T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31.HUKUK DAİRESİ
(İnceleme Aşamasında / Duruşmasız)
....
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
....
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 22/06/2020
NUMARASI:....
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 15/03/2022
KARAR YAZIM TARİHİ: 23/03/2022
Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan İtirazın İptali, alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davalarında mahkemece asıl davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulüne kısmen reddine dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekilleri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Asıl davada davacı vekili ; taraflar arasındaki ... Genel Müdürlüğü'nün ... Araştırma ve Kontrol Dairesi Başkanlığı binası inşaatının mekanik ve elektrik tesisat işleri yapımına ilişkin sözleşme uyarınca hakedişe bağlanarak faturası düzenlenen alacaklarının ödenmediğini, alacaklarının tahsili amacıyla Ankara 22. İcra Müdürlüğü'nün 2015/5976 sayılı dosyasında başlattıkları icra takibinin davalının haksız itirazı üzerine durduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile icra inkar tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir.
Asıl davada davalı vekili ; taraflar arasındaki sözleşme uyarınca davacının yüklendiği iş kapsamında işe başladığını, bir kısım işleri tamamlayarak hakedişe bağlanan işlere dair fatura düzenlendiğini ve anılan fatura bedellerinin davalı tarafça ödendiğini, davacının başkaca bir alacağı bulunmadığını, davacının düzelendiği dört hakedişten sonra usulüne uygun bir hakediş talebi bulunmadığı gibi sözleşme kapsamında yüklendiği işleri tamamlamadığını, davacının sözleşmeye aykırı davranışları sebebiyle davalı ile idare arasında problemler yaşandığını, davacının ihtarlarına rağmen eksik bıraktığı işleri tamamlamadığını, davacının yokluklarında yaptırdığı tespit sonucu düzenlenen bilirkişi raporunu kabul etmediklerini, tespit raporuna yer alan bir kısım işlerin davacı tarafından yapılmadığını, söküp takma imalatları veya İdarece beğenilmediği ve şartnameye uygun görülmediği için değiştirilen veya mimari sebeplerden ötürü tekrar yapılması gereken işler için tespit edilen bedelleri kabul etmediklerini, tespit raporunda yer alan ... tesisatının davacı tarafça yapıldığını, bu iş için ayır bir sözleşme imzalamadıklarını, işin bedeli olarak 28.500 +KDV 'nin karalaştırıldığını, davacının hak ettiği iş bedelinin mekanik işler için 119.705,24 TL , elektrik işleri için 136.161.25 TL olmak üzere toplam 255.866,49 TL olduğunu, bu bedelden sözleşme gereğince yapılması gereken kesinti ve cezalar düşüldüğünde davacının 225.888,99 TL alacağı kaldığını, davalı tarafça toplam 262.329,40 TL ödendiğini , buna göre davacının alacaklı olmayıp davalıya borçlu olduğunu savunarak davanın reddi ile kötüniyet tazminatının tahsilini talep etmiştir.
Birleşen davada davacı vekili; taraflar arasındaki asıl davaya konu sözleşme uyarınca dacının yüklendiği işi % 98 oranında tamamlandığını,Ankara 9. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2015/63 D.İş sayılı dosyası üzerinden mahalinde yapılan keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporunda sözleşme kapsamında davacı tarafça yapılan işlerin tespit edildiğini, buna göre davacının yaptığı toplam imalat bedelinin 382.499,12 TL + KDV olduğunu, davacının yapılan iş nedeniyle düzenlediği ve asıl davanın konusunu oluşturan fatura tutarları düşüldüğünde davacının 59.783,00 TL + KDV alacağının kaldığını ileri sürerek anılan miktarın davalının temerrüde düştüğü 21/03/2015 tarihinden işleyecek ticari faiziyle tahsilini talep ve dava etmiştir.
Birleşen davada davalı vekili; asıl davaya sunduğu cevap dilekçesindeki savunmalarını tekrarla davacının alacağı bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Mahkemece; Bilirkişi heyeti kök ve ek raporları aşağıda ayırtısına yer verilen gerekçelerle kısmen benimsenip hükme esas alındığı, dosyada elektrik işleri için 3, mekanik işler için 3 olmak üzere 6 hakediş ve 6 adet fatura düzenlendiği, mekanikte 1. Hakediş sonrası ve elektrikte 3 hakediş sonrası faturaların deftere işlendiğini, tespit raporunda mekanik iş bedeli nefaset kesintisi ile KDV harci 127.707,72 TL bulunduğu, 15 numarada gösterilen iş bedelinde maddi hata yapıldığı, bunun düzeltildiği, davacının mekanik işlerde 129.627,91 TL fatura kesitli tespitte elektrik işlerinin 188.186.30 TL olarak tespit edildiği, faturanın ise 193.008,231 TL olduğunu, 4 adet fatura kayıtlı olsa bile miktarlar tutmadığından buna itibar edilemeyeceği, davalının itirazına göre mekanik işlerde bir kısım alacakların ilk hakedişte olduğu, davalının miktarın 17.402.48 TL'sine itiraz ettiğini, anılan tutara KDV tutarı eklenip, 2/10 KDV indirimi ve her iki tarafın kabulünde olan tespit raporunda yer alan 5000 TL nefaset bedeli indirimi yapıldığında davacının yaptığı ve davalının da kabulünde olan imalat bedeli 126.248,83 TL olarak hesaplandığı(114.728,00+20.651,04TL KDV-4130,21 TL2/10 KDV indirimi -5000 TL nefaset bedeli indirimi=126.248,83 TL), davalı tarafça itiraz edilen 2.249.86 TL ve 5675,02 TL bedelli imalatların davacı tarafça yapıldığının anlaşılması karşısında bu işlere ilişkin toplam miktara KDV eklenip 2/10 KDV indirimi yapılarak ulaşılan sonucun davalının kabulünde olan 126.248,83 TL'ye eklemesi sonucu davacının mekanik işler bakımından yaptığı imalat bedelinin 135.314,89 TL olduğu (2.249,86+5.675,02=7.924,88, 7924,88+1426,48TLKDV-285,30TL2/10 KDV indirimi=9.066,06, 9.066,06+126.248,83=135.314,89), mekanik işler bakımından davalı tarafça itiraz edilen 3 kalem iş yönünden ise; bu iş kalemleri sözleşme eki maliyet cetvelinde yer almadığı gibi davacı tarafça yapıldığı da ispatlanamdığından davalının itirazının yerinde görüldüğü, elektrik işleri bakımından; Ankara 9. Sulh Hukuk Mahkemesi'ni 2015/63 D.İş sayılı dosyası üzerinden mahalinde yapılan keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporunda; davacının sözleşme kapsamı yaptığı iş bedeli 188.186,30 TL (KDV hariç) hesaplanmış olup davalı tarafın cevap dilekçesinde ayrıntısını belirttiği 5 kalem iş (toplam bedeli 15.601,15 TL olan ve 2 kalem iş yönünden kısmi itiraz) yönünden tespit raporuna itiraz ettiği, davalı tarafça itiraza uğrayan , tespit raporunun 12. sayfasında yer alan, poz no 702.102 olan iş, sözleşme kapsamında 20.401,00 TL olarak belirlen götürü bedel içinde yer almakta olup, tespit raporunda 20.401,00 TL'nin içine dahil edilmediğinden anılan iş yönünden ayrı bir bedelin belirlenip imalat bedeline eklenmesi doğru olmadığı, davalı tarafça itiraza uğrayan tespit raporunun 12. sayfasında yer alan 726.307 ve 727.520 pozda belirtilen işler sözleşme ekinde yer alan elektrik işlerine ait maliyet cetvelinde yer almadığından ve bu işlerin davacı tarafça yapıldığı ispatlanamadığından tespit raporunda imalat bedeline eklenmesinin yerinde görülmediği, davalı tarafça itiraza uğrayan tespit raporunun 12. sayfasında yer alan 734.300 pozda belirtilen iş için sözleşmede birim fiyatın 33,88 TL olarak belirlenmiş olup tespit raporunda birim fiyatın 46,50 TL olarak belirlenmesinin de yerinde görülmediği, davalı tarafça itiraza uğrayan ve tespit raporunun 14. sayfasında belirtilen ÖA7 poz numarasında belirtilen işinde davacı tarafça sözleşmeye uygun olarak yapıldığı davacı tarafça ispatlanmadığından tespit raporunda imalat tutarında yer alması yerinde görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle davalının elektrik işleri bakımından ileri sürdüğü itirazların yerinde görülmediği, bu açıklamalardan hareketle, davalının cevap dilekçesi içeriği de nazara alındığında, davacının sözleşme kapsamında yaptığı elektrik işlerine ilişkin imalat tutarı, her iki tarafında kabulünde olan ve tespit raporunda yer alan eksik iş bedeli düşüldükten sonra, 171.941,25 TL(KDV hariç) olduğu ( 188.186,30 tespit raporunda hesaplanan -15.601,15 davalı tarafça itiraza uğrayan ve yerinde görülen - 643,90 TL her iki tarafın kabulünde olup tespit raporunda yer alan eksik iş bedeli = 171.941,25 TL) Anılan tutara KDV eklenip 2/10 KDV indirimi yapıldığında davacının sözleşme kapsamında yaptığı elektrik işleri imalat bedeli 196.700,79 TL olarak hesaplandığı ( 171.941,25 + 30.949,83 KDV - 6.189,89 2/10 KDV indirimi=196.700,89 ), davalının davalı ile aralarındaki sözleşme uyarınca mekanik ve elektrik işlerine ilişkin toplam imalat miktarı 332.015,68 TL'dir.( 135.314,89 TL mekanik iş imalat bedeli+196.700,79 TL elektrik işleri imalat bedeli=332.015,68 TL), taraflara ait ticari defter ve kayıtların incelenmesi sonucu düzenlenen bilirkişi raporundan; taraflar arasında dava konusu sözleşme kapsamında kararlaştırılan işler dışında malzeme alım satım ilişkisi de bulunduğu ve dava konusu sözleşme kapsamında yapılan işlere ilişkin faturalarında aynı hesapta muhasebeleştirildiği, tarafların ticari defter ve kayıtlarına göre davacı davalıya toplam bedeli 297.049,07 TL olan mal satımına ilişkin fatura düzenlendiği, faturalar aynı hesapta muhasebeleştirildiğinden ve davalı tarafça yapılan ödemelerde aynı hesapta yer aldığından davalı ödemelerinin ne kadarının dava konusu olan hakediş faturalarına ilişkin olduğu anlaşılamadığından taraflar arasında uyuşmazlık bulunmayan 297.049,07 TL mal satım fatura bedeli ile davacının hak ettiği ve mahkememizce yukarıda ayrıtılı şekilde nasıl hesaplandığı anlatılan 332.015,68 TL imalat bedeli toplandığı, davacının toplam alacak miktarı 629.815,76 TL olarak hesaplandığı, bu miktardan belgeleri ile sabit olan toplam 609.815,76 TL davalı ödemesi düşüldüğünde davacının 19.248,99 TL alacaklı olduğu, davalının cevap dilekçesinde davacının alacağından, taraflar arasındaki sözleşme kapsamında ... personel bulundurmadığı gerekçesiyle ve işin geç tesliminde dolayı sözleşmede kararlaştırılan cezai şart niteliğinde tazminat alacağının doğduğu ve %12 SGK prim kesintisinin yapılması gerektiğini savunarak süresinde mahsup talebinde bulunduğu, dosya kapsamında davacının sözleşme kapsamında bulundurması gereken ... personeli bulundurmadığına dair delil sunulmadığı gibi davacı alacağından % 12 SGK prim kesintisinin yapılmasını gerektirir delil de sunulmadığından davalının bu yöne ilişkin mahsup talebinin yerinde görülmediği, ancak bilirkişi 2. ek raporunda da belirtildiği üzere işin geç teslimi söz konusu olup davalı taraf geç teslim nedeniyle sözleşmenin 29/c maddesinde belirlenen cezai şartın mahsubunu talepte haklıdır. Ne var ki birleşen dava bakımından yapılacak açıklamalarda ayrıntılı açıklanacağı üzere sözleşme kapsamı olmayan ilave işler söz konusudur. Bu nedenle sözleşme ile belirlenen süreye iş artışı sebebiyle ilave süre eklenmesinin gerektiği, Bilikişi 2. ek raporunda iş artış oranının belirlenmesi methodu kullanılarak ve bilirkişi raporunda beliritlen imalat tutarlarına yıukarıda ayırntısına yer verilen gerkçelerle itibar edilmediğinden tarafların iddia ve savunmaları ve sözleşme maddeleri dikkate alınarak hesaplanan imalat tutarı dikkate alınarak iş artış oranı ve verilmesi gereken ilave sürenin hesaplandığı, buna göre; davacının toplam imalat tutarı KDV hariç 286.669,25 TL olup bu tutarın sözleşmde belirlen 185.500 (KDv hariç) TL iş bedeline oranlanark buluna sonuçtan 1 çıklarlması sonucu iş artış oranı 0.5453 olrak bulunmuştur.(286.669,25/185.500,00-1) taraflar arasındaki sözleşmenin 3.1 maddesinde işin süresi 150 gün olarak kararlaştırılmış olup iş artışı nedeniyle verilmesi gereken ilave sürenin 82 gün olduğu(150X0.5453=82 ) buna göre işin süresinin 232 gün olup bilirkişi 2. ek raporunda belirtildiği üzere davacı işi 711 günde tamamladığından gecikilen gün sayısının 539 gün olduğu, ancak davalı taraf 210 günlük ceza tutarını talep ettiğinden taleple bağlı kalınarak, taraflar arasındaki sözleşmenin 29/c maddesi gereğince davalının 19.477,50 TL cezai şart alacağını davacının yukarıda belirlenen alacağından mahsubu talebinin yerinde olduğu, davalının cevap dilekçesinde davacının yaptığı eksik işleri 3. Kişilere yaptırdığından bahisle davacının nam ve hesabına yaptırdığı ve ödediği iş bedellerinin mahsubunu talep etmişse de ; davalının hem tespit raporundaki eksik işler nedeniyle yapılan nefaset indirimi ve eksik iş bedelinin mahsubunu kabul edip hemde bu işleri 3. kişilere yaptırdığını iddia ederek bu bedellerin mahsubunu talep etmesinin yerinde görülmediği, davacının alacağının 19.248,99 TL olup davalının mahsubunu talepte haklı olduğu cezai şart alacağı 19.477,50 TL olduğundan ve mahsup sonrası davacının talep edebileceği bir alacağı bulunmadığı anlaşıldığından asıl davanın reddine, davacı icra takibi yapmakta haksız olsa da kötü niyetli kabul edilemeyeceğinden davalının kötüniyet tazminatı talebinin de reddine karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; asıl dava bakımından kanuna uygun şekilde tutulan ve birbirini doğrulayan tarafların ticari defter ve belgelerinin hükme esas alındığını, davalının kabulünde olan faturaların yok sayıldığını, bu durumun HMK'nın 222. Maddesine aykırı olduğunu, özel ve ... bilgi gerektiren dava konusu uyuşmazlıkta bilirkişi ve tespit raporlarının yok sayılamayacağını, mahkemenin keşif yapmadan kendi değerlendirmesi ile hüküm kurduğunu, davalının itiraz ettiği işlerin müvekkil tarafından yapıldığı hususunun gerek tespit raporu, gerek mekanik icmaller gerekse de bilirkişi raporu ile sabit olduğunu, idarenin talebiyle yapılan ilave işlerin mevcut olduğunu, davalının 3. Kişilere yaptırıldığını iddia ettiği işleri kendilerinin yaptığını, eksik işler listesinin davalı tarafından kendilerine zamanında bildirilmediğini, hakediş konusu ve harici iş bedelinin ödenmesini davalıdan talep ettiklerinde davalının eksiklikleri bildirdiğini, bu nedenle cezaya konu olabilecek bir gecikme olmadığını, işin %98'inin tamamlandığını, ufak tefek eksikliklerin kaldığı hususunun da davacının da kabulünde olduğunu, gecikme cezasının mahsup edilemeyeceğini, birleşen davada işlerin müvekkil tarafından yapılmadığını davalının ispatlaması gerektiğini, hakedişe bağlanmayan alacağın KDV dahil 70.543,94 TL olduğunu belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; taraflar arasında 4 adet hak ediş düzenlendiğini, davacının da birleşen davada eksiklikler olduğunu ikrar ettiğini, mahkemenin 6 Hak ediş raporuna göre hüküm kurmasının haksız olduğunu, asıl dosyada davacı aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmesinin gerektiğini, birleşen dava yönünden ... tesisatına ilişkin davacı ile sözlü olarak anlaştıklarını, davacının bu işi başka firmaya yaptırdığını, ancak fatura dahi sunmadığını, 30/07/2014 tarihli faturaya istinaden bu iş için 29.050,00 TL ödediklerini, bu tutarın dikkate alınmadığını, 3. Kişiye ödenmeyen KDV'den bile sorumlu tutulduklarını, ... personel bulundurmama cezası ve SGK prim kesintilerinin dikkate alınmadığını, ceza tutarına ilişkin talepleri için en az 19.477,50 TL olarak belirtildiğini, fazlaya ilişkin haklarının saklı tutulduğunu ifade ederek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
GEREKÇE :
Dava ve birleşen dava, Eser Sözleşmesinden kaynaklı alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine itirazın iptali ile alacak istemine ilişkindir.
İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nın 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Aşağıda belirtilen hususlar dışında kalan istinaf başvuru sebepleri yönünden, kararın içeriğine göre bu aşamada değerlendirme yapılmamıştır.
1- Hüküm; tarafların iddia ve savunmalarının özetini, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan delilleri, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesini, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebepleri kapsar (HMK m. 297/1-c).
Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya ... bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz (HMK m. 266/1). Bilirkişi raporunu hazırlarken raporun dayanağı olan somut ve özel nedenleri bilimsel verilere uygun olarak göstermek zorundadır.
Mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden, yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği gibi, tayin edeceği duruşmada, sözlü olarak açıklamalarda bulunmasını da kendiliğinden isteyebilir (HMK m. 281/2).
Bilirkişi raporu kural olarak hâkimi bağlamaz. Hâkim, raporu serbestçe takdir eder. Hâkim, raporu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir. Bilirkişi raporları arasındaki çelişki varsa hâkim çelişkiyi gidermeden karar veremez (Yargıtay 3. Hukuk Dairesi, 2021/482 Esas, 2021/11615 Karar).
Mahkemece resen hesaplama yapılmak suretiyle sonuca gidilmiş olması, bilirkişi raporunun eksik ve yetersiz kabul edildiğini gösterir. Çözümü özel ve ... bilgiyi gerektirdiği için bir konuda bilirkişi incelemesine ihtiyaç duyan ve ancak düzenlenen raporu hükme yeterli görmeyen Mahkemenin, yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırmak yerine, bilirkişiden görüş istediği hususlarda resen değerlendirme yapma yoluna gitmesi, yargılama usulüne ilişkin kurallarla açıkça çelişmektedir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 2006/19-694 Esas, 2006/710 Karar). Hakimin hukuk bilgisi ile aydınlatamayacağı ... bir konuda, kendisinin hesaplama yaparak hüküm oluşturması mümkün değildir (Yargıtay 3. Hukuk Dairesi, 2018/6388 Esas, 2019/8513 Karar).
Somut olayda Mahkemece; bilirkişi raporundan bazı yönlerden ayrılındığı gerekçesiyle re'sen hesaplama yapılarak karar verilme yoluna gidilmiş ise de; bu durum yukarıdaki tespit ve hükümlere aykırı olduğu gibi Mahkemenin gerekçesinde bilirkişi raporundan hangi yönlerden ayrıldığı, hangi yönlerden benimsediği konusunda yeterli ayrıntı ve gerekçe bulunmadığı, Mahkemenin değerlendirmelerinde zaman zaman maddi hata (gerekçeli kararın 3. Sayfasında 3 hak edişten sonrakiler davalı defterlerinde kayıtlı olduğu yönündeki tespit gibi) ve delillerle bağlantı kurulması yönünde eksiklik ( faturadan bahsedilirken hangi tarihli fatura olduğunun gösterilmemesi gibi) bulunduğu, bu kapsamda tarafların ilk defa gerekçeli kararda karşılaştığı tespit ve hesaplama yöntemlerine karşı beyan ve itiraz haklarından da mahrum bırakılarak hukuki dinlenilme haklarının da ihlal edildiği anlaşılmış ve bu durum doğru görülmemiştir.
2- Eser sözleşmelerinde kural sözleşmenin ayakta bulunduğu ve hukuken varlığını muhafaza ettiği sürece gerçekleştirilen imalâtın, yapımı üstlenen yüklenici ya da taşeron tarafından ifa edilmiş ve gerekçeleştirilmiş olmasıdır. Bunun aksini ileri süren iş sahibi, yüklenicinin işi bırakıp kalan işi başkalarına tamamlattığı ya da kendisinin tamamladığını yasal delillerle kanıtlamak zorundadır (Yargıtay (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi, 2016/5175 Esas, 2018/1303 Karar).
3- O halde Mahkemece yapılacak işlem; konusunda uzman inşaat mühendisi, makine mühendisi, elektrik mühendisi, serbest muhasebeci mali müşavir bilirkişi ile ... bilgiler ile sözleşme ve ekleri hükümleriyle bağlantı kurulması için hukukçu bilirkişiden oluşturulacak bilirkişi heyetiyle Mahallinde keşif yapılarak alınacak denetime elverişli ve tespit raporu ile dosya kapsamında alınan bilirkişi raporu arasındaki çelişkileri giderir bilirkişi raporuyla; taraf defterlerinin uyumlu kısımlarının HMK'nın 222. Maddesi kapsamında değerlendirilerek tartışılması, asıl davada uyuşmazlık konusu olan sözleşme kapsamındaki işlerin sözleşmenin ayakta olup olmamasına göre ispat koşulları da dikkate alınarak sözleşme birim fiyatları ve metrajlara göre hesap yapılması; asıl iş sahibi idare ile davalı arasındaki hak edişlerle karşılaştırma yapılması; sözleşmenin 5. Maddesindeki hak ediş hükümleri ve diğer hükümlerin dikkate alınması; birleşen davada sözleşme dışı işler yönünden ise öncelikle sözleşmedeki birim fiyatlardan karşılığının uygulanması; sözleşmede karşılığının bulunmaması halinde ise yapıldığı yıl serbest mahalli piyasa rayiçlerine göre, içerisinde KDV ve yüklenici kârı bulunduğundan ayrıca eklenmeksizin, bedelinin bulunması, davalının sözleşme dışı işe ilişkin ödeme iddiasının mükerrerlik yaratılmadan değerlendirilmesi, cezai şart yönünden idare ve davalı arasında düzenlenen belgeler de incelenerek ve davacının eksikliklerin geç bildirildiği yönündeki itirazları da tartışılarak değerlendirme yapılması, varsa eksik belgeler de temin edilerek sgk prim ödemelerine ilişkin davalının mahsup talebinin değerlendirilmesi; Mahkemece raporun yetersiz olduğunun değerlendirilmesi halinde gerekirse yeni sorular düzenlemek suretiyle ihtimalli ek rapor alınması veya yeniden rapor alınması; bu şekilde denetime elverişli, tarafların iddia ve itirazlarını karşılar bilirkişi raporu ile sonuca gidilmesinden ibaret olacaktır.
Açıklanan nedenlerle; sair hususlar incelenmeksizin taraf vekillerinin istinaf başvurularının kabulüne, mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a.4,6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde sonuçlandırılması için kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1- Taraf vekillerinin istinaf başvurularının KABULÜNE,
2-ANKARA 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 22/06/2020 tarih ve 2016/261 Esas-2020/301 Karar sayılı kararının HMK’nın 353/1-a.4,6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde davacıya iadesine,
5-Davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde davalıya iadesine,
6-Taraflarca ödenen istinaf kanun yoluna başvurma harcı ve yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince verilecek kararda dikkate alınmasına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 353/1.a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 15/03/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
...