAİRESİ
.... (İnceleme aşamasında/Duruşmasız)
(Kararın kaldırılarak dosyanın mahkemesine
gönderilmesi/HMK m.353/1-a.6)
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
....
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 29/05/2019
NUMARASI.....
DAVANIN KONUSU: Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak
KARAR TARİHİ: 22/03/2022
KARAR YAZIM TARİHİ: 22/03/2022
Dava eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkin olup, mahkemece davanın asıl alacak yönünden dava tarihi itibariyle zamanaşımının dolmamış olduğu gözetilerek davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dairemize gönderilen dosyanın yapılan istinaf incelemesi sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İSTEM;
Davacı vekili tarafından verilen 20/08/2016 havale tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile ... A.Ş. arasında 05.01.2007 tarihinde akdedilen sözleşme kapsamında; ... Şebekesi ...... işinin tasarım, imal, test, teslim, tesis, bitirmek ve işletmeye almak işleri hususunda sözleşme akdedildiğini, sözleşme kapsamı işin ifası amacıyla müvekkili ile davalı taraf arasında ... ve adet ... ... direği alımı için sözleşme akdedildiğini, davalı tarafa müvekkilinin ... ile yapmış olduğu sözleşmeye ilişkin teknik şartnamelere uygun ... ... Direği ve diğer malzeme siparişlerinin verildiğini, ... direklerin satın alındığını, müvekkilinin ...'tan almış olduğu iş kapsamında yükümlülüklerini eksiksiz yerine getirdiğini, bu hususa ilişkin durumun ise tutanak ile tespit edildiğini ve kesin hak ediş raporu düzenlendiğini, ... ... ... Mersin İl Müdürlüğünce tartı ve ölçüm yapılarak tutanak düzenlendiğini, tutanak ile ... direklerinin ağırlıklarının sözleşme ile belirlenen ağırlıklardan eksik olduğunun tespit edildiğini, davalı tarafça teslimi yapılan direklerin ... şartnamesine uygun olmaması nedeniyle müvekkilinden hak edişlerinden 58.269,48 USD kesinti yapıldığını, müvekkilinin uğramış olduğu bu zararın davalı tarafça tazmini için davalı tarafın 16.09.2011 tarihinde yazı ile ihtar edildiğini, davalı tarafça keşide edilen 22.09.2011 tarihli cevabi ihtarname ile müvekkiline satışı yapılan direklerin adet/fiyat üzerinden anlaşıldığını, ağırlık üzerinden fiyat belirlenmediğini, teslimi yapılan direklerin ayıplı olmadığını ve taraflar arasındaki sipariş ile sözleşme şartlarına uygun olduğunu ve bu sebeple müvekkiline hiç bir borcunun olmadığının ileri sürüldüğünü, davalı tarafın bu beyanının kabulünün mümkün olmadığını, söz konusu direklerin ... teknik şartnameleri ile davalı tarafın ...'tan onaylı kendi şartnamelerinde yer alan ve esaslı unsuru teşkil eden ağırlık kriteri bakımından müvekkilinin ve işveren idare iradesinin davalı tarafça fesada uğratılmak suretiyle sipariş edilenden daha hafif direklerin teslim edildiğinin açıkça ortada olduğunu, davalı tarafın ... ... ... direklerinin üretimi hususunda ... Bakanlığı'ndan tasdikli olarak ...'tan aldığı vize kapsamında ... direk üretimi işi ile iştigal ettiğini ve ilgili idarenin teknik şartname bilgilerine haiz olduğunu ve vizesi alınarak üretimi yapılan direklerin standardına ilişkin ağırlıklarının da vize ekinde onaylı olduğunun belirli olduğunu, müvekkilince davalı tarafa siparişi verilen ...'tan davalı tarafça alınan onaylı direklere ilişkin vizede onaylı ağırlıklara uygun imalat yapması gerektiğinden ve eksik ifa nedeniyle müvekkilinin uğradığı zararın davalı tarafça giderilmesi gerektiğinden dolayı huzurdaki davanın açıldığını, açıklanan bu nedenler ile her bir kalem için fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile müvekkilinin zararının belirlenerek şimdilik 5.000 USD alacağın 16.09.2011 temerrüt tarihinden itibaren USD'ye uygulanacak en yüksek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
YANIT:
Davalı vekili tarafından verilen 06/10/2016 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle; müvekkili aleyhine açılan davanın belirsiz alacak davası olarak açılmış olmasının usul ve hukuka aykırı olduğunu, davacı tarafın dava dilekçesi ekinde sunmuş olduğu ve müvekkiline tebliği yapılan ihtarname ile bildirilen alacak miktarının belirli olduğunu, müvekkiline bu ihtarnamenin tebliğ edildiği tarihi temerrüt başlangıç tarihi olarak kabul etmiş olmasının da alacak miktarının belirli ve bilinmekte olduğunu gösterdiğini, bu sebeple davacı tarafın alacağının miktarını belirleyemeyeceğinden bahsetmesinin mümkün olmayacağını, ayıplı ifa nedeni ile zararın tazminini isteyen davacı tarafın alacağın niteliği itibariyle bölünebileceğini iddia edemeyeceğini, bu nedenle eksik harç yatırmış olduğunu, eksik harç yatırarak dava açmasının hukuka ve usule aykırı olduğunu, davacı tarafın dava dilekçesinde belirtmiş olduğu bedel üzerinden süre verilmek suretiyle eksik harcın tamamlatılmasının aksi halde dava şartı noksanlığından dolayı davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, taraflar arasında 06.05.2009 tarihinde imzalanan sipariş sözleşmesinde teslim süresi ve teslim yerinin belirtildiğini ve müvekkilince de sipariş edilen direklerin davacı tarafa sevk irsaliyeleri ve faturaları düzenlenerek tamtamının eksiksiz teslim edildiğini, bu tarihten itibaren iki yıllık zaman aşımı süresinin işlemeye başladığını, davacı tarafın iddia ve taleplerinin 04.06.2011 tarihinde zaman aşımına uğradığını, davacı tarafın müvekkiline 16.09.2011 tarihinde göndermiş olduğu ihtarname ile teslimi yapılan direkler ile ilgili gizli ayıp ihbarında bulunduğunu, yasal süreler içerisinde dava açılmadığını, müvekkilince de gönderilen ihtarnameye T.C. Ankara 41. Noterliği'nin 22.09.2011 tarihli .... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davacı tarafın müvekkiline tebliğ edilen ihtarnamedeki taleplerinin müvekkilince reddedildiğini, davacı tarafın ayıp nedeni ile gönderilen ihtarname tarihinden yaklaşık 5 yıl sonra dava açmasının usul ve hukuka aykırı olduğunu ve kötü niyetli olduğunu, bu sebeple davanın zamanaşımı nedeni ile reddedilmesi gerektiğini, müvekkiline sipariş edilen direklerin davacı tarafa teslimlerinin yapıldığı ve davacı tarafça süresi içinde ve usulüne uygun şekilde ayıp ihbarında bulunulmadığını, bu sebeple davacı tarafın hiçbir talep hakkı bulunmadığını, davacı tarafın dava dilekçesinde belirtilen deliler ile sunulan delillerin aynı olmadığını, beyanlar ile delillerin hatalı ve birbiri ile çelişkili olduğunu, teslimi yapılan direklerin ayıplı olduğuna ilişkin tespit veya geçerli bir kanıt sunmadığını, davacının tüm iddia ve taleplerinin geçersiz, soyut iddialar olduğunu, iddialarını kanıtlayacak geçerli delil sunmadığını, müvekkili ile davacı taraf arasında düzenlenen sözleşmede söz konusu direkler için herhangi bir ağırlık ile ilgili bir hususta anlaşma yapılmadığını, siparişlerin adet bazında yapıldığını, müvekkilince de herhangi bir şekilde direklerin ağırlığı konusunda taahhüt verilmediğini, taraflar arasında imzalanan sözleşme ekinde bulunan teknik resimlerin davacı tarafça incelenerek onaylandığını, müvekkilince düzenlenen sevk irsaliyelerinde teslimi yapılan direklerin adet ve ağırlık bilgilerinin bulunduğu, teslim sırasında ağırlık ve adete ilişkin herhangi bir itirazda bulunmaksızın davacı tarafça direklerin teslim alındığını, sonrasında da teslimi yapılan direklerin sözleşmeye ve teknik şartnameye aykırı olduğuna ilişkin herhangi bir itirazın olmadığını, davacı tarafın ... ile yaşamış olduğu sorunları haksız bir şekilde yıllar sonra müvekkiline mal etmeye çalıştığını, müvekkilince imal edilen direklerin teknik şartname ve teknik resimlerde belirtilen şekilde birebir uygun olduğunu, iddia edilenin aksine şartnameye aykırılık bulunmadığını, davacı tarafça davaya konu edilen direk ağırlıklarının müvekkilinin üretmiş olduğu direk ağırlıkları ile bir ilgisinin olmadığını, direklerin ağırlıklarının ... yüklenici firmalara yapacağı hak ediş ödemeleri ile ilgili bir husus olduğunu, davacı tarafça dava dilekçesi ekinde sunulan listelerin hiçbir geçerliliğinin olmadığını, belgelerde müvekkilinin imzasının ve resmi bir kurumun onayının bulunmadığını, bundan dolayı davacı tarafın kötü niyetli olduğunu, davacı tarafın üstlendiği proje kapsamında direklerin bir kısmının müvekkilinden alındığını, ölçümü yapılan direklerin başka imalatçı firmalardan alınan direkler olması ihtimalinin yüksek olduğunu, direkler ile ilgili tartım ve ölçüm için müvekkilinin davet edilmesi gerektiğini, ancak müvekkilinin davet edilmeden ölçümlerin yapıldığını, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin özel şartları kapsamında davacı tarafın üçüncü kişi idare ile ilişkileri nedeni ile müvekkilinden herhangi bir talepte bulunamayacağı ve huzurdaki davadaki taleplerini müvekkiline yöneltmesinin mümkün olmadığını, davacı tarafın dava dilekçesinde belirtmiş olduğu 58.269,48 USD üzerinden eksik harcın süre verilerek tamamlattırılmasına, dava konusu taleplerin zamanaşımına uğramış olması sebebi ile davanın reddine, usule ilişkin itirazlarının kabul edilmediği taktirde davanın esastan reddine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Ankara 13. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 29/05/2019 tarih 2016/665 Esas ve 2019/412 Karar numaralı kararında özetle; dava; eksik ikmal edilen iş nedeniyle uğranılan zararın tazmini talebine ilişkindir.
Davacı vekili; dava dışı ... ile yapılan 05.01.2007 tarihli sözleşme gereği ... sözleşmesinde tanımlanmış malzemenin alımı için ... onaylı ... direk üreticisi davalı ... A.Ş. ile ... ... ... direklerinin temini konusunda gerekli yetki ve izinlere haiz olması nedeni ile anlaşılıp ... Teknik şartnamelerine ve ... onaylı davalı şartnamesine uygun olarak toplam 1188 adet ... ... direği için şipariş verildiğini ve direklerin satın alındığını, .......... işini tamamlayarak 20.5.2011 tarihinde teslim tutanakları ile aynı tarihli kesin hak edişlerin düzenlendiğini, teslim edilen direklerin ... şartnamesine uygun olmadığını, ağırlıklarının eksik olduğu tespit edildiğinden hak edişten 58.269,48 USD kesinti yapıldığını, zararın giderilmesi için 16.09.2011 tarihli yazı ile bildirimde bulunulduğunu, davalının sözleşmede ağırlıkla ilgili kararlaştırma olmayıp adet/fiyat üzerinden alımın yapıldığını bildirdiğini ancak direklerin ... teknik şartnamelerine ve ... onaylı kendi şartnamelerine göre tesliminin gerektiğini, buna rağmen sipariş edilen direklerden daha hafif olanların teslim edildiğini, bu nedenle zararın karşılanması gerektiğini ileri sürerek eldeki davayı açmıştır. Davalı vekili; HMK 107. maddesi uyarınca belirsiz alacak davası açılamayacağını, 16.09.2011 tarihli ihtar yazısı ile 58.269,48 USD'nin istendiğini, miktarın belli olduğunu, zamanaşımının dolduğunu,davacıya teslimlerin en geç 04.06.2009 tarihinde yapıldığını iki yıllık zamanaşımı süresinin dolduğunu, süresi içinde ayıp ihbarında bulunulmadığını, teslim edilen direklerin ağırlıklarının sevk irsaliyelerinde yazılı olduğunu, ayrıca sözleşmede ağırlıkla ilgili bir kararlaştırmanın olmadığını, ağırlık değil adet üzerinden satışın kararlaştırıldığını, davacı tarafça sunulan sözleşmede yalnız 179 direk siparişinin bulunduğunu, davacının idare ile olan ilişkisi nedeniyle kendilerinden talepte bulunamayacağını savunarak davanın reddini dilemiştir. Sipariş formları,teklif mektubu, teklif cetveli icmal tablosu, 05.01.2007 tarihli ve 06.05.2009 tarihli sözleşmeler, vize tastik belgeleri, tutanaklar, fatura ve sevk irsaliyeleri, ... ile yapılan sözleşme, ... yazısı, ihtarnameler ilgili tüm belgeler celp edilmiş; taraf defterleri üzerinde inceleme yaptırılmış, herhangi bir alacak ve borcun olmadığı tespit edilmiştir. Uzman bilirkişilerden rapor alınmış; davalının üretici firma olduğu, kendi onaylı ... projelerinde yer alan direk ağırlıkları ile ...'a teslim edilen kendilerine ait direklerin ağırlıklarının farklı olmamasının gerektiği, her ne kadar sözleşmede ağırlıkla ilgili bir kararlaştırma yok ise de; davalının hazırladığı 06.05.2009 tarihli sipariş teyit formunda “ekteki çizimlere uygun imalat yapılacaktır” açıklamasının olduğu, ... şirketince teyit formu ekinde çizilen ve davacı tarafça kaşelenip imzalanan çizimlere ... tarafından vize onayının ve ... Bakanlığı'nca 04.06.2002 tarihli tasdik onayının olduğu ; davalı ... şirketinin ...'tan vize, Bakanlıktan tasdik onayı almak için hazırladığı çizimlerde ağırlık ölçüsüne yer verdiği ancak davacıya sunduğu çizimlerde ağırlık ölçüsüne yer vermediği, üretim için vize ve tasdik aldığı ağırlıktan daha düşük ağırlıkta üretim yaptığı, davalının davacıya sunduğu çizimlerde ağırlık ölçüsü olmadığından davacının teslim edilen ürünleri ağırlık yönünden incelemesinin beklenemeyeceği, bu nedenle süresinde ayıp ihbarı yapılmadığı itirazının yerinde olmadığı, ... tarafından ağırlığın düşük olduğununun 23.08.2011 tarihli tutanak ile tespit edildiği, teslim edilen 1188 direğin ağılığının 129.331 kg olması gerekirken 102.601,88 kg olduğu görülmüş, davacının ... 58.269,48 USD kesinti yapacağını 23.08.2011 tarihinde öğrendiği ve davalıya 16.09.2011 tarihli faks ile bildirimde bulunduğu gözetildiğinde ayıbın makul sürede bildirildiğinin kabulünün gerektiği, ayrıca hukuki ilişkinin satış değil imal edilen elektrik direklerinin satışına ilişkin olup, aradaki ilişkinin eser sözleşmesi olduğunun kabulünün gerektiği görülmüştür. Taraf defterleri incelenmiş, açılış onaylarının yapıldığı ancak tarafların bir kısım yıllara ait kapanış onaylarının yapılmadığı, ancak faturaların kaydının yapıldığı, tarafların birbirine faturalardan kaynaklanan herhangi bir borcunun olmadığı saptanmıştır. Davacı taraf 1188 adet direğin davalı tarafça teslim edildiğini, davalı tarafça sunulan sözleşmenin 179 adet direkle ilgili olduğunu bildirmiş ise de; satım için yazılı sözleşme yapılması şartı olmayıp, bu miktar direğin davalıdan alındığı faturalar ve ... tartı ağırlık hesap tablosu ile sabit olduğu, dava tarihi itibarı ile asıl davanın süresinde açıldığı, davalının sipariş teyit formunda ekli çizelgeye göre imalat yapmayı taahhüt ettiği, bu çizelgede ağırlık miktarının olduğu, davalının ... onaylı çizimlerine göre üretim yapması gerekirken sözleşmede olmadığı gerekçesi ile düşük miktar üzerinden üretim yapmasının hukuken kabul edilir mahiyette olmadığı gözetilerek; bu nedenele davacı hak edişinden yapılan kesintinin talep edilebileceği , ancak ıslah tarihi itibarı ile makul süre kabul edilen bildirim tarihi 16.09.2011 tarihi itibarı ile dahi eser sözleşmesi nerdeniyle 5 yıllık zamanaşımı süresinin dolmuş olması nedeni ile ıslah edilen kısım için zamanaşımının dolmuş olduğu, ayrıca davanın belirsiz alacak davası niteliğinde olmayıp dava tarihi itibari ile HMK 109. maddesi uyarınca kısmi davanın açılabileceği gözetilerek ıslah edilen kısım yönünden zamanaşımının dolması nedeniyle davanın kısmen kabulüne, 5.000 USD'nin 16/09/2011 tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi uyarınca devlet bankalarının Dolar ile açılmış 1 yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faizi ile birlikte davalıdan tahsil tarihindeki TL karşılığı ile birlikte tahsiline, ıslah ile yapılan fazlaya ilişkin talep yönünden zamanaşımı tarihi dolmuş olduğundan reddine dair karar verildiği görülmüştür.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davacı vekili 02/09/2019 havale tarihli istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde özetle; taraflar arasındaki ilişkinin eser sözleşmesi niteliğinde olmayıp ticari satım sözleşmesi niteliğinde olduğunu, davaya konu alacak taleplerinin satış sözleşmesinden kaynaklanmakta olduğundan TBK'nın 146.maddesi gereğince zamanaşımı süresinin 10 yıl olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmenin 06/05/2009 tarihinde akdedilmiş olduğu, huzurdaki davanın ise 20/08/2016 tarihinde ikame edildiği ve 19/03/2019 tarihinde ıslah edildiği nazara alındığında ıslah edilen kısım yönünden davanın zamanaşımına uğradığı yönündeki mahkeme kararının hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, dosya kapsamında tanzim olunan bilirkişi raporlarında da taraflar arasındaki ilişkinin satım sözleşmesi niteliğinde olduğunun belirtildiğini, kaldı ki eser sözleşmesinden kaynaklandığı varsayılsa bile bu durumda edimin ifasında davalı şirketin kasıtlı veya ağır kusurlu olup olmadığının irdelenerek ağır kusurun varlığı halinde zamanaşımının işlemeyeceği hususunun değerlendirilmesi gerektiğini, sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 126/4.maddesi hükmünce haksız veya ağır kusuru ile akdi gereği gibi yerine getirmemiş olması sebebiyle açılacak davalar hariç olmak üzere ibaresi sebebiyle kasıt veya ağır kusur halinde zamanaşımı süresinin BK'nın 125.maddesindeki genel hüküm uyarınca 10 yıl olacağını, 6098 sayılı TBK hükümleri uyarınca da 20 yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrayacağını,
Davalının, taraflar arasındaki ilişkinin eser sözleşmesine dayandığı varsayıldığında imal ettiği şeyi özenle ve sözleşmedeki amacına uygun şekilde ifa etmesi gerektiğini, müvekkili şirketin yüklenici olarak dava dışı ... ile 05/01/2007 tarihinde akdettiği sözleşme uyarınca işin ifası amacıyla sözleşmesinde tanımlanmış ... ve adette galvaniz direk satın almak üzere davalı şirketle sözleşme akdettiğini, kullanılacak malzemelerin ve imal edilecek malzemenin standartlara uygun olması gerektiğini, davalı şirketin de bu direklerin üretimi hususunda ...'tan vize ve Bakanlık'tan onay aldığını, bu kapsamda davalı şirketin ... Teknik Şartnamesi'nde ağırlığı belirli olan direkleri imal ve teslim etmesi gerekirken standart direklerden çok düşük ağırlıkta direkler imal ettiğini, bu nedenle basiretli tacire yakışmayacak şekilde ağır kusurla sözleşme hükümlerini ihlal ettiğini, davalı şirketin basiretli bir tacir gibi davranmadığını, ... Teknik Şartnamesi'nde belirli olan direklerin ağırlığını, ebatını bilmeme ihtimalinin kesinlikle olmadığı hususları nazara alındığında davalı şirketin ağır kusurlu olduğunun tartışmasız olduğunu, yine mahkemece vekalet ücreti yönünden hatalı karar verildiğini, 5.000 USD yönünden davanın kabulü yönünde hüküm tesis edilmesine rağmen kabul edilen kısım üzerinden müvekkili yararına vekalet ücretine hükmedilmemiş olup, eksik ve hukuka aykırı bir şekilde 2.725,00 TL maktu vekalet ücretine karar verildiği, davalı lehine ise 22.985,58 TL olmak üzere fazla vekalet ücretine hükmedildiğini, bu nedenle de mahkeme kararının hukuka aykırı olduğunu,
Davalı yanın zamanaşımı itirazının haklı olmadığını zira alacak taleplerinin satış sözleşmesinden kaynaklandığını, yine yukarıda belirtilen gerekçelerle davalı yanın ayıp ihbarının makul sürede yapılmadığı itirazının da yerinde olmadığını, her ne kadar sözleşmelerinde direklerin ağırlığı belirtilmemekte ise de davalı şirketin Bakanlık'tan ve ...'tan aldığı vize ve onay kapsamında ... direk üretimi ile iştigal ettiğinden sorumlu bir üretici olarak ilgili idarenin teknik şartnamelerini bildiğinin sabit olduğunu, bu direk ağırlıklarının vize ekinde onaylı olup belli olduğunu ve davalı şirketin üretimini bu şartnamelere uygun olarak yapmadığından müvekkilinin zararını gidermesi gerektiğini, tüm bu sebeplerle davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
Davalı vekili 17/07/2019 havale tarihli istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde özetle; mahkemenin, 5.000 USD alacak yönünden davanın zamanaşımına uğramadığı yönündeki gerekçesinin doğru olmadığını, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin eser sözleşmesi olarak değerlendirildiğini, bu sebeple 5 yıllık zamanaşımı süresinin uygulanması gerektiğinin benimsendiğini, 6098 sayılı BK'nın 126/5.maddesi uyarınca istisna akdinden doğan davaların 5 yıllık zamanaşımına tabi olduğunu ancak Kanun'un 363.maddesinde ayıplı bir iş meydana getirilmiş olması sebebiyle açılacak davalarda uygulanacak zamanaşımının genel zamanaşımı süresinden ayrı tutulduğunu, ayıplı ifaya ilişkin BK'nın 207.maddesinde ise ayıplı ifa nedeniyle uygulanması gereken zamanaşımı süresinin 1 yıl olduğunun düzenlendiğini, kaldı ki davanın her iki tarafının tacir olduğu ve dava konusunun ticari bir iş olduğu dikkate alındığından Türk Ticaret Kanunu'ndaki özel hükümlerin uygulanması gerekeceğini, TTK'nın 25/4.maddesine göre tacirler arasındaki ticari satışlarda zamanaşımı süresinin 6 ay olduğunu, dosya kapsamında sunulan fatura ve irsaliyelerden de anlaşılacağı üzere 14/05/2009, 26/05/2009, 04/06/2009 tarihlerinde sözleşme kapsamında eksiksiz olarak davacıya teslimat yapıldığını, bu tarihten itibaren zamanaşımı süresinin işlemeye başladığını, dolayısıyla davacının iddia ve taleplerinin Borçlar Kanunu'na göre 04/06/2010 tarihinde, TTK'ya göre ise en geç 04/12/2009 tarihinde zamanaşımına uğramış olduğunu, mahkemenin kabulünde olduğu gibi davacıya ... kesinti yazısının bildirildiği, 23/08/2011 tarihinde zamanaşımı başlasa dahi davacının taleplerinin en geç 23/08/2012 tarihinde zamanaşımına uğrayacağını, bu sebeple 20/08/2016 tarihinde açılan dava yönünden davanın zamanaşımına uğradığının açık olduğunu, ayıp ihbarının faks ile yapılmasının Türk Ticaret Kanunu hükümlerine uygun olmadığını,
Daha önceki beyanlarında da belirttikleri üzere 06/05/2009 tarihli sözleşme kapsamında sipariş edilen direklerin 179 adet olup bunların yukarıda belirtilen tarihlerde davacıya sevk irsaliyeleri karşılığında eksiksiz olarak teslim edildiğini, sevk irsaliyelerinde teslim edilen direklerin ağırlıklarının belli olduğunu ve davacı şirket tarafından sevk irsaliyelerine ve faturalara teslim sırasında herhangi bir itirazda bulunulmadığını, dolayısıyla davacı şirketin, teslim almış olduğu direklerin ağırlığını, ... tarafından tartıldıkları 23/08/2011 tarihinde değil sevk irsaliyeleriyle malları teslim aldıkları tarihte öğrendiğini, bu sebeple iki yıl sonra ayıp ihbarında bulunulmasının makul süre olarak kabul edilemeyeceğini, dava konusu direkler fabrikada tartıldıktan sonra ağırlıkları sevk irsaliyesine yazılarak davacıya teslim edildiğini, en geç teslim tarihinde direklerin gerçek ağırlığının bilindiğini, alanında uzman olan kamu ihalesi kapsamında kuruma iş yapan uzman bir tacir sıfatıyla davacının teslim aldığı direklere ilişkin olarak sevk irsaliyesinde de yazılı olan ağırlıkları kontrol ederek bu ağırlığın hatalı olduğunu düşünüyorsa davalı şirkete ihbar etmesi gerektiğini, davacının ... muayenesi sonucu ayıpları öğrendiği kabul edilse dahi ayıp bildiriminin 24 gün sonra yapılmış olduğunu ve bu kabule göre de makul sürede ayıp ihbarının yapılmamış olduğunu, ayıp ihbarının eski TTK'nın 20.maddesindeki usule göre yapılmadığını, bu sebeple geçerli olmadığını,
Davacı şirket tarafından 1188 adet direğe ilişkin talepte bulunulmuş olunmasına rağmen yalnızca 179 adet direğe ilişkin sözleşme sunulduğunu, mahkeme tarafından satım için sözleşme yapılması şart olmadığı belirtilmiş ise de ispat şartı olarak sözleşmenin sunulması gerektiğini, davacı tarafın dava dilekçesinde 05/01/2007 tanzim tarihli sözleşme ile 06/05/2009 tarihli sözleşmelere dayandığını ve bu iki sözleşme kapsamında müvekkili şirketten toplamda 1188 adet ... direği satın aldığını iddia ettiğini ancak davacı tarafın dosyaya 05/01/2007 tarihli sözleşmeyi sunamadığını, dosyaya sunulan 06/05/2009 tarihli sözleşmenin yalnızca 179 adet direğin satışına ilişkin olup, sözleşme bedelinin 34.829 USD olduğunu, davacının, ağırlık farkı nedeniyle zarara uğradığını iddia ettiği tutar olan 58.269,48 USD'den çok daha az olduğunu, davacı vekilinin bu konuda vermiş olduğu beyanında 02/03/2018 tarihli dilekçesinde açıkça bu delile dava dilekçelerinde dayanmış olsalar da gerçekte 05/01/2007 tarihli bir sözleşmenin bulunmadığını ikrar ettiklerini, taraflar arasında imzalı olan tek sözleşmenin 06/05/2009 tarihli sözleşme olduğunu beyan ederek diğer direkleri için şifahi sözleşme bulunduğunu iddia ettiklerini, davacı vekilinin ''delil listemizde sunmuş olduğumuz faturalardan görüleceği üzere'' ifadesini kullanarak dosyaya dava açıldıktan bir buçuk yıl sonra,delil bildirme aşamaları geçtikten ve hatta bilirkişi incelemesi yapıldıktan sonra bir kısım faturalar sunduğunu, oysa ki dava dilekçesi ekinde bildirdiği delilleri arasında sonradan ibraz edilen faturaların bulunmadığını ve HMK'ya aykırı bir şekilde süresinden sonra dosyaya sunulmuş olması sebebiyle buna muvafakatları olmadığını açıkça beyan etmelerine rağmen mahkemenin gerekçeli kararında bu belgelere dayalı olarak hüküm kurmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, bir kısım faturaların 2008 tarihli olduğu, bunlar kapsamındaki 400 adet direğin 06/05/2009 tarihinden sonra davacıya satılmış olamayacağının dahi mahkeme tarafından dikkate alınmadığını, taraflar arasındaki sözlü olarak kurulduğu söylenen sözlü sözleşme ilişkisini kabul etmediklerini, davacı tarafın bu sözleşmenin varlığını HMK gereğince yazılı delille ispat etmek zorunda olduğunu, tarafların 179 adet direk için yazılı sözleşme yaptıklarını ancak 1009 adet direk için sözlü şekilde anlaştıklarını iddia etmenin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, dilekçe ekinde sunulan 06/05/2009 tarihli sözleşmenin 179 adet direği kapsadığının görüleceğini, oysa ki davacı vekilinin dava dilekçesinde toplamda 1188 adet direk için davalı müvekkiline sipariş verdiğini iddia ettiğini, mahkemece de sanki taraflar arasında ... 96 Şartnamesi'ne göre 1188 adet direk satışı için imzalanmış sözleşme var gibi hüküm kurulduğunu, oysa ki ... 96 atfının yalnızca 06/05/2009 tarihli sözleşmede yer aldığını, davacı tarafından şifahi olarak sipariş verildiği iddia edilen kalan 1009 adet direk için ... 96 Şartnamesi'ne göre imalat yapılacağına dair taraflar arasında kararlaştırılan herhangi bir koşul bulunmadığını, sözleşmede hangi ... direklerin satışının kararlaştırıldığının açık olduğunu, dolayısıyla taraflar arasında....... tipindeki direklerin satışına ilişkin hiçbir sözleşme bulunmadığını, davacının kalan 1009 adet direğin de ... 96 Şartnamesi'ne uygun olması gerektiğini iddia ediyorsa bu husustaki yazılı delilleri dosyaya sunması gerektiğini, buna dair mahkeme kabulünün hukuka aykırı olduğunu, yine müvekkilinin usulüne uygun şekilde temerrüde düşürülmemiş olduğunu, davacının, dava konusu olaya ilişkin olarak müvekkili şirkete gönderdiğini iddia ettiğini tek bildirimin 16/09/2011 tarihli faks mesajı olduğunu, tacirler arasındaki diğer tarafı temerrüde düşürmek amacıyla yapılan bildirimlerin geçerli olması için noter marifetiyle veya iadeli taahhütlü bir mektupla yahut telgrafla yapılması gerektiğini, bu sebeple faks mesajının müvekkilinin temerrüde düşürmekte yeterli olmadığını, müvekkili şirket tarafından imal edilen direklerin ayıplı olduğuna dair mahkeme gerekçesinin de hatalı olduğunu, bu konuda önceki beyanlarını tekrar ettiklerini, müvekkili şirket tarafından davacıya hiçbir ağırlık taahhüdünde bulunulmadığını, müvekkili şirket tarafından sözleşme konusu direklerin sözleşmede ve eki olan teknik resimlerde belirtilen niteliklerde birebir uygun şekilde imal edildiğini, dava ve cevaba cevap dilekçelerinde bahsi geçen şartnamenin ... ... ... Ait Teknik Şartname olduğunu, sözleşme kapsamında müvekkili tarafından imal edilen direklerin bu şartnamedeki ve sözleşme ekindeki teknik çizimlere birebir uygun olduğunu, iddia edilenin aksine söz konusu şartnamede herhangi bir direk ağırlığının belirlenmediğinden şartnameye aykırılık bulunmadığını, müvekkili tarafından imal edilen direklerin, davacı tarafından iddia edilen ağırlıklarda imal edilmesinin mümkün olmadığını, ne teslim sırasında ne de sonrasında müvekkiline direk ağırlıkları ya da başka bir konuda ihbarda bulunulmadığını, davacının yüklendiği projenin son derece kapsamlı olup direklerin yalnızca bir kısmının müvekkilinden satın alındığını, 1188 adet direğin tamamının müvekkilinden satın alındığına dair dosyaya herhangi bir sözleşme veya belge sunulamadığını, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 10.maddesinde sipariş formunda yer alan teslimat koşulları yükümlülüklerinin firmaları tarafından gerçekleştirilmesinin ardından sipariş olan ürünün tüm yükümlülüğünün alıcıya ait olacağının düzenlendiğini, yine teslimden sonra malzeme ile ilgili her türlü zarar, hasar ve eksik konusunda yüklenicinin hiçbir sorumluluğunun bulunmayacağının düzenleme altına alındığını, sözleşmenin 12.maddesinde de alıcının üçüncü kişiler ile ilgili yaptığı anlaşmalardan kaynaklı ceza tutarlarını yansıtamayacağı ve yansıtmayı teklif edemeyeceğinin belirtildiğini, tarafların sözleşmede özgür iradeleri ile satıcının sorumluluklarını sınırlandırdıklarını, bu sözleşme hükümlerinin hukuken geçerli olduğunu, tüm bu nedenlerle istinaf başvurularının kabulü ile mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355.maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda;
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak isteğine ilişkindir.
Davacı iş sahibi yüklenici, davalı ise taşerondur.
Davacı vekili eldeki davada, müvekkili şirket ile ... arasında 05/01/2007 tarihinde akdedilen sözleşme uyarınca ....... işini tasarımlamak, imal etmek, test etmek, teslim etmek, bitirmek ve işletmeye almak üzere 22.299.142,25 USD bedeli üzerinden sözleşme düzenlendiğini, bu sözleşmedeki işin ifası amacıyla sözleşmede tanımlanmış ... ve adette galvaniz direk satın almak üzere davalı şirketle 05/01/2007 ve 06/05/2009 tarihli sözleşmeler düzenlendiğini, bu sözleşmeler uyarınca davalı tarafça müvekkiline teslim edilen 1188 adet ... ... ... direklerin ... Teknik Şartnamesi'nde ağırlığı belli olan direklerin ağırlığında olmaması, standart direklerden çok düşük ağırlıkta imal edilmiş olmaları sebebiyle dava dışı iş sahibi ... müvekkili davacının hak edişlerinden 58.269,48 USD kesinti yaptığını, müvekkilinin bu sebeple uğramış olduğu zararın davalıdan tazmini için davalıya 16/09/2011 tarihinde yazı ile ihtarat yapıldığını ancak davalının sorumlu olmadığını söyleyerek ödeme yapmayı kabul etmediğini, davalı şirketin bu direklerin imal edilmesi konusunda ...'tan vize aldığı ve Bakanlık'tan onay aldığı, bu sebeple ... ve adet ... ... direğinin teknik şartnameye uygun olarak üretilmesi gerekirken bu yükümlülüğüne aykırı davranarak üretim yaptığı ve bu ürünleri müvekkiline teslim etmiş olduğundan sözleşmeye aykırı ve ayıplı imalat sebebiyle müvekkilinin uğramış olduğu zarar karşılığı fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile müvekkilinin uğramış olduğu zararın belirlenerek şimdilik 5.000 USD alacağın 16/09/2011 temerrüt tarihinden itibaren USD'ye uygulanacak en yüksek faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevabında, zamanaşımı itirazında bulunmuş, esas yönünden de davanın reddi gerektiğini, müvekkilinin edimini sözleşmeye uygun olarak ifa ederek davacı yükleniciye teslim ettiğini, taraflar arasında yazılı olarak düzenlenen 06/05/2009 tarihli sözleşme dışında şifahi olarak düzenlendiği söylenen 05/01/2007 tarihli sözleşmeyi kabul etmediklerini, sözlü sözleşme ilişkisinin davacı tarafından geçerli yasal delillerle ispatlanması gerektiğini, 06/05/2009 tarihli yazılı sözleşme kapsamında müvekkili tarafından yapımı taahhüt edilen direklerin adetlerinin sözleşmede belirtildiğini, belirli bir ağırlığa yer verilmediğini, sözleşmenin ekinde belirtilen kroki ve resimlere uygun şekilde direklerin imal edilerek davacıya teslim edildiğini, bu yazılı sözleşme kapsamında müvekkilinin davacıya 179 adet direk üretimi yaparak teslim ettiğini, dava dilekçesinde belirtildiği gibi 179 adet direk dışında 1009 adet ... direğin müvekkili tarafından davacıya üretimi konusunda düzenlenen bir sözleşme bulunmadığını, taraflar arasında düzenlenen yazılı sözleşmenin bedelinin buna göre 34.829 USD olduğunu, üretilen 179 adet direğin davacıya sevk irsaliyesi ile teslim edilmiş olduğunu, sevk irsaliyelerinde ve faturalarda teslim edilen direklerin ağırlıklarının da belirtildiğini, dava dışı kurumdan ihale alan bu sebeple ... teknik şartnamelerini bilmesi gereken ve basiretli bir tacir gibi davranması gereken davacı yüklenicinin teslim aldığı sırada direklerin ağırlığının belli olması sebebiyle sözleşme hükümlerine uygun şekilde teslim yapılmadığını düşünüyorsa bu konuda gecikmeksizin müvekkiline ihbarda bulunması gerektiğini, oysa ki davacının süresinde ayıp ihbarında da bulunmadığını, taraflar arasındaki ilişkinin eser sözleşmesinden kaynaklandığı kabul edildiğinden 5 yıllık zamanaşıma tabi olduğunu ancak Türk Borçlar Kanunu'nun ayıplar yönünden ayrı bir zamanaşımı süresi öngördüğünü, bu sürelere göre 1 yıllık zamanaşımı süresinin dolmuş olduğundan davanın öncelikle zamanaşımı yönünden reddi gerektiğini, müvekkilinin davadan önce temerrüde düşürülmediğini, bu sebeple dava tarihinden önce faiz talebinin yerinde olmadığını, yine taraflar arasındaki sözleşmenin 10 ve 12.maddelerinde teslimden sonra tüm sorumluluğun alıcıya ait olacağının, teslim ile birlikte satıcının her türlü sorumluluğunun sona ereceğinin, yine alıcının üçüncü kişiler ile yapıtığı anlaşmalardan kaynaklı ceza tutarlarını müvekkiline yansıtamayacağının kararlaştırıldığını, tarafların özgür iradeleriyle belirlemiş oldukları sözleşme hükümlerinin geçerli olup, bu hükümlerin de değerlendirilmesi gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
Mahkemece yapılan yargılama ve uzman bilirkişiden alınan rapor sonrasında bu rapor hüküm vermeye yeterli görülerek davalı taşeron tarafından davacı yükleniciye taraflar arasındaki sözlü ve yazılı sözleşmeler kapsamında teslim edilen 1188 adet ... ... direğinin dava dışı ... teknik şartnamesinde belirtilen ağırlıkta olmadığı, bu hususun gizli ayıp niteliğinde olduğu ve ... davacı yükleniciye bildirim yaptığı 23/08/2011 tarihinde davacı yüklenici tarafından öğrenildiğini, davacının 16/09/2011 tarihli davalıya gönderdiği faks ile bu gizli ayıpları bildirdiği ve bu sürenin gizli ayıpların ihbarı için makul süre olarak kabulü gerektiği, bu tarihten dava tarihine kadar eser sözleşmelerinde uygulanması gereken 5 yıllık zamanaşımı süresinin dolmamış olduğu, yine taraflar arasında satım konusunda sözleşme yapılması şart olmayıp davaya konu 1188 adet direğin davalı tarafından davacıya teslim edildiğinin faturalar ve ... tartı ağırlık hesap tablosu ile sabit olduğu, davalının sipariş teyit formunda ekli çizelgeye göre imalat yapmayı taahhüt ettiği, bu çizelgede ağırlık miktarının olduğu, davalının buna göre üretim yapması gerekirken sözleşmede olmadığı gerekçesi ile düşük miktar üzerinden üretim yapmasının hukuken kabul edilebilir mahiyette olmadığı, bu sebeple davacının hak edişlerinden dava dışı ... tarafından yapılan kesintilerin davalıdan talep edilebileceği, 5.000 USD alacak yönünden dava tarihi itibariyle 5 yıllık zamanaşımı süresinin dolmamış olduğu ancak ıslah edilen kısım içinse ıslah tarihi itibariyle 5 yıllık zamanaşımı süresinin dolmuş olduğu kabul edilmek suretiyle ve davanın belirsiz alacak davası niteliğinde olmayıp dava tarihi itibariyle HMK'nın 109.maddesi uyarınca kısmi davanın açılabileceği gözetilerek davanın kısmen kabulüne, 5.000 USD alacağın 16/09/2011 tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4/A maddesi uyarınca devlet bankalarının Dolar ile açılmış 1 yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı ile birlikte tahsil tarihindeki TL karşılığıyla birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin talebin zamanaşımı nedeniyle reddine dair karar verilmiş, bu karara karşı taraf vekilleri yukarıda belirtilen gerekçelerle istinaf yoluna başvurmuştur.
Davalı taraf cevabında zamanaşımı def'inde bulunmuştur. Mahkemece taraflar arasındaki uyuşmazlığın eser sözleşmesinden kaynaklanmış olduğu kabul edilmek suretiyle 5 yıllık zamanaşımı süresinin uygulanması gerektiği, üretilen ve davacıya teslim edilen direklerin şartnameye uygun ağırlıkta üretilmiş olmamasının gizli ayıp niteliğinde olduğu, davacı yüklenicinin gizli ayıplı bu imalatın varlığını dava dışı iş sahibi ... kendisine gönderdiği 23/08/2011 tarihli kesinti yazısı ile öğrendiği, bu hususu davalıya 16/09/2011 tarihli faks mesajı ile bildirdiği, buna göre gizli ayıbın davalıya makul sürede bildirilmiş olduğu, bu bildirimden itibaren 5 yıllık dava zamanaşımı süresinin 20/08/2016 dava tarihi itibariyle dolmamış olduğu kabul edilmek suretiyle dava dilekçesinde talep edilen 5.000 USD alacak yönünden dava kabul edilmiş, ıslahla artırılan istem yönünden ise 16/09/2011 ayıp bildirim tarihinden itibaren 5 yıllık dava zamanaşımı süresinin dolmuş olduğu kabul edilmek suretiyle ıslahla artırılan kısım yönünden davanın reddine karar verilmiş ise de ilk derece mahkemesinin gerekçesinde bu yönüyle isabet bulunmamaktadır. Zira Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 12/07/2018 tarihli 2018/552 Esas-2018/3066 Karar sayılı kararında da vurgulandığı üzere; iddia ve mahkemenin kabulüne göre giderim bedeli talep edilen ayıplar gizli ayıplardır. Gizli ayıp, eserde basit bir muayene ile tesbit edilemeyen, çıplak gözle görülüp saptanamayan, kullanım sırasında ortaya çıkan veya kullanım sırasında gelişen bir durum nedeniyle ortaya çıkan ayıplardır. Bu ayıplarla ilgili 818 sayılı BK'nın 359/I. 6098 sayılı TBK'nın 474/I. maddelerindeki gibi makul bir sürede muayene ve ihbar yükümlülüğüne ilişkin bir düzenleme yoktur. Ancak, BK'nın 362/III. ve TBK'nın 474/III. maddelerindeki düzenlemelerden iş sahibine gizli ayıplar ortaya çıkar çıkmaz gecikmeksizin yükleniciye ayıp ihbarı yükümlülüğü getirildiği kabul edilmektedir. BK'nın 362/son maddesine göre ihbar yükümlülüğü yerine getirilmezse eser zimnen kabul edilmiş sayılacaktır. Davacı iş sahibi yüklenici, zamanaşımı süresi içerisinde sonradan ortaya çıkan gizli ayıplar yönünden ortaya çıkar çıkmaz ayıp ihbarında bulunduğu takdirde, ayıbın ortaya çıkmasından itibaren dava açılması için gereken makul süre sonundaki mahalli piyasa rayiçleri ile giderim bedelini talep edebilir.
Olayda uygulanması gereken zamanaşımı süresi yönünden ise Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 23/06/2015 tarihli 2015/2748 Esas-2015/3608 Karar sayılı ilamında da vurgulandığı üzere; davaya konu noksan ve kusurlu işlerin gizli ayıp niteliğinde olduğu kabul edilebiliyorsa, bu durumda sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Yasası'nın 126/4. maddesi yollamasıyla 125. maddesi uyarınca zamanaşımı süresi 10 yıldır. Bu süre eserin teslimi ile başlar. Mahkemece, olayda uygulanması gereken zamanaşımı süresinin, ayıpların niteliğine yukarıdaki yasal düzenlemelere göre değerlendirilerek dava ve ıslah tarihleri itibariyle zamanaşımının dolmuş olup olmadığınnın tespiti ile karar verilmesi gerekirken açık ayıp-gizli ayıp ayrımı yapılmaksızın zamanaşımı süresinin 5 yıl olduğu kabul edilmek suretiyle hüküm verilmiş olması sebebiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun dairemizce kabulü gerekmiştir.
Davalı vekili cevap ve aşamalardaki beyan dilekçesinde, taraflar arasındaki yazılı olarak düzenlendiği anlaşılan 06/05/2009 tarihli sözleşmeyi kabul etmiş ve bu sözleşme uyarınca davacıya 179 adet direği üreterek teslim ettiğini belirtmiş, davacının sözlü olarak kurulduğunu iddia ettiği 05/01/2007 tarihli eser sözleşmesi ilişkisini ise inkar etmiştir. Bu durumda davacı yüklenicinin taraflar arasında sözlü olarak kurulduğunu söylediği 05/01/2007 tarihli eser sözleşmesini HMK hükümleri uyarınca geçerli kesin delillerle ispat etmesi gerekir. Sözleşmenin değeri itibariyle tanıkla ispat sınırının üstünde olup senetle veya kesin delillerle 05/01/2007 tarihli sözlü sözleşmenin ispatı gerektiği halde mahkemece sözlü kurulduğu söylenen sözleşme ilişkisinin davacı yanca geçerli yazılı delillerle ispat edilemediği gibi bu konuda ikrar ve yemin gibi kesin delillerle de sözleşme ilişkisinin ispatlanamamış olduğu gözetilmeksizin bu konuda dosyaya sonradan sunulduğu iddia olunan bir kısım faturalara ve dava dışı iş sahibi ... düzenlemiş olduğu kantar fişlerine itibar edilmek suretiyle taraflar arasındaki sözlü olarak kurulduğu söylenen 05/01/2007 tarihli sözleşmenin varlığı ve bu sözleşme kapsamında davalı taşeronun davacıya 1009 adet ... direk satışı yaptığı kabul edilmek suretiyle hüküm verilmiş olması da dairemizce dosya kapsamına ve yasal düzenlemelere uygun görülmediğinden davalı vekilinin bu konudaki istinaf başvurusu da dairemizce haklı görülmüştür.
Yine mahkemece davalı vekilinin cevap dilekçesinde ileri sürdüğü ve aşamalardaki beyanlarda da tekrar ettikleri şekilde yazılı sözleşme kapsamında davalı taşeron tarafından davacı yükleniciye teslim edilen 179 adet ... ... direğinin ağırlıklarının sevk irsaliyelerinde belirtilmiş olduğunun anlaşıldığı, yine davacı yüklenicinin dava dışı iş sahibi ...'tan bu direklerin üretimi, teslimi, devreye alınması, test edilmesi gibi işlerin sözleşme ile ihalesini aldığı, bu sebeple bu direklerin ... şartnameleri uyarınca hangi ağırlıkta üretilip teslim edilmesi gerektiğini bildiği yani bu konudaki mevzuata hakim olması gerektiğinden ve yine davacının tacir olup basiretli tacir gibi teslim sırasında teslim edilen eserin ilk bakışta belirtilen ağırlıkta üretilip üretilmediğini kendi elemanları ile tartıp denetleyerek malların kendisine sevk irsaliyeleri ile teslimi sırasında sevk irsaliyelerinde belirtilen ağırlıklarla da karşılaştırıp değerlendirerek direklerin sözleşmede imali üstlenilen direklerin ağırlığında olup olmadığını anlayabilecek durumda olup olmadığı, bu sebeple sözleşmede taahhüt edilen ağırlıkta direk üretilmemesinin açık ayıp niteliğinde olup olmadığı, teslim sırasında tespitinin mümkün olup olmadığı, buna göre ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı değerlendirilmeden karar verilmiş olması doğru olmadığı gibi davalı vekilinin sözleşmenin 10 ve 12. maddelerinde düzenleme altına alındığı belirtilen sorumsuzluk anlaşması niteliğindeki hükümlerin de değerlendirilerek davalı şirketin ayıplı üretimden dolayı sorumluluğuna bir etkisinin bulunup bulunmadığı değerlendirilmeksizin davalının hukuki dinlenilme hakkına aykırı şekilde, belirttiği deliller değerlendirilmeksizin hüküm verilmiş olması sebebiyle de davalı vekilinin istinaf başvurusu dairemizce haklı görülmüştür.
Yukarıda açıklanan nedenlerle mahkemece eksik incelemeye ve araştırmaya ve hüküm vermeye yeterli olmayan bilirkişi raporlarına dayalı olarak karar verilmiş olması sebebiyle davacı vekili ve davalı vekillerinin istinaf başvurularının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a.6 maddesi uyarınca esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin ayrı ayrı kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dosyanın dairemiz kararına uygun şekilde yeniden inceleme ve araştırma yapılarak esasa ilişkin olarak yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1 - Davacı vekili ile davalı vekillerinin istinaf kanun yoluna başvurularının esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin ayrı ayrı KABULÜNE,
2 - Ankara 13. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 29/05/2019 tarihli 2016/665 Esas-2019/412 Karar sayılı kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a.6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3 - Dosyanın dairemiz kararına uygun olarak yeniden inceleme ve araştırma yapılarak esasa ilişkin yeni bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4 - İstinaf başvurusunun kabul edilmiş olması sebebiyle istinaf karar harcı alınmasına yer olmadığına ve davacı tarafından yatırılan 44,40 TL maktu istinaf peşin karar harcının ve davalı tarafından yatırılan 247,70 TL nisbi istinaf peşin karar harcının talep halinde davacıya ve davalı yana iadesine,
5 - Davacı ve davalı tarafından yatırılan 121,30'ar TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
6 - Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 353/1-a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 22/03/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
...