T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31. HUKUK DAİRESİ
....
(İnceleme Aşamasında Kararın Kaldırılarak Dosyanın Mahkemesine Gönderilmesi HMK 353/1-a.6 md)
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 24/12/2018
NUMARASI....
KARAR TARİHİ : 04/11/2021
KARARIN YAZIM TARİHİ : 08/11/2021
Taraf vekilleri tarafından açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkin davalarda, asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Asıl davada davacı vekili, taraflar arasındaki 28/06/2012 tarihli sözleşme ile davalının ... ...'nün soğutma sisteminin revizyonu işini üstlendiğini, sözleşmenin 9.2. maddesinde iş bitirme tarihinin işyeri teslim tarihinden itibaren 180 gün olarak kararlaştırıldığını, davalının kararlaştırılan teslim tarihinden sonra ilk olarak 31/12/2012 tarihli dilekçesi ile işini bitirdiğini ve geçici kabul işlemlerinin yapılmasını talep ettiğini, bu talep üzerine ön incelemesi yapılan işin geçici kabule hazır olmadığının tespit edildiğini, eksik işler listesi çıkarılarak işin geçici kabule hazır hale 28/02/2013 tarihinde getirebileceği yönünde tutanak tutulduğunu, davalının 31/12/2012 tarihli ilk talebi ile işi bitiremediği ve işin bitirilmesinin uzun bir süre alacağı tespit edildikten sonra ilgili birim olan... işin Ülkemizde ilk defa uygulandığı hususunu ve firmanın iyi niyetli olduğunu belirterek firmaya 70 günlük cezalı süre verilmesi konusunda 15/01/2013 tarihinde ....alarak durumu davalıya bildirdiğini, bu şekilde firmaya 70 gün cezalı süre verildiğini, davalı cezalı 70 günlük süresinin 09/03/2013 tarihinde dolmasını müteakip ikinci kez 11/03/2013 tarihinde .... müracaat ederek "işi 09/03/2013 tarihinde bitirdiğini" ve geçici kabulün yapılmasını talep ettiğini, yapı denetim elemanları tarafından yapılan incelemede işin geçici kabule hazır olmadığı, işin bitiş tarihinin 10/05/2013 tarihi olacağının tahmin edildiği yönünde tespit yapılarak eksik işler listesi hazırlandığını ve tutulan tutanakta işin tahmini bitiş tarihinin 10/05/2013 olduğunun belirtildiğini, davalının ikinci kez süre uzatımı talebinin reddedildiğini, davalının 03/05/2013 tarihli dilekçesi ile üçüncü kez k başvurarak "işi tamamladığını ve test çalışmalarına başladığını belirterek geçici kabulünün yapılmasını talep ettiğini, bunun üzerine denetim elemanlarınca yapılan tespitte firmanın beyanlarının gerçek olmadığının ve 33 kalemden ibaret iş eksikliğinin olduğunun tutanak altına alındığını, davacının kurumun bütün iyi niyetli davranışlarına rağmen davalı tarafın fesih tarihine kadar almış olduğu işi bitiremediğini, sürekli gerçekdışı beyanlarda bulunarak davacıyı oyaladığını, verilen süreler ve davalının tutumları ile işin hal ve şartlarından davalı tarafın işi bitiremeyeceği sonucuna varıldığından ve davalıya ihale mevzuatı uyarınca daha önceden süre verilerek ihtarda bulunulduğundan, sözleşmenin 17/05/2013 tarih-72 sayılı ... ile feshedilerek fesih bildiriminin davalıya tebliğ edildiğini, eksik işlerin ve hatalı imalatların giderilmesi için ikinci kez ihale yaptıklarını bu nedenle davacının 285.776,05 TL zararı oluştuğunu, ikini ihale için 1.263,52 TL ilan masrafı yaptıklarını, 285.776,05 TL davacı zararından davalının alacağı olan 120.061,69 TL düşüldükten sonra geriye kalan 165.714,36 TL'nin ihtarlarına rağmen davalı tarafça ödenmediğini ileri sürerek 166.977,88 TL'nin 10/09/2013 tarihinde işleyecek reeskont faiziyle tahsilini talep ve dava etmiştir.
Asıl davada davalı vekili, davalı vekili iştirak ettiği oturumda; sözleşmenin davacı tarafça, sözleşmede kararlaştırılan işin % 90'nı tamamlandıktan sonra haksız fesih edildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
Birleşen davada davacı vekili; davacı ile davalı Kurum arasında imzalanan 28.06.2012 tarihli sözleşme uyarınca "... ... Soğutma Sisteminin Revizyonu" işinin 1.165.000,00 - TL bedelle davacı tarafından üstlenildiğini, sözleşme konusu işin mahiyetinin; karbondioksitli soğutma sistemi kurulması olup, bu sistemin Türkiye'de ilk defa uygulandığını, bu sebeple de sisteme uygun ekipman ve malzemelerin büyük kısmının yurt dışında üretildiğini, malzemelerin yurt dışından getirilmesi sürecindeki gümrük yoğunluğunun iş sahasına ulaşmasında gecikmeye neden olduğunu, bu durumun davalı İdarenin de bilgisi tahtında olup, gecikmenin davacıdan kaynaklanmadığını, bilakis işin bitirilmesiyle alakalı davacının iyiniyetli davranmış olması sebebiyle işin bitirilmesi için ek süre verildiğini, davacının; sözleşme konusu işin bitirilmesi amacıyla gerekli tüm çaba ve ihtimamı göstermesine rağmen davalı idarenin 24.05.2013 tarih ve 3675 sayılı yazısı ile anılan sözleşmeyi kötüniyetli olarak feshettiğini, fesih tarihinde işin %98 oranında bitirilmiş olmasına rağmen davalı idarenin hatalı kararından dönmeyip işin yalnızca %27,31'i tamamlanmış gibi hesap kesimi yaptığını, sözleşme konusu işin 12.03.2013 tarihinde %27,31 seviyesinde olup anılan tarihten fesih tarihine kadar işin neredeyse tamamının bittiğini, ... Sulh Hukuk Mahkemesinin ...... sayılı dosyası kapsamında alınan .... Raporundan da görüleceği üzere; işin büyük kısmının tamamlandığını, 15 gün içerisinde tesisin faal hale gelebileceğinin belirtildiğini, davalı idarenin; sözleşmenin yürürlük tarihi boyunca davacıya yalnızca 320.827,02 - TL ödediğini, fesih neticesinde ise 69.900,00 - TL tutarındaki teminat mektubunu ve 69.900,00 - TL tutarındaki nakit teminatı irat kaydettiğini, irat kaydedilen bu meblağlara ek olarak davalı İdarece tespit edilen 1.442,69 - TL gecikme cezası bakiye alacağı ve teminat mektubu güncelleme bedeli olan 2.600,20 - TL'nin davacı tarafından yatırıldığını, davalı İdarenin yaptığı haksız fesih ile davacıyı zarara uğrattığını ileri sürerek fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 5.000,00TL'nin fesih tarihinden itibaren işleyecek en yüksek ticari faiziyle birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.
Birleşen davada asıl davaya ilişkin dava dilekçesindeki beyanlarını tekrarla taraflar arasındaki sözleşmenin haklı olarak feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
Mahkemece, iddia, savunma, toplanan deliller, kısmen benimsenen bilirkişi heyeti raporu ve tüm dosya kapsamına göre; taraflar arasındaki 28/06/2012 tarihli sözleşme ile davalının ... ... Soğutma Sisteminin revizyonu işini üstlendiği, davalı yüklenici tarafından 31.12.2012, 11.03.2013,03.05.2013 tarihlerinde davacı idareye başvurularak işin bitirildiği bildirilerek, geçici kabulün yapılması istendiği halde işin bitirilmediği, sözleşme süresinin 180 gün olup 28.06.2012 sözleşme tarihinden, 17.05.2013 fesih tarihine kadar aradan 323 gün geçtiği halde iş bitirilemediği, bu nedenle davacının sözleşmeyi fesihte haklı olduğu, davacı taraf sözleşmenin feshinde haklı olduğundan davalı tarafça verilen teminat mektubunu gelir kaydetmesinin yerinde olduğu, fesih tarihi itibariyle davalının işin %36,55'ini tamamladığı, buna göre hakettiği imalat bedelinin KDV dahil 502.415,74 TL olduğu, yukarıda ayrıntısına yer verilen davacı Kurumun 31/05/2013 tarihli kurum içi yazışmasında davalının 79.524,81 TL nakit teminat kesintisi ve davalı tarafça yatırılan nakit teminat tutarından kaynaklanan alacağı olduğunun belirtildiği, davalının davacıya 1.442,69TL ödediği, buna göre davalının toplam alacağının 502.415,74 +79.524,81+1.442,69 TL olmak üzere toplam 583.383,24 TL olduğu, buna karşılık davacının davalıya imalat bedeli olarak 320.827,02 TL ödediği, 80.967,50 TL gecikme cezası alacağı bulunduğu ve haklı fesihten sonra yaptığı ikinci ihale nedeni ile uğradığı zararın 276.290,00 TL olduğu, buna göre davalı alacağından davacının yaptığı ödeme miktarı ve davacının talep edebileceği gecikme cezası ve fesih nedeniyle uğranılan zarar toplamı düşüldüğünde asıl davada davacının asıl davada davalıdan 94.701,28 TL alacaklı olduğu, asıl davada davacının bu miktarı davalıya davadan önce gönderdiği ihtarda 10 gün atıfet mehli tanıdığından 2/09/2013 tarihinden itibaren isteyebileceği, asıl davada davacının haklı fesih nedeniyle ikinci ilan masrafını da asıl davada davalıdan isteyebileceği (Yargıtay 15. HD 2016/422 Esas 2017/3170 Karar sayılı ilamı da aynı yöndedir.) gerekçesiyle, asıl davanın kısmen kabulüne birleşen davanın reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davacı birleşen davada davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkilinin zararının 166.977,88 TL olduğu halde, bilirkişi raporunda daha az hesaplandığını, haklı fesih nedeniyle gelir kaydedilen 71.342,69 TL'nin müvekkilinin zararından düşürülmesinin hatalı olduğunu belirterek, mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
Davalı birleşen davada davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; tespit dosyasında belirlenen imalatlar ile fesih sonrası ikinci ihaleye konu edilen ve mahal listesinde yer alan imalatları karşılaştırmadan fiziki gerçekleşme oranlarındaki çelişkiler giderilmeden karar verildiğini, davacı idarenin projeleri dosyaya sunmaması nedeniyle imalatın fiziki oranının belirlenemediğini, bilirkişi raporları ile müvekkilini üstlenmiş olduğu işlerin büyük kısmının yapıldığının sabit olduğunu, birleşen davada, eksik bilirkişi raporuna dayanılarak davanın reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu, şantiyede olduğu halde hakedişe konulmayan malzemelerin yok sayıldığını belirterek, mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
GEREKÇE:
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir.
İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
1-Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarında; menfi zararın hesaplanmasında izlenecek yöntemin fesih tarihinde yüklenicinin yapmadığı, kalan imalâtların ilk ihalede yükleniciden sonraki en düşük teklifi veren teklif sahibine verilmiş olması halinde ödenmesi gereken bedelin (kaçırılan fırsatın) bulunup, fesih tarihinden itibaren kalan işin aynı koşullarda ve makul bir süre içerisinde ihaleye çıkılmış ve sözleşme yapılmış olması halinde ikinci yükleniciye ödenecek bedel arasındaki fark ile ikinci ihale ve sözleşmenin yapılması için katlanılan giderler olacağı kabul edilmektedir (Yargıtay 15 HD. 2018/2646 E 2019/497 K, 2018/357 E 2019/1410 K, 2013/3301 E 2014/2679 K).
Somut olayda; asıl davada, davacının menfi zararı hesaplanırken, bilirkişilerce ikinci ihalenin, dava konusu ihale ile aynı koşullarda olup olmadığı, tam olarak kalan işe ilişkin yapılıp yapılmadığı ve makul süre içerisinde ihale yapılıp yapılmadığı hususunda her hangi bir inceleme ve değerlendirme yapılmamıştır.
Bu durumda; mahkemece, hükme esas alınan raporu düzenleyen bilirkişilerden, yukarıda açıklanan hususlarda ek rapor alınarak gerekli inceleme ve değerlendirme yapılarak sonucuna uygun hüküm kurulmalıdır.
2-Taraflar arasındaki sözleşmenin "Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi" başlıklı 25.1 maddesinde bu sözleşmede belirtilen süre uzatım halleri hariç, yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanacağı, 25.2 maddesinde yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde gecikilen her gün için sözleşme bedelinin onbinde beş oranında gecikme cezası uygulanacağı, 25.3 maddesinde de ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminatın gelir kaydedilip, sözleşme feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin bu maddesinde kararlaştırılan ceza, 6098 Sayılı TBK'nın 179/2.maddesinde tanımlanan ifaya ekli cezai şart olduğundan, kural olarak sözleşmenin feshi halinde talep edilemez ise de; sözleşmenin az yukarıda belirtilen maddelerindeki düzenleme ile yapılması gerekli uyarının tebliğ tarihinden itibaren geçecek en az 10 günlük sürede dahi gecikme cezasının uygulanacağının kabul edildiği ve bu sürenin feshedilemeyen cezalı süre niteliğinde olduğu, bu sürenin dışında gecikilen süre için fesih halinde dahi cezai şart istenebileceğine dair sözleşmede hüküm bulunmadığından, davacı iş sahibinin sözleşmede kararlaştırılan cezalı süre sonuna kadar cezai şart alacağına hak kazandığının kabulü gerekir (Yargıtay 15. HD'nin 2018/2062 E 2018/3041 K, 2016/4690 E 2018/649 K, 2016/2767 E 2018/667 K).
Somut olayda; davacı tarafından, davalıya 15/01/2013 tarihli yazı ile 70 gün cezalı ek süre verildiği, yüklenici davalının edimlerini yerine getirmemesi üzerine davacının sözleşmeyi 17/05/2013 tarihinde feshettiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda; yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, 70 gün için cezai şartın hesaplanması gerektiği hususunda değerlendirme yapılması gerekirken, fesih tarihine kadar cezai şart hesaplanması usul ve yasaya aykırı olmuştur.
3-Birleşen davada davacı tarafça, iş bedeli alacağı talep edilmiştir. Asıl davada ise; davacı kurumun uğradığı zarar, davalı yüklenicinin alacağı mahsup edilmek suretiyle talep edilmiştir. Her ne kadar; asıl davada fesih tasfiye kesin hesabı çıkartılacağından yüklenicinin hak ettiği imalat bedeli asıl davada araştırılması gerekmekte ise de; yüklenici ödenmeyen iş bedeli ile ilgili ayrı bir dava açtığından, ödenmemiş iş bedeli için birleşen davada talep edilen miktar yönünden birleşen davada hüküm kurulmalı; kalan iş bedeli miktarı ise, asıl davada çıkan alacak miktarından mahsup edilerek hüküm kurulmalıdır (Yargıtay 15 HD. 2015/3944 E 2016/2964 K).
Açıklanan nedenlerle; taraf vekillerinin istinaf başvurularının diğer nedenler incelenmeksizin kabulüne, mahkeme kararının HMK'nun 353/1-a.-6 maddesi gereğince kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Taraf vekillerinin istinaf başvurularının KABULÜNE,
2-Ankara 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 24/12/2018 gün ve ... Karar sayılı kararının HMK’nun 353/1-a.6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Davacı-birleşen davada davalı tarafından yatırılan 54,40 TL peşin istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine,
5-Davalı-birleşen davada davacı tarafından yatırılan 1.714,40 TL peşin istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine,
6-Taraflarca ödenen istinaf kanun yoluna başvurma harcı ve yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince verilecek kararda dikkate alınmasına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 353/1-a maddesi gereğince KESİN olarak 04/11/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.