T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31.HUKUK DAİRESİ
.... (İnceleme aşamasında / Duruşmasız)
(Kararın kaldırılarak dosyanın mahkemesine
gönderilmesi/HMK m.353/1-a.6)
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 06/11/2019
NUMARASI....
KARAR TARİHİ: 28/12/2021
KARAR YAZIM TARİHİ: 28/12/2021
Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak davasının yapılan yargılaması sonucunda mahkemece esas dava yönünden davanın kısmen kabulüne, karşı davanın reddine dair verilen karara karşı taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dairemize gönderilen dosyanın yapılan istinaf incelemesi sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İSTEM;
Davacı-karşı davalı vekili tarafından verilen 06/12/2013 havale tarihli dava dilekçesinde özetle; davalının yüklenimi altında olan ..........işi kapsamında, ... nolu mevcut çatının kaplamasının ve çelik kontrüksiyonun sökülmesi, yeni yapılacak olan çelik çatı ve diğer tüm devir işlerinin ve.....çatının mevcut çatı kaplamasının sökümü, gerekli profillerin değişimi, çatının komple boyanması işinin yapımı için 22/02/2012 tarihinde taraflar arasında taşeronluk sözleşmesi imzalandığını, müvekkili tarafından söz konusu işlerin zamanında ve eksiksiz olarak teslim edildiğini, davalının da bu imalatları hak edişine ilave ederek bedellerini dava dışı iş sahibinden tahsil ettiğini, projede yapılan değişiklik sonucu işçiliği daha fazla olan profil imalatı ve montajı yapıldığını, ... nolu imalat atölyesi çatısında ve cephe kaplamasında muhtelif profiller ve ilave mesnetler yapıldığını, şantiyede giriş kapısı yapıldığını, hazır gelmesi gereken gergi çubukları ham geldiğinden bunlara diş açtırıldığını, korkuluk borularının büktürüldüğünü, birleşim plakalarının plazma ile kestirildiğini, yine sözleşme dışı ....... nolu imalat atölyesinde havalandırma kanalları ve asma tavanlarının söküldüğünü, atölyenin imalat ve montaj projelerinin hazırlandığını, müvekkiline ait ..... davalı yanca kendi işlerinde kullanıldığını, davalının geçici kabulü 44 gün geciktirerek bu sürede vinci kullanmaya devam ettiğini, bir kısım sözleşme dışı imalatların Eskişehir 3. AHM'nin 2012/54 D.iş sayılı dosyası ile 284.365,14 TL olarak tespit edildiğini, tüm iddiaların işverenin nizamiye tutanakları ve şantiye defterlerinden incelenebileceğini, davalının borcunu kabul etmemesi sebebiyle ayrıca KDV ödemek zorunda kalınmaması için alacağa ilişkin fatura kesilmediğini, davalının zamanında malzeme temin etmemesine, ödeme yapmamasına rağmen muhtelif ihtarlar gönderildiğini belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik KDV dahil 764.962,97 TL alacağın temerrüt tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi ile birlikte tahsiline, ayrıca ... plakalı kamyon üstü vinç üzerine konulan rehinin kaldırılmasına karar verilmesini dava ve talep etmiştir.
YANIT:
Davalı-karşı davacı vekili tarafından verilen cevap dilekçesinde ve karşı dava dilekçesinde özetle; davacının sözleşme ile ... çatının kaplama ve çelik konstrüksiyonunu sökerek yerine yeni çelik çatı ve diğer demir işlerini, ... nolu çatıda da mevcut çatı kaplamasını sökerek gerekli profilleri değiştirmeyi ve çatıyı komple boyamayı taahhüt ettiğini, davacının şantiyeye giriş kapısı yapmadığını, sözleşmeye göre sökümden çıkan malzemenin yüklenmesi işinin taşerona, araç teminin müteahhide ait olduğunu, dolayısıyla işçilik giderinin talep edilemeyeceğini, yine birleşim plakalarının fen kurallarına uygun şekilde kesilmesi sorumluluğunun davacıya ait olduğunu, plaka kesim bedelinin istenemeyeceğini, yine davacıya ait ... vincin müvekkilince kullanıldığı iddiasının doğru olmadığını, davacının, vincini her zaman alıp götürebileceğini, proje değişikliklerinin 01/02/2012 tarihinde yapıldığını, 15/02/2012 tarihinde de onaylandığıını, sözleşmenin ise 22/02/2012 tarihinde imzalandığını, davacının teklifini revize projeye göre verdiğini, imalatın da projeye uygun yapıldığını, kutu profil için ek ücret talebinin davacının kötü niyetini gösterdiğini, ayrıca işin devamı için gerekli tüm imalatların fiyata dahil olduğunu, tespit raporunda yer alan havalandırma kanallarının müvekkilince başka bir firmaya fatura karşılığında söktürüldüğünü, yine asma tavanın da müvekkili şirket elemanlarınca söküldüğünü, ......projeyi hazırlatarak ihale çıkardığını, yine pazarlanan revize projenin de sözleşmeden önce onaylandığını, proje bedeline ilişkin tespitin kabul edilemeyeceğini, sözleşmede yapılan işin kantar fişlerine göre bedelinin ödeneceği kararlaştırılmasına rağmen taraflarca imzalanan kantar fişi bulunmadığını, yine davacının 11.781 m2 talep ettiği çatı ve cephe kaplamasının hak edişte 8.750 m2 çatı metrajı olarak yer aldığını, cephe kaplamasını ise sökmediğini, davacının yine, ... nolu jet revizyon atölyesinde 22.753,33 TL ilave imalat yaptığını ileri sürdüğünü, oysa işin anahtar teslimi verildiğini,
Karşı davasında ise davacının KDV hariç 2.864.498,20 TL tutarında imalat yaptığını, kestiği faturaların KDV'sinin 399.667,00 TL olduğunu, davacı için 29.500,00 TL demir test bedeli ödendiğini, 3.306.529,93 TL ödemenin de tenzili ile davacıya 71.864,73 TL fazla ödendiğini, sözleşmeye göre davacının 07/09/2012 tarihinde işi bitirmesi gerekirken 15/11/2012 tarihinde bitirebildiğini, bu nedenle müvekkili karşı davacının karşı davalıdan 97.911,00 TL gecikme cezası alacağının doğduğunu, gecikme sebebiyle iki adet kule vinç için 69 gün karşılığı fazladan 164.000,00 TL ödendiğini, yine iş programındaki gecikme sebebiyle idare tarafından 4.020,00 TL ceza kesildiğini, davacının ... vincini başka yere göndermesi sebebiyle yeni bir ... kiralandığını, bunun için 5.100,00 TL kira ödendiğini, yine davacının elemanlarına 22.110,00 TL tutarında yemek verildiğini belirterek asıl davanın reddine, karşı davalarının kabulü ile fazlaya ilişkin talep hakları saklı kalmak üzere şimdilik her bir talep konusu için 100,00 TL olmak üzere toplam 600,00 TL'nin temerrüt tarihinden itibaren işletilecek avans faizi ile birlikte davacı-karşı davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ettiği görülmüştür.
Davacı-karşı davalı vekili karşı davaya cevap dilekçesinde özetle; şantiye giriş çıkış kapılarının müvekkili firma tarafından yapılmış olup işin bitiminde söküldüğünü, Eskişehir 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2012/54 D.İş dosyasında yapılan tespitler sonucu alınan raporda bunun tespit edildiğini, davacı-karşı davalının .... göndermediğinden malzemelerin kamyonla taşınması için küçültülmesi gerektiğinden fazla emek ve süre harcandığını, imalatta kullanılan birleşim plakalarının kesiminin müvekkili tarafından yapılan işten bağımsız işler sınıfında olduğunu, müvekkili firmanın inşaat alanında bulundurması gerekli ... vincin süresinde bulundurulduğunu, geçici kabulden sonra bulundurma zorunluluğunun olmadığını, buna rağmen davalının vinç üzerindeki rehni kaldırmadığını, karşı dava yönünden ise kaynak test bedellerinin müvekkili tarafından ... firmasına yaptırılarak bedellerinin ödendiğini, davalının bunu da müvekkilinden istemesinin mümkün olmadığını, davalı-karşı davacı firmanın kendi üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirememesinden dolayı iş bitim süresinin 30/09/2012 olarak davalı tarafından düzenlendiğini, süresinde malzemeler teslim edilmediğinden kule vincinin süresinde kurulmadığını, bu nedenle süresinde müvekkili tarafından işin tamamlanamadığını, idarece bazı günler çalışma yapılmasına izin verilmediğini, idarece %10 keşif artışı ve %10 süre uzatımı yapıldığını, müvekkilinin sorumluluğunda bulunan işlerden kaynaklanan bir gecikme söz konusu olmadığını zaten asıl işveren idare tarafından bu hususta bir ceza uygulanması yapılmadığını, sözleşme kapsamındaki işlerin müvekkili firma tarafından yapıldığını, müvekkili firma tarafından temin edilen vincin işte kullanıldığını, giriş çıkış kayıtlarının bunu kanıtlayacağını, davalının geçici hak edişlerden yemek bedelini düşerek ödeme yaptığını, bu nedenlerle davalı-karşı davacının davasının reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Ankara 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 06/11/2019 tarih 2013/772 Esas ve 2019/767 Karar numaralı kararında özetle; dava, taraflar arasında akdedilen sözleşmeden dolayı davacının asıl davada herhangi bir alacağı olup olmadığı, varsa dava tarihi itibariyle miktarı ile davacı vinci üzerine konan rehnin kaldırılması, karşı dava ise karşı davacının asıl davacıdan herhangi bir alacağı olup olmadığı, varsa karşı dava tarihi itibariyle miktarı konularından ibarettir.
Dosyaya sunulan Ankara 18.Noterliği'nin 29/02/2012 tarih ... yevmiye nolu düzenleme şeklinde borç ve rehin sözleşmesinin yapılan incelemesinde; davacı ... inşaat şirketi adına kayıtlı ... plakalı açık kasa ... kamyonun davalı ... İnşaat şirketi lehine ...... Komutanlığı çatı imalatı atölyesi çatısı yenilenmesi projesi kapsamında işin yapılması için 100.000,00-TL bedele kadar rehnedildiği anlaşılmıştır.
Taraflar arasında tanzim edilen eser sözleşmesi ve ekleri, asıl işveren ile yapılan sözleşme ve ekleri, değişik iş dosyaları celp edilerek bilirkişi heyetinden rapor aldırılmış bilirkişi heyeti raporunda özetle; taraflar arasında 22/02/2012 tarihinde imzalanan taşeronluk sözleşmesine göre ... tarafından ihale edilen 1.HİMB Komutanlığı'nın çatısı, ... ... nolu jetrev çatısı, ... ... nolu imalat atölyesi çatılarının yenilenmesi işinin çelik çatı kontrüksiyon ve diğer demir işlerinin malzeme ve işçilik dahil yapılmasının oluşturduğunu, bedelin söküm dahil 900,00-TL/ton+KDV olduğunu, malzemenin müteahhide ait olup taşerona fatura edileceğini, çatı kaplamasının 3,00-TL/M2+KDV fiyatıyla söküleceğini, boya, kaynak yenilemesi, test yapılması, değiştirilmesi gereken malzemenin değiştirilmesi işininde 210,00-TL+KDV anahtar teslimi fiyatla yapılacağının belirtildiğini, taşeronun şantiyede bir adet kamyon üstü ... bulundurulacağı, taşeronun personel yemekleri ve ulaşımının kendisi tarafından karşılayacağı, sürenin 150 gün olup birinci ihtardan sonra tamam olmaması halinde her gün için sözleşme bedelinin %0,05 oranında gecikme cezası uygulanacağı, müteahhitten kaynaklanan iş durdurulmalarına ilişkin sürelerin ilave edileceğinin belirtildiğini, davalı ... şirketinin davacı ... şirketine çektiği malzeme faturaları toplamının 2.101.757,65-TL olduğunu, civata somun ve benzer malzemelere ait fatura bedelleri düşüldüğünde malzeme bedelinin 1.985.263,26-TL olduğunu, malzeme miktarının da 1.201.733,21 Kg olarak hesaplandığın belirtmişlerdir.
Bilirkişi heyeti raporunda devamla; asıl davanın taşeron tarafından yapıldığı ileri sürülen işler sebebiyle ödenmesi gereken bedelden kaynaklanan alacak ile taşerona ait mobil vincin davalı yanca kullanılmasından kaynaklanan alacağın tahsili istemli, karşı davanın ise fazla ödeme sebebiyle alacağın tahsili istemli olduğunu, talimat mahkemesince dava konusu inşaat alanında yapılan keşifte tüm işin tamamlandığı, dava dışı idare tarafından atölyelerin kullanıldığının tespit edildiğini, taraflar arasında 5 adet hak ediş imzalanmış olup 3.nolu hak edişin imzasız olduğunu, diğer hak edişlerin ise itirazsız imzalanmış olduğunu, 5 nolu 20/09/2012 tarihli hak edişte en son 17/09/2012 tarihli kantar fişi dahil edilerek işin başından itibaren gelen çatı malzemesi miktarının 1.091.699,09 KG olup bu malzemenin 928.606,25 KG'lık kısmının montajının tamamlandığının hesaplandığını, dosyaya sunulan kantar fişleri ile dökümler kontrol edildiğinde birbiri ile uyumlu olduğunu, 17/09/2012 tarihli kantar fişinden sonraki çatı malzemesine ait kantar fişleri dökümüne göre 73.180 KG olduğunu, montajda kullanılan toplam civata ağırlının 23.150 KG olduğunu, bu durumda toplam imalat ağırlığının 1.188.029,09 KG olup proje ile uyumlu olduğunu, davacının toplam imalat miktarının 1.175.830,56 KG olarak belirttiğini, bunun sözleşmeye göre 900.000/ton ile çarpımı sonucu 1.058.250,60-TL ettiğini, buna 1.562.947,00-TL malzeme bedeli, 23.597,67-TL genleştirilmiş saç bedeli eklendiğinde toplam miktarın 2.644.795,22-TL olduğunu, çatı kaplaması söküm bedelinin 37.186,50-TL, ... nolu atölye imalat bedelinin 210.000,00-TL, ... nolu atölye çatı imalatının 2.644.795,22-TL, toplam bedelin ise 2.891.790,77-TL+KDV olduğunu, tespit raporunda sözleşme dışı yapılan işlerden dolayı 253.903,97-TL, sözleşme kapsamındaki işlerin ödenmesi gereken KDV'sinin 399.667,00-TL olup bu durumda toplam iş bedelinin 3.545.361,74-TL olduğunu, 3 nolu hak edişten yapılan teminat kesintisi hariç ödemenin 3.154.769,10-TL iken davalının kabulünün 3.161.171,12-TL olduğunu, toplam iş bedelinden ödeme tenzil edildiğinde davacının alacağının 384.190,62-TL olarak hesaplandığını belirtmişlerdir.
Karşı dava yönünden ise karşı davacının gecikme cezası talep ettiğini, sözleşmenin 6.maddesinde düzenlenen cezanın TBK 179/2. maddesi anlamında ifaya ekli ceza koşulu olduğunu, ifa ile birlikte talep edilebileceğini, ihtirazi kayıt olmaksızın işin kabulü halinde talep edilemeyeceğinin anılan madde gereği olduğunu, karşı davacı tarafından 07/09/2012 tarihinde işin bitirilmesi gerekirken tamamlanmadığı, iki gün içerisinde tamamlanmasının davacıya ihtar edildiğini, iş yerinin 11/04/2012 tarihinde taşerona teslim edildiğinin yer teslim tutanağında tespit edildiğini, 21/04/2012 tarihli şantiye günlük defterinde kule vincinin kurulumunun tamamlandığının belirtildiğini, ihtarname 28/09/2012 tarihinde çekilmiş olup iki günlük süre verildiğinden 30/09/2012 tarihinde tamamlanacağının planlandığını, davalı ... şirketi ile idare arasında düzenlenen 7 nolu son hak edişte 06/11/2012 tarihinde işin tamamlandığının anlaşıldığını, ... şirketinin idareye yazdığı 18/10/2012 tarihli yazıda işin tamamlandığını belirterek geçici kabul talep ettiğini, idarenin oluşturduğu heyetin mahallinde inceleme sonucunda taşeron tarafından yapılan işlerle ilgili eksikliklerin bulunmadığı bu durumda taşeronunun işi en geç 18/10/2012 tarihinde bitirmiş olduğunun kabulünün gerektiğini, en son kantar fişinin 13/12/2012 olduğunu, bu durumda gecikilen sürenin (18/10/2012 - 30/09/2012) 17 gün olarak kabul edildiğini, ancak iş artışına isabet eden sürenin süre uzatımında dikkate alınması gerektiğini, davacı taşeronun sözleşme dışında yaptığı imalat bedeli 253.903,97-TL olup asıl iş miktarında belirlenen 150 günlük süre ile oranlandığında 48 gün ettiğini, bu süre ile davalı tarafın serbest verdiği 10 günlük gecikme süresi eklendiğinde bitiş tarihinin 27/11/2012 olacağını, taşeronun işi tamamlama tarihi 18/10/2012 olduğundan gecikmenin bulunmadığını, ayrıca geciken süreden dolayı vinç kirasını da talep edemeyeceğini, demir testleri taşerona ait olduğundan yüklenicinin yapmış olduğu 29.500,00-TL test bedelini davacı taşerondan talebinin haklı olduğunu, taşeronun ihtiyacı olan vincin taşeron tarafından temin edildiği, bu nedenle yüklenicinin taşerondan vinç kirası istemede haklı olmadığını, 3 nolu hak edişte yemek bedeli olarak 16.991,24-TL davacı taşerondan kesinti yapıldığını, bunun dışında bir yemek bedelinin taşeron adına ödendiği veya yemek bedelinin daha fazla olduğu hususunun kanıtlanamadığını belirtmişlerdir.
İtiraz üzerine bilirkişilerden ek rapor aldırılmış bilirkişi heyeti ek raporunda özetle; imalat miktarına kaynak ve civata ağırlığı da eklendiğini, civata ve somun bedelinin hesaplanmaya dahil edilmemesi gerektiğini, 23,150 ton x 900 TL = 20.835,00 TL'nin davacı alacağından düşülmesi gerektiğini, ayrıca dosya kapsamında yüklenicinin vinç temin ettiğine ilişkin kanıta rastlanmadığı belirtilmekle birlikte davacının itirazsız olarak imzaladığı 5 nolu hak edişte vinç bedeli olarak 5.100,00 TL'nin kesildiğini, bu miktarlar davacı taşeron alacağından indirildiğinde bakiye alacağın 358.355,62 TL olduğunu belirtmişlerdir.
Taraf itirazları üzerine bilirkişilerden ikinci kez ek rapor alınmış bilirkişi heyeti ek raporunda özetle; sözleşme kapsamındaki toplam iş bedelinin 3.350.997,52 TL, sözleşme dışı iş bedelinin 162.582,01-TL olup toplam hak ediş bedelinin 3.513.579,13 TL olduğunu, davacının kabulünde olan 3.161.171,12 TL ödeme indirildiğinde davacı taşeronun talep edebileceği alacağın 352.408,21 TL olduğunu, karşı dava kapsamında ise 29.500,00 TL demir testere bedelinin talep edilebileceğini, talebin 100,00 TL olduğunu belirtmişlerdir.
Davalı-karşı davacı vekili 27/09/2017 tarihinde davasını ıslah ederek dava değerini 29.000,00 TL'ye çıkartmış ve harcını yatırmıştır.
Kök ve ek raporların birbirinden farklı olması ve teknik verilere uygun olmaması nedeniyle oluşturulan yeni bilirkişi heyetinden rapor aldırılmış bilirkişi heyeti raporunda özetle; davacı taşeronun toplam yaptığı iş bedelinin 3.301.122,65 TL, davalının davacı şirkete ödediği toplam miktarın 3.306.529,93-TL düşüldüğünde davalının davacıya 12.841,28-TL fazla ödeme yaptığının tespit edildiğini, davalının toplam alacağının ise 38.952,52-TL olduğunun belirtildiği, ancak yapılan toplama ve çıkarmaların ve hesaplamaların yanlış yapıldığı, raporun denetime açık olmadığı anlaşılmıştır.
Aldırılan raporlar arasında çelişki bulunması nedeniyle oluşturulan üçüncü bilirkişi heyetinden rapor aldırılmış bilirkişi heyeti raporunda özetle; sözleşme kapsamında 5 nolu hak ediş dönemi ve akabinde yapılan iş hesaplandığında 2.665.273,96-TL+KDV yapılan iş bedelinin olduğunu, Eskişehir 3.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2012/54 D.İş dosyası kapsamında yapılan bilirkişi tespit raporuna göre işin tamamlanmış olduğunu, ... nolu atölye çatısının imalat tutarının 210.000,00-TL, ... nolu atölye çatısının imala tutarının 2.665.273,96-TL toplam tutarın 2.875.273,96-TL + KDV olduğunu, davacı taşeron firmanın yaptığı sözleşme içi işlerin tutarlarının hesaplamaları konusunda diğer bilirkişi raporlarında bu konuda yapılan hesaplama yöntemleri arasında farklılık bulunduğunu, 23/02/2015 tarihli bilirkişi raporunda taşeron firmanın yapmış olduğu işlerin miktarları belirlenirken taşeron firmanın sözleşme harici bir program çerçevesinde yapmış olduğu hesaplamaların işin sözleşmesine göre yapılan işlerin tespitinde sözleşme dışı olduğu için değerlendirilemeyeceği, ayrıca taşeronun yaptığı işlerin tespitinde yalnızca her iki tarafın imzasının olduğu tartı tutanaklarının esas alınması gerektiği için bu yüzden ... nolu çatıda yalnızca 5 nolu hak edişe giren çatı imalat miktarının (1.091.699,09 KG) esas alınması gerektiği için ilgili bilirkişi kurulunun ... nolu çatıdaki imalat toplamına katılınmadığı gibi civata birim fiyatının da 90 TL/KG alınmasının hatalı olduğunu, bu fiyatın 5 nolu hak edişte verilen 5,07 TL/KG fiyatıyla uyumlu olmadığını, 04/06/2018 tarihli bilirkişi raporunda ise hesaplama yapılırken ... nolu çatıda hata yapıldığını, zira sayın heyetin taşeronun yaptığı işi yalnızca 5 nolu hak edişte verilen miktar ve fiyatlarla sınırlamış olduğundan burada geçici kabulden bu işlerin tamamlanmış olduğu anlaşılmasına rağmen hesaplanmadığını, ayrıca değişik fiyatlar alınarak hata edildiğini, işler bitmiş ve yapılan iş miktarı 1.091.699,09 KG olup bu miktarın 1,85 TL/KG ile değil 2,80 TL/KG ile çarpılması gerektiğini bu noktalarda diğer bilirkişilerden ayrıldıklarını belirtmişlerdir.
Bilirkişiler raporunda devamla davacı taşeronun sözleşme kapsamında yaptığı iş bedelinin 2.875.273,96-TL + KDV, sözleşme harici iş bedelinin 1.905,00 -TL + KDV, toplam iş bedelinin 2.877.178,96-TL olup KDV ile birlikte 3.395.071,17-TL olduğunu, taraflar arasında itirazsız imzalanan 5 nolu hak edişte taşeron firmaya herhangi bir gecikme cezası uygulanmadığını, 11 günlük gecikme süresinin taşeron firmadan kaynaklanmadığını, bu nedenle gecikme cezasının uygulanamayacağını, sözleşmenin 4.maddesinde demir testlerinin yapılmasının taşerona ait olduğunun belirtildiğini, işveren firmanın demir testleri için ... firmasına 1.500,00-TL ödeme yapıldığının belirtildiğini, ancak demir test işi taşeron firmanın dışında bir olay olup zira bahsedilen demir testi betonarme inşaat demirlerinin çekme dayanımlarını ölçmek için yapılan bir test olduğunu, dava konusu işle alakası bulunmadığını, dava konusu işe ait ... nolu çatı projelerinde kaynak tespiti yapılacağı belirtilmiş olup bu testlerinde taşeron firma tarafından ... firmasına yaptırıldığı ve bedeli de taşeron firma tarafından ödendiğinden karşı davacı işveren firmanın test bedeli talebinin yerinde olmadığını, 5 nolu hak edişte 5.150,00-TL vinç kiralama bedeli kesintisi ve 16.991,24-TL yemek bedeli kesildiği açık olup bu tutarın taşeron firmadan kesilmesi gerektiğini, karşı davacının talepleri yönünden yemek bedeli ve vinç kirası olarak 22.091,24-TL'nin haklı olduğunu, sözleşmenin 9.maddesi gereğince hak edişten %3 oranında kesilen geçici kabul eksiklikleri bedeli olan 83.740,34-TL işin geçici kabulü yapılıp işverenin idarece imzalanıp onaylandığından paranın sözleşme gereği taşeron firmaya iadesinin gerektiğini, davacının defter kayıtlarında yıl sonu bakiye alacağının 13.967,25-TL, davalı defter kayıtlarına göre borç bakiyesinin 53.062,29-TL olduğunu, netice olarak davacının sözleşme içi ve dışı yapmış olduğu toplam iş bedelinin 3.395.071,17-TL, yemek ve vinç kira bedeli olarak indirilmesi gereken 22.091,24-TL tenzil edildiğinde kalan miktarın 3.372.979,93-TL olduğunu, taraf defterlerinde yapılan iş tutarı olarak 3.175.138,37-TL kaydın bulunduğunu, bu durumda davacı taşeronun faturalandırmadığı işlerden dolayı 197.841,56-TL bakiye alacağının olduğunu, davacı tarafından kabul edilmeyen ancak irsaliyelerle davacıya teslim edildiği görülen KDV dahil 67.029,54-TL indirildiğinde davacının bakiye alacağının 130.812,02 TL olduğunu, ayrıca %3 oranında kesilen geçici kabul eksiklikleri bedeli olan 83.740,34-TL'nin de davacı taşerona iadesinin gerektiğini belirtmişlerdir.
İtirazlar üzerine bilirkişilerden ek rapor aldırılmış bilirkişi heyeti ek raporunda özetle; davacı davalıdan talep edebileceği alacak miktarının 130.812,02-TL olup ödeme ihtarnamesinin 03/12/2012 tarihinde tebliğ edildiğini, verilen 3 günlük süreden sonra 07/12/2012 tarihinde temerrüdün oluştuğunu, ayrıca geçici kesintiler nedeniyle davalı tarafından kesilen 123.275,36-TL'nin iadesinin gerektiğini, karşı davacının vinç kira bedeli ve yemek bedeli hak edişlerden kesildiğinden başka bir alacağının kalmadığını belirtmişlerdir.
İtiraz üzerine son bilirkişi heyetinden ikinci rapor aldırılmış bilirkişi heyeti ek raporunda özetle; geçici ve kesin kabullerin yapıldığının taraf vekillerinin beyanları ile anlaşıldığını bu nedenle hak edişlerden kesilen geçici kabul teminatı olan toplam 123.275,36-TL'nin davacı taşerona iadesinin gerektiğini, davalı defterlerinde ödemenin 3.175.000,00-TL olarak kayıtlı olduğunu, davalının 3.306.000,00-TL ödeme yaptığı iddiasının kanıtlanamadığını ve yerinde olmadığını, davalı defterinde kayıtlı olup davacı defterinde kayıtlı olmayan 07/03/2013 tarihli 67.029,54-TL'lik faturadan dolayı taraf defter kayıtlarının birbirini tutmadığı bu meblağ çıkartıldığında her iki taraf defterinin de hesap hareketlerinin bakiye toplamının 3.175,138,37-TL olduğunu ve netice olarak davacının ödenmeyen iş bedelinden dolayı 130.812,02-TL alacağının bulunduğunu belirtmişlerdir.
Toplanan deliller ve tüm dosya kapsamından; davalı asıl yüklenicinin dava dışı idareden ihale ile almış olduğu işlerin bir kısmının yapım işini taşeronluk sözleşmesi ile davacıya verdiği, davacının sözleşme kapsamında ve sözleşme dışında yaptığı işlerin bedelinin ödenmediği, ayrıca mobil vinç üzerinde davalının koyduğu rehni kaldırmadığı iddiasıyla alacağın tahsili ve rehnin kaldırılması talebiyle derdest davayı açtığı, davalı-karşı davacının ise işin süresinde tamamlanmadığı iddiasıyla gecikme cezası ve fazladan yaptığı ödemelerin tahsilini talep ettiği anlaşılmıştır.
Taraflar arasında yapılan taşeronluk sözleşmesi, rehin akit tablosu, hak ediş evrakları, D.iş dosyası ile alınan tespit raporları, mahkememizce aldırılan raporlar hep birlikte değerlendirildiğinde; davalı-karşı davacının dava dışı idare ile yaptığı eser sözleşmesi kapsamında idareye ait bina ve atölyelerin çatı imalat ve onarım işlerinin alındığı, taraflar arasında tanzim edilen taşeronluk sözleşmesi ile davalının almış olduğu bu imalat işlerinin bir kısmının davacı tarafından üstlenildiği, davacının sözleşme kapsamında yüklendiği işi yaparak geçici kabullerinin yapıldığı, ayrıca tarafların muvafakati ile sözleşme dışı bazı işlerin de yapılarak teslim edildiği, asıl işveren olan dava dışı idare tarafından işin geçici ve kesin kabullerinin yapıldığı anlaşılmıştır.
Dava konusu işe ait 5 hak ediş yapılmış olup bu kapsamda davalı tarafından davacıya hak ediş ödemelerinin yapıldığı, sözleşme kapsamında geçici ve kesin kabul kesintilerinin yapıldığı, ayrıca davalı işveren tarafından temin edilen vinç kira bedeli ile yemek bedelinin hak edişlerden kesildiği, davacının ihtirazi kayıt konulmaksızın bu hak edişleri imzalayarak ödemeyi aldığı, yapılan bilirkişi hesaplamalarına göre davacının yaptığı sözleşme kapsamındaki işler ile sözleşme dışı işlerin toplam bedelinden davalının yaptığı ödemeler tenzil edildiğinde 130.812,02-TL bakiye alacağı ile 123.275,36-TL teminat kesintisinden kaynaklanan alacağı olmak üzere toplam 254.087,38-TL alacağının bulunduğu, bu meblağın temerrüt tarihi olan 07/12/2012 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine fazlaya ilişkin talebin reddine, sözleşme uyarınca davacının üstlendiği iş yapılarak geçici ve kesin kabullerinin yapıldığı ve karşı davalı rehin lehtarının davacıdan bir alacağı bulunmadığından dava konusu araç üzerine davalı lehine konulan rehnin kaldırılmasına, davalı-karşı davacının ise subut bulmayan davasının reddine dair karar verildiği görülmüştür.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davacı-karşı davalı vekili 17/03/2020 havale tarihli istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde özetle; dava dilekçesindeki ve aşamalardaki beyanlarını aynen tekrar ettiklerini, sözleşme imzalandıktan sonra dava dışı idarenin projeyi revize ettiğini, bu projenin 09/03/2012 tarihinde onaylandığını, bir kısım ek işlerin 22/02/2012 tarihli sözleşmenin imzası sırasında mevcut olmadığını, bu nedenle ilk projede yer almayan bu hususlar için dava dışı idarenin, davalı lehine hak ediş ilavesi yaparak birim fiyatı yüksek pozdan ödeme yaptığını fakat davalının müvekkili taşerona buna ilişkin ayrı bir ödeme yapmadığını, buna ilişkin taleplerinin mahkemece kabul edilmediğini, dava açılmadan önce alacakların ödenmesi amacıyla davalı yükleniciye ihtarnameler çekildiğini, ödeme yapılmayınca Eskişehir 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2012/54 D.İş dosyasıyla tespit yaptırıldığını, tespit dosyasının da delilleri arasında mevcut olduğunu, mahkemece mahallinde yapılan keşif sonrası üç kişilik bilirkişi kurulundan 23/02/2015 tarihli rapor alındığını ve aynı heyetten itirazlar üzerine iki kez ek rapor alındığını, 22/11/2017 tarihli celsede tüm itirazlarına rağmen mahkemece yeni bir bilirkişi heyetinden rapor aldırılmasına karar verildiğini ve mahkemece mecbur tutulduğu için bu bilirkişi ücretinin yatırılmak zorunda kalındığını, ikinci heyetin raporunun hiçbir hukuki dayanağının bulunmadığını, iki rapor arasındaki çelişki nedeniyle zorunlu olarak üçüncü bir heyete dosya gönderilerek üçüncü bilirkişi kurulundan rapor ve ek rapor alındıktan sonra bu rapora itibar edilerek mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın ise reddine karar verildiğini, üçüncü bilirkişi heyeti raporunun hüküm vermeye yeterli olmadığını, üçüncü heyet raporunda taraflar arasındaki imzalı 5.hak edişin işin bitimi gibi gösterildiğini ve 5.hak edişten sonra gönderilen malzeme, fatura v.b belgelerin dikkate alınmadığını, oysa ki taraflar arasında imzalanan 5.hak edişin ara bir hak ediş olduğunu, bu sebeple bilirkişinin bitmiş eser üzerinden ... Mevzuatı'na göre işin ağırlığının hesabını yapması gerekirken bu itirazların dikkate alınmadığını, bu sebeple sözleşme kapsamında yapılan işler ile sözleşme kapsamı dışında yaptırılan işlerin hesabının tespit edilmediğini ve buna göre karar verildiğini, davalarının tamamının kabulü gerekirken kısmen kabulüne karar verildiğini, bilirkişinin bitmiş olan eserin müvekkili tarafından yapılan kısmının kesin hesabını dosyadaki diğer tespit ve bilirkişi raporlarını göz önünde bulundurarak işin toplam metrajını bulmak suretiyle çıkartması gerekirken bundan kaçındığını, taraflarca imzalanmadığı için 5.hak edişten sonra alınan kantar fişlerinin hesaba alınamayacağı yönündeki değerlendirmenin hatalı olduğunu, 5.hak edişe kadar olan kantar fişlerinin birçoğunda zaten davalı firma yetkililerinin imzasının bulunmadığını, davalının, kantar tutanaklarını imzalamadığı için işin yapılmadığının kabul edilemeyeceğini, işin hesap yöntemine ilişkin ayrıntılara dilekçelerinde yer verdiklerini, sözleşme kapsamında ve sözleşme kapsamı dışında yapılan işlerin hesabının buna göre yapılması gerektiğini, tüm bu sebeplerle istinaf başvurularının kabulü ile mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın tamamının kabulüne karar verilmesi, kısmen red nedeniyle de davalı lehine reddedilen kısım üzerinden belirlenen vekalet ücretinin de kaldırılmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
Davalı-karşı davacı vekili 18/03/2020 havale tarihli istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde özetle; müvekkili tarafından davacıya yapıldığı anlaşılan belgeli ödemelerin yanlış hesaplandığını, buna yönelik itirazlarının raporlarda karşılanmadığını, bu sebeple müvekkili tarafından yapılan ödemeler 3.306.000,00 TL iken 3.175.000,00 TL olarak kabul edildiğini, bu hususun müvekkili defterlerinde bu şekilde olduğunun tespitine yönelik bilirkişi değerlendirmesinin de hatalı olduğunu, ödemeye ilişkin kesin delil niteliğinde bulunan çek ve ... dekontlarının dikkate alınmadığını,
Dava konusu sözleşmenin karmaşık bir nitelik içerdiğini zira dava konusu malzemelerin davalı firma tarafından satın alındığını ve davacı firmaya gönderildiğini, alınan malzeme faturalarının ise davacıya fatura edildiğini, davacı firmanın sonrasında işçilik yaptığını ve daha sonra da davalı firmaya malzeme+işçilik faturası düzenlediğini, bu sözleşmenin karmaşıklığı itibariyle tarafların ticari defterlerinin düzenlenmesinde yanlışlık olabileceğini, yine ticari defter ve belgelerin aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatının mümkün olduğunu, müvekkili tarafından yapılan tüm ödemelere ilişkin belgelerin dosyaya sunulduğunu fakat bilirkişi heyetinin ödemelerle ilgili ... ve çekleri görmezden gelerek rapor düzenlediğini, tarafların ticari defter ve kayıtlarından ayrı olarak yapılan tüm ödemelerin her iki tarafın imzasını içerir hak ediş belgeleri, çek, ... ve davacıların ticari defterlerine kaydettiği faturalarla ispatlandığını, bu rakamın 3.306.294,57 TL olduğunu ve bu rakamın ikinci bilirkişi heyeti tarafından bulunan rakam olduğunu, bu sebeple yapılan 131.156,20 TL'lik ödemenin bilirkişi raporlarında dikkate alınmamış olduğunu,
%3 hak ediş kesintilerinin ödenmesine karar verilmesinin de mükerrer ödeme yapılmasına neden olduğunu, taraflar arasında kesin ve son hak ediş yapılması ve işin kabulünün yapılması durumunda bu %3 kesintinin davacıya iade edileceğinde kuşku bulunmadığını fakat taraflar arasında kesin hak ediş yapılmadığını, taraflar arasında çıkan uyuşmazlık nedeniyle işin kesin hak edişinin ve hesabın işbu dava ile bilirkişiler tarafından yapılacağını, bilirkişilerin yaptığı hesaplama yöntemine göre %3 kesintilerin davacıya ödenmesine karar verilmesi bu miktarın bir kez daha mükerrer olarak ödenmesi sonucunu doğuracağını, buna ilişkin ayrıntıları dilekçelerinde belirttiklerini, yani bilirkişi raporuna göre davacının 3.372.979,93 TL'lik iş yaptığını ancak verilen hükümle birlikte bu miktardaki iş için davacının toplam 3.429.225,75 TL para alacağını, yani mahkemenin verdiği karar ile davacının yaptığı işten fazla para almış olacağını,
Karşı davaya yönelik istinaf sebeplerine gelince; dava dışı idarenin, davacı taşeronun işi zamanında bitirmemiş olması sebebiyle müvekkili şirkete 4.020,00 TL gecikme cezası tahakkuk ettirdiğini, bu miktarın hüküm altına alınmamasının hatalı olduğunu, taraflarca ihtirazı kayıtsız imzalanan tüm hak edişlerle tespit edilen toplam 22.100,00 TL yemek bedeli ile 5.100,00 TL ... vinç bedelinin hiçbir hesaplamaya dahil edilmemesinin ve bu sebeple davanın reddedilmesinin de anlaşılamadığını, zira bu iki kalemin imzalı hak edişlerle tespit edildiğini fakat hükme esas alınan bilirkişi raporunda dikkate alınmadığını ve karşı davalarının tek cümle ile gerekçeli kararda reddedildiğini, oysa ki mahkeme kararlarının gerekçeli olmasının anayasa hükmü gereği olduğunu, bu sebeple de kararın kaldırılması gerektiğini belirterek istinaf başvurularının kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, asıl davanın reddine, karşı davalarının kabulüne karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355.maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda;
Dava ve karşı dava taraflar arasında düzenlenen 22/02/2012 tarihli eser sözleşmesi mahiyetindeki ..... Yenilenmesi İşi'' kapsamında ... nolu mevcut çatının kaplaması ve çelik konstrüksiyonun sökülmesi, yeni yapılacak olan çelik çatı ve diğer tüm demir işlerinin, ... nolu çatının mevcut çatı kaplamasının sökümü, gerekli profillerin değişimi ve çatının komple boyanması olarak konusu belirtilen sözleşmeden kaynaklanan alacak isteğine ilişkindir.
Davacı taşeron, davalı ise yüklenicidir.
Davacı taşeron vekili, davalı yüklenicinin dava dışı ...'ndan almış olduğu ihale sebebiyle idare ile sözleşme imzaladığını, bu sözleşmeden sonra davalı yüklenicinin sözleşme konusu bir kısım işlerin yapılmasını taşeron olarak 22/02/2012 tarihli sözleşmeyle müvekkiline verdiğini, sözleşmede fiyatların birim fiyat+KDV olarak kararlaştırıldığını ve bu güne kadar taraflar arasında toplam beş hak ediş düzenlendiğini ve bu hak edişlere göre müvekkiline ödeme yapıldığını ancak dava dışı idare tarafından işin geçici ve kesin kabulünün yapılmış olmasına rağmen davanın tarafları arasında işin geçici ve kesin kabulünün yapılmadığını, müvekkili tarafından gerek sözleşme kapsamında yapılan işler gerekse proje değişikliği sebebiyle fazladan yapılmak zorunda kalınan işler sebebiyle yapılan ödemelerden sonra müvekkilinin davalı yükleniciden bakiye alacağı bulunduğunu belirterek taraflar arasında işin kesin hak edişinin çıkartılarak müvekkilinin bakiye iş bedeli alacağının davalıdan tahsiline ve bu sözleşme kapsamında müvekkiline ait ... plakalı kamyon üstü vinç üzerine konulan rehnin kaldırılmasına karar verilmesini talep ederek şimdilik KDV dahil 764.962,97 TL alacağının temerrüt tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı-karşı davacı yüklenici vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde, taraflar arasında düzenlenen beş adet hak ediş bulunduğunu, davacının dilekçesinde sözleşme dışı fazla imalat olarak belirttiği hususların sözleşme kapsamında davacı tarafından yapılması gereken hususlara ait olduğunu, davacıya ait vincin müvekkilince kullanılmadığını, proje değişikliğinin sözleşmenin imza tarihinden önce onaylandığını, davacıya yapılan ödemelerden sonra davacının bakiye iş bedeli alacağının bulunmadığını, bu sebeplerle asıl davanın reddine karar verilmesini, karşı davalarında ise davacının yaptığı imalatlara göre davacıya fazla ödemede bulunulduğunu, yine işin gecikmeli olarak bitirilmiş olması sebebiyle müvekkilinin davalıdan 97.911,00 TL gecikme cezası alacağı doğduğunu, gecikme sebebiyle iki adet kule vinç için 69 gün karşılığı fazladan 164.000,00 TL ödendiğini, yine iş programındaki gecikme sebebiyle dava dışı idare tarafından müvekkiline 4.020,00 TL ceza kesildiğini, davacının sorumluluğunda olan vincin gönderilmesi sebebiyle yeni bir..... vinci kiralandığını, bunun için 5.100,00 TL kira ödendiğini, yine davacının elemanlarına 22.110,00 TL tutarında yemek verildiğini belirterek karşı davalarının kabulü ile her bir talep yönünden fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 100,00 TL olmak üzere toplam 600,00 TL alacağın temerrüt tarihinden itibaren işletilecek avans faiziyle birlikte davalı-karşı davacıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece taraflar arasında düzenlenen 22/02/2012 tarihli taşeronluk sözleşmesi kapsamında, davalı-karşı davacının dava dışı idare ile yaptığı eser sözleşmesi kapsamında idareye ait bina ve atölyelerin çatı imalat ve onarım işlerinin alındığı, taraflar arasında tanzim edilen taşeronluk sözleşmesi ile davalının almış olduğu bu işlerin bir kısmının davacı tarafından üstlenildiği, dava dışı idare tarafından işin geçici ve kesin kabulünün yapılmış olduğu, ayrıca tarafların muvaffakatı ile sözleşme dışı bazı işlerin de davacı tarafından yapılarak davalıya teslim edildiği, taraflar arasındaki işe ait beş adet hak ediş yapıldığı, bu hak edişler karşılığı yine davacıya hak ediş ödemeleri yapıldığı, bu hak edişlerde davalı tarafından temin edilen vinç kira bedeli ile yemek bedelinin kesilmiş olduğu ve davacının ihtirazi kayıt konulmaksızın bu hak edişleri imzaladığı, davacının, sözleşme kapsamında ve sözleşme kapsamı dışında yaptığı toplam iş bedelinden davalının yapmış olduğu ödemeler tenzil edildiğinde davacının hak edişlerden dolayı 130.812,02 TL bakiye alacağı ile işin geçici ve kesin kabullerinin yapılmış olması nedeniyle davalıdan 123.275,36 TL teminat kesintisi alacağı bulunduğu, buna göre davacının toplam alacağının 254.087,38 TL tutarında olduğu kabul edilerek asıl davanın bu miktar üzerinden kısmen kabulüne, 254.087,38 TL alacağın 07/12/2012 temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, dava konusu davacıya ait ... plakalı vinç üzerine konulan rehinin kaldırılmasına, karşı davanın ise aynı gerekçelerle reddine dair karar verilmiş, bu karara karşı taraf vekillerince yukarıda belirtilen gerekçelerle istinaf yoluna başvurulmuştur.
Taraflar arasındaki sözleşmenin ekleri arasında ''Yapım İşleri Genel Şartnamesi'' de sayılmıştır. Görüldüğü gibi Yapım İşleri Genel Şartnamesi, sözleşmenin eki niteliğindedir. Anılan şartnamenin 40. Maddesine göre yüklenicinin(taşeronun), geçici hak edişlere itirazı olduğu takdirde itirazlarının neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri idareye vereceği ve bir örneğini de hak ediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hak ediş raporunu ''idareye verilen... tarihli dilekçemde yazılı ihtirazi kayıtla'' cümlesini yazarak imzalaması gerekmektedir. Çünkü, anılan şartnamenin 40. maddesi hükmü ''delil sözleşmesi'' niteliğindedir. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde, hak edişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır. Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 40. maddesine göre geçici kabulden sonra işin kesin metraj ve hesapları çıkarılmakta, kesin kabulden sonra da kesin hak ediş düzenlenmektedir. Usulüne uygun itiraz vaki olmadığı sürece çıkarılan kesin hesaplar ve düzenlenen kesin hak ediş yüklenici(taşeron) bakımından bağlayıcıdır. Sözleşme ve eklerinde aksine hüküm bulunmadığı sürece kesin hesabın ve kesin hak edişin iş sahibi idare( yani somut olayda yüklenici) bakımından mutlak surette bağlayıcı olduğundan söz edilemez. Yetkili birimlerince onaylanmış olsa dahi idareler (sözleşmeye göre iş sahibi durumundaki yüklenici) her aşamada haksız ödeme yapmaktan kaçınabilecekleri gibi şayet haksız bir ödeme yapmışlarsa bu ödemenin iadesini de zamanaşımı süresi içinde olmak kaydıyla her zaman geri isteyebilirler. Bu durumlarda alacağın varlığı ve miktarı mahkemelerce belirlenir.
Somut olayda taraflar arasındaki işin kesin ve geçici kabullerinin yapılmadığı yani işin kesin hesabının çıkarılmadığı ancak dava dışı iş sahibi idare tarafından davalı yüklenicinin yükümlendiği işin geçici ve kesin kabullerinin yapılmış olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple mahkemeye yansıyan ve taraflar arasında kesin hesaba bağlanmadığı anlaşılan uyuşmazlık yönünden işin kesin hesabının mahkemece çıkarılması gereklidir.
Yine davacı taşeron iş sahibi davalının isteği üzerine bir kısım ilave imalatlar yaptığından söz ederek de alacak isteğinde bulunduğundan Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin ''ilave işlerin yaptırılması koşulları'' başlığını taşıyan 21. maddesine göre birim fiyat teklif alınarak ihale edilen yapım işleri sözleşmelerinde %20'sine kadar oran dahilinde kalması halinde sözleşme fiyatlarıyla bu oranı aşan işlerin ise mali piyasa rayiçlerine göre yapılan işlerin bedellerinin belirlenmesi yine sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının belirlenmesi koşullarının da aynı şartnamenin 22.maddesinde düzenlenmiş olduğu hususları dikkate alınarak ilave işlerin ve yeni iş kalemlerinin veya iş gruplarının bedellerinin hesaplanması gerekirken asıl davada taraflar arasında kesin hesabı çıkarılmayan işin uzman bilirkişilere tasfiye kesin hesabı çıkartılmadan davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olması dairemizce usul ve yasa hükümlerine aykırı görülmüştür.
Davacı taşeron açtığı eldeki dava ile henüz kesin kabulü yapılmayan işin kesin hesabının mahkemece hükmen yapılmasını talep etmiş olduğundan uyuşmazlık mahkemeye intikal ettirildiğine göre kesin hesabın mahkeme tarafından çıkarılması gerekir. Nitekim dava dışı iş sahibi tarafından işin kesin hesabının yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu sebeple sözleşme ve eki şartnameler hükümleri çerçevesinde ve işin yapılan kesin hesabına ilişkin davalı idaredeki tüm belgeler getirtilerek davalı yüklenici tarafından çıkartılan kesin hesaba itiraz edilmemişse usulüne uygun itiraz vaki olmadığı sürece çıkarılan kesin hesaplar ve düzenlenen kesin hak ediş yüklenici bakımından bağlayıcı olduğundan, uyuşulan kesin hesap sonuçlarına göre ve tarafların daha önce aldırılan bilirkişi kurulu raporlarına yaptıkları itirazlar da değerlendirilerek gerekirse yeni bir bilirkişi kurulu oluşturularak davacının bakiye iş bedeli alacağı istemi ile teminatın iadesi istemlerinin değerlendirilmesi, dava dışı iş sahibi tarafından çıkarılan kesin hesaba davalı yüklenici tarafından itiraz edilmişse tasfiye kesin hesabının mahkemece çıkarılması gerektiğinden tarafların itirazları da göz önünde tutulmak suretiyle tasfiye kesin hesabı konusunda uzman bilirkişi kurulundan denetime elverişli ve gerekçeli rapor alınması ve sonucuna göre asıl davada davacı taşeronun bakiye iş bedeli alacağı ve nakit teminat kesintilerinden dolayı alacak istemleri yönünden, karşı davada ise davalı yüklenicinin fazla ödemesinin, gecikmeden dolayı gecikme cezası alacağı ve yemek bedeli ve vinç kirası alacağı talepleri konuısunda karar verilmesi gerekir (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 2015/1104 Esas 2015/3549 Karar, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 2020/1130 Esas 2020/2835 Karar sayılı kararı).
O halde mahkemece yapılması gereken iş yukarıda yapılan tüm açıklamalar gözetilerek dava dışı idareden işe ilişkin ihale dosyası, sözleşme ve ekleri ile işin geçici ve kesin kabulüne ilişkin tüm belgeler getirtildikten sonra 01/10/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK'nın 281/3.maddesi gereğince, gerçeğin ortaya çıkması için, öncekiler dışında, konularında uzman, yeniden oluşturulacak bilirkişi kurulu ile birlikte gerektiğinde mahallinde talimat aracılığıyla keşif de yapılarak davacı yüklenicinin ilave imalatlar yapıldığına dair iddiasının incelenmesi, sözleşme kapsamında yapılan imalatlar nedeniyle yüklenicinin hak ettiği iş bedelinin sözleşmedeki birim fiyatlarla hesabının yapılması ve hak edişler kapsamına giren sözleşme kapsamındaki işler sebebiyle yüklenicinin (taşeronun) kesin hak edişlere usulüne uygun olarak itiraz etmediğinden hak edişlere giren işler yönünden davacı taşeronun hak edişlerle bağlı tutulması, sözleşme dışı yapılan ilave veya yeni işlerin bedellerinin ise Sözleşme Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 21 ve 22.maddeleri uyarınca sözleşme fiyatları ile, birim fiyatlı sözleşme söz konusu olduğundan %20'yi aşan imalatın ise sözleşme ve işin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı B.K'nın 410 ve devamı maddeleri gereğince iş sahibi yararına olması koşuluyla yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçleriyle bedelinin denetime elverişli ve gerekçeli olarak bilirkişilere hesaplattırılıp taşeronun hak edişinin bulunarak bulunacak bu miktardan taşerona yapılan ödemelerin mahsubuyla oluşacak sonuca göre davacı taşeronun asıl davada bakiye iş bedeli alacağı, davalı iş sahibi yüklenicinin ise karşı davada fazla ödemesinin olup olmadığı ve cezai şart alacağı ile yemek bedeli ve vinç kirası alacakları konusunda bir karar verilmesinden ibaret olmalıdır ( Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 2013/4658 Esas- 2013/6333 Karar, 2004/3882 Esas 2005/1090 Karar).
Yukarıda açıklanan nedenlerle mahkemece eksik incelemeye ve araştırmaya dayalı olarak karar verilmiş olması sebebiyle davacı-karşı davalı vekili ve davalı-karşı davacı vekilinin istinaf başvurularının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a.6 maddesi uyarınca esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin ayrı ayrı kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dosyanın dairemiz kararına uygun şekilde yeniden inceleme ve araştırma yapılarak esasa ilişkin olarak yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1 - Davacı-karşı davalı vekili ile davalı-karşı davacı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurularının esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin ayrı ayrı KABULÜNE,
2 - Ankara 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 06/11/2019 tarihli 2013/772 Esas-2019/767 Karar
sayılı kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a.6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3 - Dosyanın dairemiz kararına uygun olarak yeniden inceleme ve araştırma yapılarak asıl ve karşı dava yönünden esasa ilişkin yeni bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4 - İstinaf başvurusunun kabul edilmiş olması sebebiyle istinaf karar harcı alınmasına yer olmadığına ve davacı-karşı davalı tarafından yatırılan 54,40 TL istinaf peşin karar harcının ve davalı-karşı davacı tarafından yatırılan 6.046,93 TL istinaf nisbi peşin karar harcı ile 54,40 TL maktu istinaf karar harçlarının talep halinde davacı-karşı davalıya ve davalı-karşı davacıya iadesine,
5 - Davacı-karşı davalı ve davalı-karşı davacı tarafından yatırılan 148,60'ar TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
6 - Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 353/1-a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 28/12/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...
e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır