T.C. ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ
T.C.
...
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31. HUKUK DAİRESİ
(İnceleme Aşamasında / Duruşmasız)
(Başvuru Kabul/ Gönderme/ HMK m. 353/1-a.4,6)
.....
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İSTİNAF KARARI
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ... 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 10/10/2019
NUMARASI:....
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 08/02/2022
KARAR YAZIM TARİHİ : 08/02/2022
Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) İstemine ilişkin davada mahkemece davanın kısmen kabulüne kısmen reddine dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme neticesinde;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı vekili; taraflar arasında 17.01.2012 tarihinde yüklenici sözleşmesi imzalandığını, imzalanan sözleşmenin konusunun davalı borçlu ile ... Genel Müdürlüğü arasında yapılan ... işi Sözleşmesi kapsamında ve yapım işi sözleşmesinde teknik ve idari şartnameler dahilinde yapılacak elektrifikasyon sistemi malzeme temini, montaj ve demontaj yapım işlerinin yapılması olup, işin müvekkili davacı tarafından alt taşeron olarak yapılacağını, sözleşmenin 6.maddesi ve eki olan yüklenici listesine göre sözleşme bedelinin 4.072.061,63.-TL malzeme bedeli artı 2.577.982,93.-TL işçilik bedeli olmak üzere toplam 6.650.044,72.-TL olduğunu, tarafların daha sonra 16.03.2012 tarihli protokolde yazılı olan 1.956.765,00.-TL yurtdışından ve 944.901,00.-TL yurt içinden temin edilecek malzemeler olmak üzere toplam 2.901.666,00.-TL malzeme bedelinin davalı borçlu şirket tarafından davacı alacaklıdan gelecek listeye uygun olarak sipariş edip ödemesini yaparak davacı alacaklıya fatura edeceğini, bu durumda davacı alacaklı şirkete 17.01.2012 tarihli yüklenici sözleşmesinin 12.maddesinde belirtilen %15 oranında nakit avans ödemesinin yapılmayacağını, ödemelerin davacı şirketin hak edişinden kesilerek davalı şirket hesabına yapılacağını, işin süresinin sözleşmenin 9.maddesinde düzenlendiğini, başlangıç tarihinin 17.01.2012, bitişin 01.11.2012 olduğunu, bu şekilde taraflar arasında cari hesap ekstresine konu 26.12.2011 fatura tarihinden itibaren ticari ilişki kurulduğunu, 17.01.2012 tarihli işyeri teslim tutanağı ile davacının yüklendiği işi yapmaya başladığını, sözleşmenin hak edişler başlığını taşıyan 15.maddesine göre yapılan işler aylık düzenlenecek hak edişler ile davalı borçlu tarafından davacı alacaklıya ödeneceğini, davalıya sunulan 5 adet 26.12.2011 tarihli 06.08.2012 tarihleri arasındaki fatura karşılıklarının ödendiğini ancak, davalının 16.08.2012 tarihli 302.412,80.-TL bedelli fatura karşılığı 21.316,36.-TL lik kısmi ödeme yaptığını, bakiye 281.096,44.-TL nin ödenmediğini, sözleşmenin 15.maddesine göre, fatura tarihinden sonra yedi takvim günü içinde ödenmeyen bu fatura bedeli yönünden 24.08.2012 tarihi itibari ile temerrüt oluştuğunu, 16.08.2012 tarihli faturadan bakiye borcu ödemeyen davalının borcun ödeneceğini belirterek davacıyı işleri yaptırmaya ve çalıştırmaya devam ettiğini, davacının yapılacak işlerin karşılığının ödeneceği ümidi ile işleri yaparak kestiği 01.10.2012 tarihli 380.680,37.-TL bedelli faturanın da ödenmediği gibi gönderilen faturanın kabul edilmeyerek iade edildiği, bunun üzerine davalının 17.01.2012 tarihli sözleşmeyi davacı müvekkili aleyhine değiştirilmesini içeren tek taraflı hazırladığı e-mail yolu ile davacıya göndererek imzalanmasını teklif ettiğini, taraflar arasında karşılıklı ihtarnamelerin tebliğ edildiğini, faturadan kaynaklanan 661.776,81.-TL alacak ile 07.12.2012 icra takip tarihine kadar işlemiş 14.353,25.-TL temerrüt faizi için ... 5.İcra Müdürlüğünün 2012/16051 E.sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını, takibe itiraz edildiğini, davalı borçlunun 17.01.2012 tarihli yüklenici sözleşmesinde yazılı süresi içinde işi davacı müvekkiline yaptırmaması, çekilen ihtarnameler ile yasal yükümlülük ve sorumlulukları hatırlatıldığı halde, yüklenici sözleşmesinin haksız ve kötü niyetle 30.10.2012 tarihinde fesih etmesi nedeni ile icra takibine konu alacak dışında kalan yüklenici sözleşmesinden doğan, sözleşmesel hak ve alacakların (tüm müspet ve menfi zararların tespitine) fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 10.000,00.-TL maddi tazminatın 30.10.2012 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile müvekkiline ödenmesine, ... 5.İcra Müdürlüğünün 2012/16051 E.sayılı dosyasına vaki itirazın iptaline, %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili; davacı taraf itirazın iptali davası ile birlikte icra takibine konu hak ve alacağı dışında kalan 17.01.2012 tarihli yüklenici sözleşmesinden doğan tüm menfi ve müspet zararlarının tespitini talep ettiğini, Yargıtay kararlarına göre itirazın iptali davası konusunun sadece icra takibi olabileceğini, bu nedenle menfi müspet zarara yönelik talebin reddi gerektiğini, kabul anlamına gelmemek ile birlikte davacının dava konusu sözleşmeye ilişkin olarak hem müspet hem menfi zararını talep ettiğini, iki zarar türünün farklı olup bir arada istenemeyeceğini, % 40 icra inkar tazminatı istenemeyeceğini, taraflar arasında 17.01.2012 tarihli bir eser sözleşmesi olduğu ve bu işin 01.11.2012 tarihinde sonlanacağını, itilafsız olduğunu, ancak sözleşme bedelinin iddia edildiği gibi 4.072.061,63-TL malzeme ve 2.577.982,93-TL işçilik bedeli toplamı olan 6.650.044,72-TL olmadığını, taraflar arasında 30.11.2011 tarihli mutabakatla bu rakamda % 5,5 iskonto yapılacağı konusunda anlaşıldığını, iskonto oranı düşüldüğünde malzeme + işçilik dahil sözleşme bedelinin 6.248.292,26-TL olduğunu, davacının o tarihteki ticari ünvanının ... .... … Ltd. Şti. olduğunu, gerek sözleşme gerek TBK.’nun 471.maddesine göre işin malzemesinin yüklenici tarafından sağlanması gerektiği halde 16.03.2012 tarihli malzeme temini protokolüne göre davacının verdiği talep listesine göre yurt içinden ve yurt dışından alınacak malzemelerin müvekkili tarafından satın aldığını, müvekkili firmaca davacıya gönderilen 24.05.2012 tarihli belgeye göre o tarihe kadar 1.270.837,42-TL + 19.194 $’lık malzeme alımının müvekkilince gerçekleştirildiğini, yine 24.05.2012 tarihli belgeden anlaşılacağı üzere dava dilekçesine ekli olarak sunulan 20.03.2012 tarihli fatura ile alınan 185 adet beton direğin parasının müvekkilince ödendiğini, sözleşme süresince iş için gereken malzemenin tedariki ile müvekkilinin ilgilenmek zorunda kaldığını, sipariş veren müvekkili görülmekle birlikte 24.05.2012 tarihli toplantıya davacı ortağı ... ile çalışanın da katıldığını, müvekkilinin sözleşmede belirtilen 4.072.061,63-TL’lik rakamın üzerinde 4.188.198,95-TL’lik malzemeyi davacı adına aldığını, işler ilerledikçe davacının imzaladığı yüklenici sözleşmesi ve ekindeki özel ve teknik şartnamede taahhüt ettiği ekipman, personel ve teknik yeterlilikte olmadığının ortaya çıktığını, bu hususun müvekkili tarafından davacıya gönderilen maillerde birçok kez ifade edildiğini, yüklenici-davacının sözleşmeye göre kendi sorumluluğunda olmasına rağmen çalıştırdığı işçilerin sigorta primlerini zamanında ödemediğini, müvekkilince iki ayrı zamanda toplam 16.000,00-TL civarında ödemenin davacı adına yapılması zorunda kaldığını, üstlendiği işi layıkı ile yapamadığı halde davacının bitmek tükenmek bilmez para talepleri olduğunu, davacı tarafın işin en başından beri taraflar arasında imzalanan sözleşmeye aykırı olarak ve hak etmediği halde müvekkilinden sürekli para talebinde bulunduğunu, tüm olumsuzluklara karşın davacıya 01.01.2012-01.10.2012 tarihlerini kapsayan cari hesap dökümünden anlaşılacağı üzere kestiği 1.114.051,44-TL’lik faturaya karşılık müvekkilince 959.672,13-TL’lik ödeme yapıldığını, bu hesaba ... Limited Şirketi tarafından yapılan 200.000,00-TL’lik ödemenin dahil olmadığını, davacıya 45.620,69-TL’lik fazla ödeme yapıldığını, sözleşmenin fesih tarihi olan 30.10.2012 tarihine kadar yukarıda ayrıntılı olarak izah edilen teknik yetersizlikten ötürü davacının yapması gereken işin % 50’lik kısmını bile tamamlayamadığını, bunun üzerine 13.10.2012 tarihinde işçilerini şantiyeden çekmesi, hak etmediği paraları istemesi, müvekkiline ön görülmeyen işler ve maliyetler çıkarması neticesinde, sözleşmenin ... 24. Noterliği’nden çekilen 22.10.2012 tarihli ihtarname ile feshedildiğini beyanla davanın reddi ile takibin haksız ve kötü niyetli olması sebebi ile % 20’den aşağı olmamak üzere tazminat ödemeye hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Mahkemece; ... 5. İcra Müd. 2012/16051 E sayılı takip dosyasının tetkik edildiği, davacının, 7 adet faturaya konu hakediş toplamından davalının yaptığı ödemeler düşüldükten sonra kalan bakiye alacağın tahsili amacıyla 661.776,81 TL asıl alacak, 14,353,25 TL işlemiş faiz olmak üzere toplamda 676.130,06 TL üzerinden davalı aleyhine ilamsız icra takibinde bulunduğu, ödeme emrinin davalıya 10.12.2012 tarihinde tebliğ edildiği, davalının süresi içerisinde (17.12.2012) tarihinde takibe borcun esası yönünden itiraz ettiği, itiraz dilekçesinin davacı-alacaklıya tebliğ edilmediği bu suretle davacının süresi içerisinde iş bu itirazın iptali davasını açtığı, mahkemece ibraz edilen ve raporlar arasındaki çelişkiyi giderecek şekilde tanzim edilen 31.07.2019 tarihli bilirkişi heyet raporunda, öncelikle her iki tarafın uyuşmazlık dönemi olan 2012 ve 2013 yılları arasındaki ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin süresi içerisinde yapıldığı, bu suretle tarafların ticari defterlerinin sahibi lehine delil olma özelliği taşıdığı, takibe dayanak olan 26.12.2011, 07.02.2012, 20.03.2012, 02.07.2012, 06.08.2012, 16.08.2012 tarihli faturaların her iki tarafın ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, anılı 6 adet faturadaki 26.717,13 TL'lik miktar farkının davalı şirket tarafından yapılan KDV tevkifatından kaynaklandığı, takibe dayanak 01.10.2012 tarihli 380.680,37 TL bedelli faturanın davacı ticari defterlerinde kayıtlı olup, davalı ticari defterlerinde yer almadığı, 26.12.2011, 07.02.2012, 20.03.2012, 02.07.2012, 06.08.2012 tarihli 5 adet fatura bedelinin sözleşme hükümlerine göre zamanında davalı tarafından ödendiği, 16.08.2012 tarihli 6. faturanın ise sözleşmenin 15. maddesine göre son ödeme tarihinin 29.08.2012 olduğu, söz konusu fatura bedelini davacı şirketin kendi ticari defterlerine göre 29.08.2012 tarihi itibariyle 301.098,44 TL'lik kısmının, davalı şirket ticari defterlerine göre ise 29.08.2012 tarihinde 174.379,31 TL'lik kısmının ödenmiş olarak gözüktüğü, daha sonraki tarihlerde 6 numaralı faturanın ödemelerle kaydının kapatıldığı, 7 nolu faturanın ise davacı şirket tarafından ... 38. Noterliği'nin 27636 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davalıya gönderildiği, davalının anılı faturayı ... 24. Noterliği'nin 24313 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile iade ettiği, davacı ticari defterlerinde davalıdan davacı şirketin 859.672,13 TL tahsilat yaptığı, davalı şirket ticari defterlerinde ise davalının 1.159.672,13 TL ödeme yaptığının kayıtlı olduğu, 300.000,00 TL'lik farkın dava dışı ....Ltd. Şti.'nin davacıya ödediği 24.08.2012 tarihli 100.000,00 TL'lik ve 16.10.2012 tarihli 200.000,00 TL'Lik ödemenin davalı kayıtlarında yer alıp, davacı kayıtlarında yer almamasından kaynaklandığı, bu suretle ticari defterlere göre uyuşmazlığın anılı 7 nolu faturadan, bu faturanın dayanağı olan 04.09.2012 tarihli 6 nolu hakedişten ve 300.000,00 TL'lik ödemeden kaynaklandığı, dava dışı idare (... Genel Müdürlüğü) ile asıl yüklenici arasında 10 nolu hakediş kapsamında kalan taraflar arasındaki 6 nolu hakedişte yapılan işler karşılaştırıldığında ve 6 nolu hakedişin dava dışı idare ile asıl yüklenici arasındaki 31.06.2012-04.09.2012 tarihleri arasındaki imalatları kapsadığı dikkate alındığında davacının 7 nolu 01.10.2012 tarihli faturadan kaynaklanan davacı alacağının 266.978,65 TL olduğu, bu bedelden davacı kayıtlarında yer almayan 26.717,13 TL KDV tevkifatı mahsup edildiğinde ve yine davalı kayıtlarında yer alıp, davacı kayıtlarında yer almayan 300.000,00 TL'lik ödeme dikkate alındığında takip tarihi itibariyle davacının davalıdan 221.357,96 TL alacaklı olduğu belirtildiği, ibraz edilen rapor 01.10.2012 tarihli faturadan kaynaklanan alacağın tespitine dayanak olan hesap yöntemi ve miktarı, ibraz edilen ikinci bilirkişi heyet raporunu teyit ettiği, mahkemece anılı bilirkişi raporundaki 300.000,00 TL ödemenin mahsup edilmesi yönündeki görüşüne kısmen iştirak edildiği, 06.04.2012 tarihli alacağın temliki sözleşmesi ile ....Ltd. Şti.'nin davalıdan olan alacağını dava dışı ... Danışmanlık...Ltd. Şti.'ye temlik ettiği, inkar edilmeyen 24.05.2012 tarihli davacı şirket tarafından tanzim edilen belgede davacı şirketin eski adının .....Ltd. Şti. olduğunun beyan edildiği, bu suretle davacının anılı temlikname ile davalıdan olan 100.000,00 TL'lik alacağı üzerindeki tasarruf hakkının sona erdiği ancak dava dışı ....Ltd. Şti. tarafından davacıya 16.10.2012 tarihinde yapılan toplam 200.000,00 TL'lik ödemenin davacı alacağından mahsup edilemeyeceği, nitekim, yapılan ödemenin işbu davacı alacağına istinaden dava dışı şirket tarafından yapıldığının davalı tarafından ispat edilemediği nazara alınarak, 200.000,00 TL olarak dava dışı şirket tarafından yapılan ödeme mahkememizce davacı alacağından mahsup edilmemiş bu suretle takip tarihi itibariyle davacı alacağının 421.357,96 TL olduğu kabul edildiği, Her ne kadar davacı dava dışı asıl işveren ile asıl yüklenici arasındaki hakedişlere göre faturaya bağlanmayan diğer alacaklarının da hesaplanmasını talep etmiş ise de, itirazın iptali davasında davacının takip sebebiyle bağlı olduğu, bu suretle takibe dayanak olan faturadaki hakedişler dışındaki var ise diğer davacı alacaklarının işbu davada dava konusu yapılamayacağı, böylelikle, davacının ... 38. Noterliği'nin 22.10.2012 tarih ve 27636 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davalıyı temerrüde düşürdüğü, ihtarnamenin davalıya 23.10.2012 tarihinde tebliğ edildiği, ihtarnamedeki 1 günlük atıfet süresi nazara alındığında davalı yönünden temerrüt tarihinin 25.10.2012 olarak kabul edilmesi gerektiği, tarafların tacir, ihtilafı ticari iş mahiyetinde olması sebebiyle davacının avans faizi isteminde bulunabileceği, bu suretle 25.10.2012 temerrüt tarihinden 07.12.2012 takip tarihine kadar 421.357,96 TL asıl alacak için mahkememizce re'sen yapılan hesaplamaya göre takip tarihi itibariyle davacının 8.307,81 TL faiz alacağının bulunduğu kabul edilerek, davalının ... 5. İcra Müdürlüğü'nün 2012/16051 Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin 421.357,96 TL asıl alacak, 8.307,81 TL işlemiş faiz ile takip talebindeki koşullar ile devamına, alacağın eser sözleşmesinden kaynaklanması ve bu suretle likit olmaması nedeniyle davalının icra inkar tazminatına mahkum edilmesi yönündeki davacı isteminin reddine karar verildiği, mahkemece davacının tazminat talebi yönünden yapılan değerlendirmede, davacının talebinin müspet zarar kapsamında kaldığı, nitekim davacı sözleşmenin feshinden dolayı sözleşmenin hiç ve gereği gibi yerine getirilmemesinden dolayı zararını talep ettiği, akdedilen sözleşmenin 9.maddesine göre işin 01.11.2012 tarihinde bitirilmesi gerektiği, davacının ise 22.10.2012 tarihinde işten el çektiği, mahkememize ibraz edilen 31.07.2019 tarihli bilirkişi heyet raporuna göre, davacının işten el çektiği tarih itibariyle davacının işin %68'lik oranını tamamladığı, bakiye %32'lik iş için ise 142 günlük zamana ihtiyaç olduğu, sözleşmeye gör iş teslim süresinin 01.11.2012 tarihinde sona erecek olması karşısında davacının işi süresinde bitirme imkanı olmaması sebebiyle TBK. 124/1-a maddesi de gözetilerek, davalının fesih öncesi mehil vermesine gerek olmadığı, davalının feshinin haklı sebebe dayandığı, bu suretle davalı tarafından sözleşme haklı nedenle feshedilmekle davacının tazminat isteminde bulunamayacağı sebebiyle talebin reddine karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; 31/07/2019 tarihli 3. Bilirkişi heyeti raporunun hükme esas alınamayacağını, bu rapora hukuken ve fiilen itibar edilmeyeceğini, davacının şantiyeye alınmadığı 22/10/2012 ve haksız fesih tarihi 30/10/2012 tarihine kadar çalışmaya devam ettiklerini, hak ediş ve faturalara bağlanmayan yeni imalatlar yaptıklarını, 6 nolu hakedişin ve sadece 30/06/2012-04/09/2012 tarihleri arasındaki işlerin dikkate alınmasının hatalı olduğunu, idarenin 11 ve 12 nolu hak edişlerinin itirazlarımıza rağmen incelenmediğini, Mahkemenin 3. Heyet ve 2. Heyetin raporuna itibar ettiğini, 6 nolu hak edişin eksik hesaplandığını, 6 nolu hak edişi davalıya gönderdiklerini, 15 gün içinde onaylanmadığından otomatik onaylanmış ve kesinleşmiş sayılacağını, 16/03/2012 tarihli belge ile sözleşmenin malzeme alımına ilişkin kısmının değiştirildiğini, ikinci heyetin bunu gözden kaçırdığını, 3. Heyetin de eksik inceleme ve değerlendirme yaptığını, karşılıklı imzalanmayan iş kalemlerinin mevcut olduğunu, itirazlarının dikkate alındığında işin bitirme tutarı 5.145.201,97 TL olduğunu, sözleşmeye göre oranının % 81,87 olacağını, iş yeri tesliminden 22/10/2012 tarihine kadar gün sayısının 279 gün olduğunu, davacının 04/09/2012-30/10/2012 tarihleri arasındaki 57 günlük çalışması hakediş ve faturalara bağlammamış olup, bedelinin 310.833,65 TL olduğunu, imalat oranının % 81 olduğunu, kalan sürede davacının işi tamamlayabileceğini, ihtirmamelerinin 23/10/2012'de davalıya tebliğ edildiğini, bilirkişinin tebliğ şerhi bulunmadığı tespitinin hatalı olduğunu, tebliğ mazbatasının dosyada mevcut olduğunu, faizin de hesabı gerektiğini, idarenin davalıyı uyardığını, inşaatı terk etmediklerini, davalının işin bitimine yakın bir tarihte müvekkil aleyhine değişiklikler yapmak istediğini, kabul etmeyince olumsuz davranışlar içine girdiğini, davalının sözleşmeyi haksız feshettiğini, müspet zararlarının hesaplanması gerektiğini, toplam hak, alacak, zararlarının 1.081.937,50 TL olması gerektiğini, mahkemece 100 bin TL'nin mahsup edilmesinin dosya kapsamı, tarafların defter ve kayıtlarına aykırı olduğunu, 100 bin TL'nin taraf defterlerinde mevcut olduğundan ikinci kez düşülmesinin mümkün olmayacağını, itiraz dilekçelerinin de bu husus belirttiklerini, % 40 icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiğini, davacının yargılama giderinden sorumlu olmaması gerektiğini, 11 ve 12 nolu hak edişlerin idarenin ihale dosyası incelenerek, imalat yerinde tespit edilerek itirazlarını karşılar rapor alınması gerektiğini belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; davanın ayrı tüzel kişiliği olan Türkiye ... Şubesi Aleyhine açıldığını, ancak hükümde bunun belirtilmediğini, davanın reddinin (Pasif husumet) gerektiğini, davacının menfi-müspet zarar tespiti ve tazminat talebinin Yargıtay kararlarına göre bu davada görülemeyeceğini, davacının %40 icra inkar tazminatı talep edemeyeceğini, davacının o tarihteki ticari ünvanının ... ... olduğunu, malzemelerin davacı tarafından temin edildiğini, ilerleyen süreçte davacının taahhüt ettiği ekipman, personel ve teknik yeterlilikte olmadığının ortaya çıktığını, davacıya ikazlar yapıldığını, davacının işi tamamlayamadığını, yaptığı işlerde hatalar olduğunu, davacının çalıştırdığı işçilerin sigorta primlerini zamanında ödemediğini, iki ayrı zamanda toplam 16.000,00 TL'nin davacı adına ödemek zorunda kaldıklarını, tahsilat makbuzlarını sunduklarını, 4 madde halinde sıralanan eksiklerin Ankaray tarafından giderilmesinin istendiğini, özel teknik şartname madde 13'e göre davacıya yapılacak ödemeler idarenin konsorsiyuma yapacağı ödemelere bağlı olduğunu, idareden tüm ödemelerin alamadıklarını, bu husus sözleşmenin fesih nedeni olduğunu, daha önce yapılan ödemeler faturalarda yazan miktarların kabulü anlamına gelemeyeceğini, davacının para taleplerini anında karşılanması için davalı Türkiye temsilcisi ... kendi firması ... şirketinden davacıya 300 bin TL ödediklerini, 100 bin TL için taraflar arasında alacak temlik sözleşmesi imzalandığını,16/10/2011 tarihli belgeye göre de füsun'un davacıya 2012 Ağustosta 3 seferde toplam 200 bin TL gönderdiğini, 01/10/2012 tarihi itibariyle davacıya 45.620,69 TL fazla ödeme yapıldığını, 22/10/2012 tarihli ihtar ile sözleşmeyi feshettiklerini, davacının alacağı olmadığını, davacı işin % 50'lik kısmını bile tamamlayamadığını, 7 adet bilirkişi raporu birbiriyle çelişkili olduğunu, raporların yetersiz olduğunu, ilk iki raporda borçlarının olmadığının tespit edildiğini, mahkemenin gerekçesini açıklamadan raporlardan uzaklaşarak karar verdiğini belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
GEREKÇE :
Dava, İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) istemine ilişkindir.
İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
1- Davacı, davalıya karşı olan birden fazla talebini aynı davada birleştirebilir. Yani birden fazla davasını aynı dava dilekçesi ile açabilir. Buna “objektif dava birleşmesi veya davaların yığılması” denilmektedir. Bu halde, davada birlikte açılan dava sayısı kadar talep sonucu ve dava konusu bulunmaktadır.
Davaların yığılmasında (objektif dava birleşmesinde), görünüş itibariyle tek bir dava dilekçesi bulunmasına rağmen, aslında dava dilekçesinde belirtilen talep sayısı kadar birbirinden ayrı bağımsız dava vardır ve yargılamada her bir dava (talep) bağımsız olarak ayrı ayrı işlem görür ve karara bağlanır (Kuru/Arslan/Yılmaz; Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, 22.Baskı, ... 2011, s.284, 285; Hukuk Genel Kurulu’nun 23.06.1993 gün ve 1993/2-133- 481 esas, karar sayılı ilamı).
Eldeki davada davacı, dava dilekçesinde itirazın iptali ile birlikte icra takibine konu edilmeyen sözleşmeden kaynaklı alacağının da tahsiline karar verilmesini istemiştir. Öyleyse, yukarıda vurgulandığı üzere, mahkemece, itirazın iptali davasından ayrı ve bağımsız alacak davası hakkında da hüküm kurulması gerekmektedir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 2013/6-2446 Esas, 2015/1445 Karar)
Bu açıklamalar kapsamında itirazın iptali davası ile alacak davasının birlikte açılamayacağından bahisle alacak davasının reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.
2- Hüküm, tarafların ve davaya katılanların kimlikleri ile Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası, varsa kanuni temsilci ve vekillerinin ad ve soyadları ile adreslerini kapsar (HMK m. 297/1-b).
Davanın davalı şirketin Türkiye ... Şubesine karşı dava açmış olması ve davalının bu sıfatla ticaret sicil kaydının bulunmasına rağmen davalının "Türkiye ... Şubesi" olduğunun gerekçeli karar başlığında gösterilmemesi kararın infazında tereddüt yaratabileceğinden ve belirtilen yasal düzenlemeye aykırı olduğundan doğru görülmemiştir.
3- KDV'ye tabi olan iş-hizmet veya eserin yapılması halinde iş bedeli ya da KDV alacağının istenebilmesi için fatura düzenlenmemiş olması yüklenicinin Vergi Usul Kanunu'na göre sorumluluğunu gerektirir ise de; bu alacağını takibe koyması ya da dava etmesi için fatura düzenlenmiş olması şart değildir (Yargıtay (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi, 2018/151 Esas, 2019/441 Karar)
Somut olayda aksi yönde değerlendirme yapılarak yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru görülmemiştir.
4- Davalı ile dava dışı idare arasındaki sözleşmenin 8. maddesine göre Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ) o sözleşmenin ekleri arasında sayılmıştır. Bu sözleşme, taraflar arasındaki sözleşmenin de eki olarak sayılmış ve ihtilaf(çelişki) halinde taraflar arasındaki sözleşmenin uygulanacağı düzenlenmiştir.
O halde, davalı ile dava dışı idare arasındaki sözleşme ve ekleri YİGŞ ve diğer ekleri hükümlerinin taraflar arasındaki sözleşmeye aykırı olmayan hükümleri ve sonuca etkisi tartışılmadan yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru görülmemiştir.
5- Borcun iç yüklenilmesi; asıl borçlu ile borcu nakil alan üçüncü kişi arasındaki sözleşmeyi ifade eder. Böyle bir sözleşmenin geçerliliği herhangi bir şekle tabî olmadığı gibi, alacaklı bakımından sonuç doğurabilmesi için ise alacaklının açık muvafakatı gerekmektedir. Borcun dış yüklenilmesi ise, TBK'nın 196. maddesinde (sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 174. maddesi) düzenlenmiş olup, alacaklı ile borcu nakil alan üçüncü kişi arasındaki sözleşmeyi ifade etmektedir. Borcun dış yüklenilmesinin gerçekleşmesi için icap ve kabul iradelerinin birleşmesi yeterli olup, geçerliliği için herhangi bir şekil şartına gerek yoktur. Şu halde, borcu nakil alan üçüncü kişinin icabının alacaklı tarafından kabul edilmesiyle borcun nakli sözleşmesi kurulur (Yargıtay (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi, 2016/729 Esas, 2016/2518 Karar)
Bu kapsamda; davalı tarafından dava dışı ... ... Şirketinin kendi adına davacıya sözleşmeden kaynaklı 300.000,00 TL alacağının ödenmiş olduğu iddia edilmiş olup buna göre borcun dış yüklenilmesinin gerçekleşip gerçekleşmediği tartışılmadan, kabule göre davalının, dava dışı şirketten bu alacağı temlik alıp almadığı tartışılmadan ve buna ilişkin belgeyi sunması için süre verilmeden; sonucuna göre de dava konusu alacaktan mahsubu gerekip gerekmediği tartışılmadan yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.
6- Eser sözleşmelerinde kural sözleşmenin ayakta bulunduğu ve hukuken varlığını muhafaza ettiği sürece gerçekleştirilen imalâtın, yapımı üstlenen yüklenici ya da taşeron tarafından ifa edilmiş ve gerekçeleştirilmiş olmasıdır. Bunun aksini ileri süren iş sahibi, yüklenicinin işi bırakıp kalan işi başkalarına tamamlattığı ya da kendisinin tamamladığını yasal delillerle kanıtlamak zorundadır. (Yargıtay (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi, 2016/5175 Esas, 2018/1303 Karar)
Bu kapsamda; dava dışı idare ile davalı arasındaki 11 ve 12 numaralı hak edişler de incelenerek davacının şantiye sahasını tamamen terk ettiği veya aralarındaki sözleşmenin feshedildiği tarih itibariyle taraflar arasında hak edişe bağlanmamış bir imalâttan kaynaklı alacağı bulunup bulunmadığı tartışılmadan ve değerlendirilmeden yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.
7- O halde Mahkemece yapılacak işlem, yukarıdaki açıklamalara göre değerlendirme yapılmak üzere HMK'nın 266 ve devamı maddelerine göre konusunda uzman bilirkişilerden oluşacak yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak gerekirse davalının talebi de dikkate alınarak Mahallinde keşif yapılması; yukarıdaki tespitlerin tartışılması; bunların dışında da davacının, işçilerin sigorta primlerini davalı adına ödediği yönündeki iddiasının mahsup talebi kapsamında tartışılması; sözleşme ve şartnamedeki hükümlere, ödeme planına göre fesih tarihi itibariyle davalının iş bedelinin ödenmesine ilişkin edimini ifa edip etmediğinin, kalan sürede işin tamamlanıp tamamlanmayacağının; feshin haksız olup olmadığının tartışılması; mahsubu yapılan 100.000,00 TL'lik ödemenin mükerrer olarak hesaplanıp hesaplanmadığının somut şekilde değerlendirilmesi; bu şekilde önceki raporlarla aradaki çelişkiyi giderir, tarafların iddia ve itirazlarını karşılar denetime elverişli bilirkişi raporu ile sonuca gidilmesinden ibaret olacaktır.
Açıklanan nedenlerle; sair hususlar incelenmeksizin taraf vekillerinin istinaf başvurularının kabulüne, mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a.4,6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde sonuçlandırılması için kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1- Taraf vekillerinin istinaf başvurularının KABULÜNE,
2- ... 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 10/10/2019 tarih ve 2012/762 Esas, 2019/831 Karar sayılı kararının HMK’nun 353/1-a.4,6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4- Taraflarca yatırılan istinaf karar harçlarının talep halinde yatıran tarafa iadesine,
5- Taraflarca ödenen istinaf kanun yoluna başvurma harcı ve yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince verilecek kararda dikkate alınmasına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 353/1.a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 08/02/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
...