T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31.HUKUK DAİRESİ
... (İnceleme aşamasında/Duruşmasız)
(Kararın kaldırılarak dosyanın mahkemesine
gönderilmesi/HMK m.353/1-a.6)
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 05/10/2020
NUMARASI....
DAVANIN KONUSU: Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 25/01/2022
KARAR YAZIM TARİHİ: 25/01/2022
Dava eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabul kısmen reddine dair verilen karara karşı süresi içinde davacı vekili ve davalılar vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dairemize gönderilen dosyanın yapılan istinaf incelemesi sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İSTEM;
Davacı vekili tarafından verilen 22/10/2018 havale tarihli dava dilekçesinde özetle; davacı ... ... Ltd. Şti ile davalıların oluşturduğu adi ortaklığın ....Yapımı konusunda anlaştıklarını, davacının sözleşme konusu işi tamamlayarak teslim ettiğini, sözleşmeye göre nakit teminat kesintisinin geçici kabul tarihine kadar tutulmasının kararlaştırıldığını, işin geçici kabulünün yapılmasına rağmen nakit teminat kesintisinin ödenmediğini, imalat bedeli ve zamanında yapılmayan ödemelerden doğan zararın giderilmediğini, bunun üzerine Ankara 16. Noterliği'nden 11/09/2017 tarih ... yevmiye nolu ihtarı ile nakit teminat kesintisinin, ihtarın tebliğini müteakip 5 gün içinde ödenmesinin talep edildiğini, davalı ortaklığın temerrüte düştüğünü ve ihtarı cevapsız bıraktığını, davalılar aleyhine Gölbaşı İcra Müdürlüğü'nün 2017/1831 takip sayılı dosyasıyla girişilen icra kovuşturmasında davalıların takibe ve borca haksız ve kötü niyetli olarak itiraz ettiklerini ve takibin durdurulmasına yol açtıklarını, belirterek, davalıların itirazlarının iptali ile takibin devamına, davalı aleyhine %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
YANIT:
Davalılar vekili tarafından verilen 14/11/2018 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle; davanın 1 yıllık hak düşürücü süre içinde ikame olunmadığını, davacı ile davalılar arasında imzalanan 30/05/2016 tarihli sözleşme ile .... kapılarının anahtar teslim yapılması hususunda anlaştıklarını, geçici kabul komisyonu tarafından yapılan incelemelerde tespit edilen eksikliklerin içinde davacı şirketin üstlendiği sözleşme konusu işlerin de bulunduğunu, idare tarafından kendilerine 17/06/2017 tarihinden başlamak üzere 90 günlük sürenin bittiği 14/09/2017 tarihine kadar süre verildiğini, söz konusu eksikliklerin tamamlanması için davacıya sözlü ve yazılı bildirimlerde bulunulmasına rağmen olumlu bir dönüş alınamaması üzerine 14/07/2017 tarihli ihtarname ile yazılı ve imzalı geçici kabul listesinde yer alan eksikliklerin yapılması için 2 gün içerisinde sahaya personel gönderilmesi aksi halde nam ve hesabına yaptırılacağının ihtar edildiğini, davacı tarafından olumlu bir dönüş yapılmaması üzerine eksik işlerin davacı nam ve hesabına dava dışı ... ... firmasına yaptırılarak tutanak altına alındığını, söz konusu yansıtma faturasının davacı yana 18/08/2017 tarihli ihtarname ile gönderildiğini, buna rağmen 14/06/2018 tarihli kesin kabul süre tespitinde de bir takım eksikliklerin davalı tarafından giderilerek kesin kabul tutanağının 01/08/2018 tarihinde onaylandığını, taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 17. maddesinde kesin kabul heyetinin düzeltilmeyen ancak kullanılmaya da mani olmayan kusurlar için nefaset farkı kesebileceğini, bu nefaset farkının alt yüklenicinin kesin teminatından veya alacağından tevkif edilebileceğini, davacının yapmış olduğu işlerden kesin kabul onay tarihinden sonra 5 yıl süre ile sorumluluğunun devam edeceğini, noksanlıkların giderilmesi hususunda tüm harcamaların alt yüklenici tarafından karşılanacağı aksi halde bu eksikliklerin %10 artırılmış hali ile müteahhit tarafından yaptırılacağını, kabul anlamına gelmemek üzere sözleşme gereği günlük gecikme cezasının 1.500,00 TL olduğu ve davacının da iş tamamlanmadığı nazara alındığında üst sınır olan sözleşme bedelinin %10'unun takas ve mahsubunu talep ettiklerini belirterek davanın reddine, davacı aleyhine %20 oranında tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 05/10/2020 tarih 2018/771 Esas ve 2020/358 Karar numaralı kararında özetle; dava, eser sözleşmesi kapsamında iş bedeli/fatura alacağının tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali talebidir.
Taraf delilleri toplanmış, sözleşme örneği, icra takip dosyası sureti, ihtarnameler, asıl iş sahibi .... işi ile ilgili hak edişler, işin kabulüne ilişkin tutanaklar getirtilmiş, faturalar dosya içerisine kazandırılmış, defterlerin ibrazı için meşruatlı davetiye çıkarılmış, davacı ticari defterleri ve belgeler üzerinde, mali müşavir bilirkişi ve heyet bilirkişi kurulundan bilirkişi incelemesi yaptırılmış, rapor karar vermeye yeterli bulunmakla itibar edilmiştir.
Gölbaşı İcra Müdürlüğü'nün 2017/1831 E, takip sayılı dosyasında alacaklı davacı, borçlu davalılar aleyhine 19.440,41-TL asıl alacak üzerinden ilamsız takip yaptığı, borçlulara ödeme emrinin 16/10/2017 tarihinde tebliğ edildiği, borçlular vekilinin 20/10/2017 tarihli itiraz dilekçesinde borçları olmadığından bahisle, borca ve ferilerine itiraz ettiği, itirazın yasal 7 günlük sürede yapılmakla, takibin durduğu, İİK 67.maddesi gereği 1 yıllık hak düşürücü sürede bu davanın açıldığı görüldü.
Davacı alt yüklenici, davalı iş sahibi müteahhittir.
Mali müşavir bilirkişiden 21/06/2019 tarihli kök rapor ve itirazlar üzerine aynı bilirkişiden 30/10/2019 tarihli ek rapor ve daha sonra hesap bilirkişisi, inşaat mühendisi ve mali müşavir bilirkişi kurulundan 11/05/2020 tarihli heyet raporu alınmıştır.
Hükme esas alınan 11/05/2020 tarihli bilirkişi heyetince davacı ticari defterleri üzerinde yapılan incelemede; ticari defterlerin yasal zorunluluğu olan noter açılış ve kapanış tasdiklerini yaptırdığı, mevcut dava dosyasında daha önce incelemesi yapılan ve taraflarca itiraza uğramayan ticari defterler de davacı yana ait defterlere göre davalı adi ortaklığın davacı şirkete 19.404,41-TL tutarında borçlu olduğu tespit edildiği, davalı şirketinı ticari defterleri üzerinde yapılan incelemede; ticari defterlerin yasal zorunluluğu olan noter açılış ve kapanış tasdiklerini yaptırdığı, mevcut dava dosyasında daha önce incelemesi yapılan ve taraflarca itiraza uğramayan ticari defterler de davalı yana ait defterlere göre davacı şirkete 2.544,59-TL tutarında borçlu olduğu tespit edildiği, davalı yana ait incelemesi yapılan kayıtlarda ise davacı yanın nam ve hesabına dava dışı ... yaptırılan 21.240.00-TL bedelin haricinde davacının davalı yandan 18.695,41-TL alacaklı olduğunun belirlendiği, davalı şirketin ticari defterlerinde davacı adına 745,00-TL SGK (19.440,41-18.695,41) ödemesinin davacı yanın ticari defterlerinde bulunmamasında kaynaklı olduğu, davacı nam ve hesabına yaptırılan 21.240,00-TL tutarlı fatura haricinde taraflara ait ticari defterlerin tutarlı olduğu görülmüş, taraflara ait ticari defterlere göre davacı şirketin davalı iş ortaklığından 18.695,41-TL alacaklı olduğu hakkında taraflar arasında bir ihtilafın bulunmadığı, taraflar arasında ihtilaf bulunmayan 1 ve 2 numaralı hak edişler defterlerin karşılıklı karşılaştırması sonucunda 18.695,41-TL tutarla mutabık olduğu, taraflar arasındaki tek farkın davalı iş ortaklığı tarafından davacı şirkete düzenlenen 27/07/2017 tarih ve 040270 sayılı "namı hesabınıza yaptırılan 25/07/2017 tarih ve a-.... numaralı ... İnş.Ltd.Şti faturasının tarafınıza yansıtılması" açıklamalı KDV dahil 21.240,00-TL faturanın davalının kayıtlarında yer almasına rağmen davacı kayıtlarında yer almamasından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.
Toplanan delillerden; dava, davacı taşeron ile davalı asıl yüklenici arasında akdedilen eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, sözleşme kapsamında..... Kapı imalatlarının tamamlanarak davalıya teslim edilmesine rağmen, iade edilmeyen davalı yedindeki nakit teminat bedeli ile bakiye imalat bedeli ve zamanında yapılmayan ödemelerin tahsili için davalı aleyhine Gölbaşı İcra Müdürlüğü'nün 2017/1831 E sayılı icra dosyasıyla girişilen icra kovuşturmasında davalının borca itirazının iptali ve inkar tazminatının davalılardan tahsili istemine ilişkin olduğu, davalılar ise davacı tarafından yapılan işlerin eksikleri nedeniyle dava dışı (... İnş. Ltd. Şti.) üçüncü kişiye tamamlattırdığını, garanti süresinde davacının yapılan işten sorumlu olduğunu, gerekirse nesafet kesintisi yapılabileceğini, işin geç teslim edilmesi nedeniyle gecikme cezası uygulanması ile takas/mahsup taleplerinin değerlendirilmesi gerektiğini ileri sürmüştür.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümlenmesi için; davacının yapılan iş nedeniyle bir alacağının bulunup bulunmadığı, işin geçici kabulünün yapılıp teminatın iadesi koşullarının oluşup oluşmadığı, nama ifa yapılması koşulları çerçevesinde üçüncü kişiye yaptırdığı belirtilen işler nedeniyle davacının sorumluluğunun bulunup bulunmadığı, gecikme cezasının talep edilip edilemeyeceği, davalını takas-mahsup talep etmekte haklı olup olmadığı, davalını vaki icra takibine itirazının haklı olup olmadığı hususlarının aydınlatılmasının gerektiği somut olayda; yanlar arasındaki 30/05/2016 tarihli sözleşme ile Ankara Maliye Bakanlığı Ek Hizmet Binası A Blok Ahşap Kapı imalatlarının yapılması kararlaştırılmış, akdedilen sözleşmenin 15. maddesinde geçici kabul başlığında " ...alt yüklenici tarafından giderilmeyen kusurlar alt yüklenici nam ve hesabına müteahhit tarafından giderilecek olup bu hususta müteahhit yetkililerince hazırlanacak tutanakların kesin delil teşkil edeceğinin alt yüklenici gayrikabili rucu kabul ve taahhüt eder.." şeklinde belirtildiği, 16.06.2017 tarihli geçici kabul süre tespit tutanağında Ankara Maliye Bakanlığı Ek Hizmet Binaları işi ile ilgili olarak tespit edilen geçici kabul noksan ve kusurlu işler için toplam bedel 424.740,00-TL tahmin ve takdir edilerek noksan ve kusurlu işlerin tamamlanması için yüklenici (davalı iş ortaklığına) firmaya 17.06.2017 tarihinden başlamak üzere 14.09.2017 tarihine kadar toplam 90 günlük süre verildiği, geçici kabul ek hizmet binalarının tamamında tespit edilen eksik ve kusurlu genel icmalinde, inşaat ve altyapı işleri tespit edilen eksik ve kusurlu işler toplamı 84.925,00-TL olduğu, davacının üstlenmiş olduğu A Blok kapılarının yapımına ilişkin eksiklikler ise heyet tarafından imzalı olarak sıralanmış ve genel eksiklikler olarak 27. sıra numarasında "ahşap kapılarda vida eksikliklerinin tamamlanması, deforme olmuş kanat ve kasaların değiştirilmesi" birim fiyat 3.000,00-TL 3 katı fiyat 9.000,00-TL, katlardaki eksikliklerde bazı odaların kapı kasalarının değiştirilmesi ve bir kapının da açılış yönünün projeye uygun hale getirilmesinin tespit edildiği, davalılar tarafından davacı nam ve hesabına tamamlandığı belirtilen işler ise; ihtarnameler ile davacıya bildirilmiş ve dava dışı ....... tarafından yapılan işlere ait 25.07.2017 tarih ve A-039945 Nolu fatura davacıya gönderilmiş, faturanın konusu ise;....., kilit ve menteşelerin değiştirilmesi ve ayarlarının yapılması, (tüm kaplamalı ve laminat kapılarının) laminat kapıların malzemeli pervazlarının değiştirilmesi işinin yapılması olarak belirtilmiş fatura bedeli 18.000,00-TL 3.240,00-TL KDV, 648,00-TL KDV tevfikatı beyan edilen 2.592,00-TL KDV ve genel toplam 20592,00-TL olarak belirtilmiştir. Davalılar tarafından davacıya kesilen 27.07.2017 tarih ve 040270 sayılı fatura konusu; "namı hesabınıza yaptırılan 25.07.2017 tarih ve......faturasının tarafınıza yansıtılması tutarı 18.000,00-TL ve 3.240,00-TL KDV olmak üzere toplam 21.240.00-TL'dir.
Davalılar ile dava dışı ... arasında imzalanan belgeler incelendiğinde; yapılan işlerin; mevcut bulunan tüm kaplamalı kapıların, malzemeli kapı kolu değişimi, malzemeli kapı kilit değişimi, malzemeli menteşe değişimi, tüm mevcut kapılan ayarlanarak çalışabilir duruma getirilmesi, mevcut bulunan tüm laminat kapıların, malzemeli kapı kolu değişimi, malzemeli kapı kilit değişimi, malzemeli menteşe değişimi, tüm mevcut kapılan ayarlanarak çalışabilir duruma getirilmesi, mevcut bulunan tüm laminat kapıların eksik pervazlarının malzemeli olarak değiştirilmesi işi olarak belirtildiği,
16.06.2017 tarihli Geçici Kabul Süre Tespit Tutanağı ekinde tespit edilen eksiklikler "ahşap kapılarda vida eksikliklerinin tamamlanması, deforme olmuş kanat ve kasaların değiştirilmesi, açılış yönünün projeye uygun hale getirilmesi" iken dava dışı şirket (...) tarafından yapılan işlerin ise geçici kabulle tespit edilen eksikleri kapsamadığı, ayrıca taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 5. maddesinde kilit, kol ve stoperin fiyatlara dahil olmadığı ve işin bu kısmının davacının sorumluluğunda bulunmadığı davalı sorumluluğunda olduğu, kapı kolu, kilit ve menteşe değişiminin davacıya yansıtılamayacağı anlaşılmaktadır.
Öte yandan davacı tarafından imal ve montaj edilen kapıların bedellerinin 14.11.2016 ve 15.12.2016 tarihli hak edişler ile davacıya (nakit teminat kesintisi hariç) ödendiği, anılan kapıların montaj esnasında veya makul süre içinde söz konusu kapılarda çizik veya deformasyon olduğu yönünde bir ihbarında davacıya yapılmamış olduğu ve davalı iş sahibince imalatların teslim alındığı anlaşılmaktadır. Montajı taşeron tarafından yapılarak davacı iş sahibine teslim edilen kapılar üzerinde çizik ve deformasyonun binadaki başka işlerin yapımını sürdüren davalı yükleniciye ait işçi ve taşeronların işe devamı sırasında oluştuğu kanaatine varılmıştır. Gerçekten de teslimden yaklaşık 6 ay sonra 16.06.2017 tarihinde idarece yapılan Geçici Kabul İncelemesinde bir kısım kapı ve kasaların çizik olduğu veya deforme olduğu belirtilerek tespit edilen kusurlu işlerin, teslimden sonra makul bir süre içinde davacı taşerona bir ihbar veya ihtarla bildirilmemesi karşısında TBK'nın eser sözleşmesinin düzenlendiği 474. ve 477. maddeleri uyarınca davacı taşerona yükletilemeyeceği düşünülmüştür.
Davalı iş ortaklığının nama yaptırdığı belirtilen işler arasında kapı ayarlarının yapılması ve eksik pervazların değişimi kalemleri açısından değerlendirildiğinde; eksik ve kusurlu işler listesine göre......kapının ayarının yapılması ve çizik kapıların (boya) rötuşunun yapılması gerektiği ve yine ...... kapıda üst pervazının sıkıştırılması ve .... kapıda üst pervazların değiştirilmesi gerektiği, bu sayılan işler açısından nama yaptırıldığı belirtilen bedelin 1/4 'lük bedel ile giderilebileceği kanaatine varıldığından kusurlu işlerin giderilmesi için 18.000,00-TL+4=4.500,00-TL olarak belirlenmiştir.
Kesin Kabul aşamasına ilişkin eksiklikler değerlendirildiğinde; 1..... oda kapı stoperinin takılmasının bulunduğu, bunun dışında davanın tarafları arasında imzalanmış sözleşmede kararlaştırılan işlerle ilgili bir kusur ve eksikliğin tespit edilemediği, tespit edilen bu kusurlu işlerin geçici kabul esnasında tespit edildiği ve giderim bedelinin hesaplandığı dikkate alındığında yeniden kusurlu iş bedeli hesaplanmasının mümkün olmadığı ayrıca kapı stoperinin davacı tarafından yapılacak işlere dahil olmadığı gözletildiğinde bu işlere ilişkin alacak kaleminden indirim yapılmamıştır.
Davalının gecikme cezası nedeniyle takas-mahsup talebinin değerlendirilmesi; taraflar arasında imzalanan sözleşmeye göre gecikme cezasının "ifaya ekli ceza koşulu" olarak kararlaştırıldığı değerlendirilmiştir. Dosyadaki cezai şartın ifaya ekli ceza koşulu niteliğinde olduğu, davalı tarafın çekince koymadan ifayı kabul ettiği ve sözleşmeden doğan edimlerini ifa etmeye devam ettiği, davalılarca davacıya ihtar çekilmediği anlaşılmakla ceza koşullarının talep edilemeyeceği değerlendirilmiştir.
Netice itibariyle, taraflara ait ticari defterler ve bilirkişi incelemesine göre davacının davalı iş ortaklığından, iade edilmeyen davalı yedindeki nakit teminat bedeli ile bakiye imalat bedeli ve zamanında yapılmayan ödemeler toplamından davacı taşeron tarafından kusurlu yapılan iş bedellerinden mahkememizce kabul edilen kısmı düşüldüğünde kalan (18.995,41-4.500,00=) 14.195,41-TL tutarında alacaklı olduğu anlaşılmakla davanın kısmen kabulüne, Ankara Gölbaşı İcra Müdürlüğü'nün 2017/1831 Esas sayılı dosyasında 14.195,41 TL'lik asıl alacak kısmı ile ilgili borçluların itirazlarının iptali ile takipten itibaren asıl alacağa işleyecek yasal faizi ile takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, İİK'nın 67/2.maddesi gereğince alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine, davalı tarafın kötüniyet tazminatı talebinin reddine dair karra verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davalılar vekili 18/11/2020 havale tarihli istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde özetle; mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, taraflar arasında imzalanan sözleşme kapsamında dava dışı idarece yaptırılan tespitlerde yapım işlerinde eksik ve kusurların tespit edildiğini ve bu eksik ve kusurlu işlerin bir kısmının davacıya ait işlerin yapımında olduğunun tespit edildiğini ve bu hususta davacıya bildirim yapılarak eksik ve kusurların giderilmesinin talep edilmesine rağmen net bir cevap alınamadığını, idarenin geçici kabul komisyonu tarafından tutulan tutanakta bu eksik ve kusurların tespit edildiğini ve 14/07/2017 tarihli ihtarname ile bu eksik ve kusurların ikinci bir ihtara gerek kalmaksızın tamamlanması konusunda süre verildiğini aksi halde muhatap namına yaptırılacağının beyan edildiğini, verilen süre içerisinde eksik ve kusurların giderilmemesi sebebiyle bu işlerin davacı nam ve hesabına dava dışı ... İnş. Taah. Ltd. Şti'ye yaptırıldığını ve bu hususun tutanak altına alındığını, mahkemenin bu tutanaktaki işlerin ve geçici kabulde tespit edilen eksikliklerin sınırlandırılarak karar verilmesinin haksız ve hukuka aykırı olduğunu, tamamlanan işlerin tamamının davacının yükümlendiği işlere ilişkin olduğunu,
Yine tespit edilen eksik ve kusurlu işlerin makul süre içerisinde davacıya bildirilmediğine, bu sebeple davacının sorumlu tutulamayacağına dair mahkeme değerlendirmesinin de yerinde olmadığını, zira taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine göre tüm eksik ve kusurlardan davacının sorumlu olduğunu, eksik ve kusurlu işlerin geçici kabul aşamasında tespit edilmiş olduğunu ve bu inceleme ve tespitlerin geçici kabul aşamasında yapılmasının hayatın olağan akışının gereği olduğunu, bu sebeple mahkemece bu husus gözetilmeden davacı taşerona makul süre içerisinde eksik ve kusurlu işlerin ihbar edilmediği kabul edilerek hüküm kurulmasının hukuka aykırı olduğunu, yine bir kısım eksik ve kusurların sonradan ortaya çıkabileceğinin hayatın olağan akışı gereği olduğunu,
Taraflar arasındaki sözleşmenin ''kesin kabul, garanti süresi'' başlıklı 17.maddesinde düzeltilmeyen fakat kullanıma engel olmayan kusurlar için nefaset farkı kesilebileceğini ve kesin kabul heyetinin takdir edeceği nefaset farkının alt yüklenicinin kesin teminatından veya alacağından tevkif edilmek suretiyle tahsil edileceğini, kesin kabul yapılmış olsa dahi alt yüklenicinin 5 yıl süreyle sorumluluğunun devam ettiğini ve bu eksik ve kusurlu imalatların davacı alt yüklenici tarafından giderileceği, giderilmemesi halinde karşılanma bedelinin %10 fazlası ile alt yükleniciden tahsil edileceği düzenlemelerine yer verildiğini, hal böyle iken makul sürede ihbarın yapılmadığından söz edilmesinin mümkün olmadığını,
Davacının yükümlülüğündeki eksik ve kusurlu işlerin giderilmesi için gerekli bedelin de eksik ve hatalı olarak tespit edildiğini, ayrıntılarına dilekçelerinde yer verdiklerini, bu sebeple tüm eksik ve kusurlu işlerin 4.500,00 TL'ye giderilebileceğine dair tespitin maddi gerçeklerle bağdaşmadığını, yine kapılardaki çizik ve deformelerin giderilmesinin bu bedel kapsamı dışında bırakılmasının da doğru olmadığını, geçici kabul aşamasında eksikliklerin tespit edilmesine müteakip davacı yana sözlü ve yazılı bildirimler yapıldığını ancak davacının kusur ve eksiklikleri tamamlamaya yönelik yükümlülüklerini yerine getirmediğini, bu sebeple basiretli bir tacir gibi hareket etmediğinden işi süresinde tamamlamadığının açıkça ortada olduğunu ve sözleşme ile belirlenen gecikme cezasından sorumlu olduğu halde mahkemece davacıdan gecikme cezası talep edilemeyeceği yönündeki değerlendirme ile takas ve mahsup taleplerinin reddedilmesinin doğru olmadığını,
Yine alacağı kabul anlamına gelmemekle birlikte davaya ve takibe konu alacağın likit ve belirlenebilir olmaması sebebiyle icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceğini, buna rağmen mahkemece davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedildiğini,
Tüm bu sebeplerle istinaf başvurularının kabulü ile mahkeme kararının kaldırılmasına ve talepleri doğrultusunda davanın reddine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
Davacı vekili 09/01/2021 havale tarihli katılma yoluyla istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde özetle; yerel mahkeme kararının davanın kısmen reddine ilişkin kısmının dosya kapsamına, usul ve yasaya aykırı olduğunu, müvekkili şirketin ödenmeyen toplam alacağından müvekkili şirket tarafından kusurlu yapıldığından bahisle düşülmesi gerektiği belirtilen iş tutarı bedeli olduğunun kabul edilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, bilirkişi raporunda tarafların ticari defterlerine göre davacının davalı iş ortaklığından 18.695,21 TL tutarında alacaklı olduğunun sabit olduğu, buna karşın rapordaki geçici kabulün yapılarak eksikliklerin tamamlanmış olduğunun her iki tarafın kabulünde olduğu, davalı iş ortaklığının nama ifaya bağlı olarak takas mahsup talep edemeyeceği belirgin ise de hesaplanan 4.500,00 TL tutarındaki kusurlu iş bedelinin davacı alacağından indirilmesinin hakkaniyete uygun olacağı yönünde kanaat bildirilmesinin hukuka açıkça aykırı olduğunu, bilirkişi kurulunun takdiri nitelikte kusurlu bir iş bedeli belirleyerek her nasılsa bunu müvekkili şirketin alacağından indirilmesi gerektiğini belirtmesinin kabul edilemez bir görüş olduğunu, davalıların, müvekkili aleyhinde düzenlettiği yansıtma faturasının doğru olmadığının ..... Bakanlığı'nın fatura tarihinden 10 ay gibi bir süre sonra ... ve davalı iş ortaklığına gönderdiği yazı ile eksikliklerin halen devam ettiğini belirtmiş olmasının açıkça anlaşıldığını, bu sebeple 4.500,00 TL eksik ve kusurlu işler bedeli adı altında müvekkili alacağından indirim yapılmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu,
Yine davalı tarafından müvekkiline gönderildiği belirtilen 14/07/2018 düzenleme tarihli ihtarnamenin müvekkiline hiçbir şekilde tebliğ edilmediğini, buna dair bir tebliğ şerhinin de dosyada bulunmadığını, müvekkilinin yüklendiği işlerin 21/12/2016 tarihli 2 numaralı hakediş raporu ile birlikte eksiksiz ve kusursuz olarak teslim edildiğinin açık olduğunu, raporda konu edilen eksiklik ve ayıpların tamamının açık ayıp niteliğinde olup bu konuda müvekkiline yapılan bir ayıp ihbarı bulunmadığını, gönderildiği iddia edilen ihtarnamenin dahi teslimden yaklaşık 8 ay sonra düzenlendiğini, kim tarafından ne şekilde eksik hale geldiği belli olmayan imalatlardan müvekkilinin sorumlu tutulmasının da son derece hatalı olduğunu, kaldı ki kapı kolu ve kilitlerin sözleşme dışında müvekkilinden talep edildiğini, teklif formu örneğinin dosyaya sunulduğunu, müvekkilinin kapı kol ve kilitlerinin imalatçısı konumunda değil sadece teminini sağladığını, gerekli kalite belgelerinin davalıya sunularak onay alındığını ve sözleşme dışında ayrıca fatura edilerek bedelinin alındığını, söz konusu malzemelerde bir uygunsuzluk var idi ise bu uygunsuzluğun muhatabının ilgili imalatçı firma olduğunu, yine mahkemece verilen kararda takibin asıl alacağa takip tarihinden itibaren ticari faiz uygulanmak suretiyle devamına karar verilmesi gerekirken takipten itibaren yasal faize hükmedilmesinin de usul ve yasaya aykırı olduğunu, bu nedenlerle katılma yoluyla istinaf başvurularının kabulü ile kararın kaldırılmasına ve davanın tüm talepleri yönünden kabulüne karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355.maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda;
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedelinden bakiye alacak ile nakit teminat kesintilerinden dolayı olan alacağın tahsili için girişilen icra takibine vaki itirazın İİK'nın 67.maddesi uyarınca iptaline, takibin devamına, %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesi istemine ilişkindir.
Davalı vekili, müvekkili ortaklığın yüklenicisi olduğu Maliye Bakanlığı Ek Hizmet Binaları işinin A binası ahşap kapı imalatlarının yapılmasını alt yüklenici olarak davacı taşerona verdiklerini, geçici kabul komisyonu tarafından yapılan incelemelerde tespit edilen eksiklikler içinde davacı şirketin üstlendiği sözleşme konusu işlerin de bulunduğunu, idare tarafından bu eksikliklerin giderilmesi için müvekkili ortaklığa 90 günlük süre verilmesinin ardından müvekkilinin de aynı konuda eksikliklerin giderilmesi için davacı taşerona süre verdiğini, aksi halde nam ve hesabına yaptırılacağının ihtar edildiğini, davacının eksiklikleri gidermemesi üzerine bu işlerin davacı nam ve hesabına dava dışı ... firmasına yaptırılarak tutanak altına alındığını, davacı yana bu faturanın 18/08/2017 tarihinde ihtarname ile gönderildiğini, yine 14/06/2018 tarihli kesin kabul tutanağında da bir takım eksikliklerin tespit edildiğini, bu eksikliklerin müvekkili tarafından giderilerek kesin kabul tutanağının 01/08/2018 tarihinde onaylandığını, yine kullanılmaya mani olmayan kusurlar için sözleşmenin 17.maddesine göre yüklenicinin kesin teminatından veya alacağından nefaset farkı kesilebileceğini ve davacının taahhüdündeki işlerden dolayı kesin kabul onay tarihinden sonra da 5 yıl süre ile sorumluluğunun devam edeceğini, bu sebeplerle eksik ve kusurlu işler bedelinin mahsup yoluyla davacı alacağından mahsubunu talep ile davanın reddine karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, taraflara ait ticari defterler üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemeleri ile bilirkişi kök ve ek raporları hüküm vermeye yeterli görülerek davacının davalı iş ortaklığından iade edilmeyen davalı yedindeki nakit teminat kesintisi ve bakiye imalat bedelinden dolayı davacının taahhüdündeki işlerden bir kısmının eksik ve kusurlu olduğunun anlaşıldığı ancak teslim ve geçici kabulden itibaren makul bir süre içinde davacı taşerona herhangi bir ihbarla bildirilmeyen ayıplardan dolayı davacının sorumlu tutulamayacağı, ancak davacıya süresinde bildirildiği kabul edilen ayıplı ve eksik imalatların davacı taşeron adına üçüncü kişiye yaptırıldığı anlaşıldığından davacı taahhüdünde kalan ve üçüncü kişiye yaptırılan ayıplı ve eksik işler bedelinin 4.500,00 TL olduğu kabul edilerek bu bedelin davacının tespit edilen 18.000,00 TL alacağından mahsubu ile davanın kısmen kabulüne ve davalının hakkındaki icra takibinin 14.195,41 TL'lik asıl alacak kısmına yaptığı itirazın iptaline, takipten itibaren asıl alacağa işleyecek yasal faiziyle birlikte takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine ve davalının %20 oranında icra inkar tazminatına mahkumiyetine, davalının da kötüniyet tazminat talebinin reddine dair karar verilmiş, bu karara karşı davalılar vekili ve davacı vekili yukarıda belirtilen gerekçelerle istinaf yoluna başvurmuşlardır.
Taraflar arasında imzalanan 30/05/2016 tarihli taşeron sözleşmesi ile davacı taşeron, davalı yüklenicinin yapımını üstlendiği Ankara Maliye Bakanlığı Ek Hizmet Binası'nın A blok ahşap kapılarının anahtar teslim olarak malzeme ve işçilik dahil toplam 300.000,00 TL+KDV ile yapımını üstlenmiştir. Sözleşmenin 4. maddesinde dava dışı idare ile dava dışı yüklenici ortaklık arasındaki sözleşme ile özel idari ve teknik şartnamelerin sözleşmenin eki olduğu yönünde düzenleme yapılmıştır. Hükme esas raporu veren bilirkişi kurulu raporunda geçici kabulde saptanan bir kısım eksik ve kusurlara ilişkin olarak bu kusurların açık ayıp niteliğinde olması sebebiyle davalı yüklenici tarafından süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunulmadığından bu açık ayıp niteliğindeki eksik ve ayıplı iş bedellerinin mahsubunun istenemeyeceği kabul edilmiş ise de taraflar arasındaki sözleşmenin 15, 16 ve 17. maddelerinde davacı taşeronun ayıplı ve noksan imalatlar sebebiyle işin kesin kabulü ve müşteriye tesliminden sonra da 5 yıl süreyle sorumluluğunun devam edeceği ve kullanılmaya mani olmayan kusurlar için yüklenici alacağından tevkif edilmek suretiyle nefaset farkı kesilebileceği kararlaştırılmıştır. Yine bu hükümlere göre alt yüklenici tarafından giderilmeyen kusurların alt yüklenicinin nam ve hesabına müteahhit tarafından giderileceği, bu hususta müteahhit yetkililerince hazırlanacak tutanakların kesin delil teşkil edeceğini, alt yüklenicinin kabul ve taahhüt ettiği geçici kabul ile kesin kabul arasında geçecek sürenin garanti süresi olup bu sürenin 12 ay olduğu, bu müddet zarfında oluşabilecek veya geçici kabulde fark edilememiş kullanma kusurundan kaynaklanmayan kusur ve arızaların düzeltilmesi ve giderlerinin alt yükleniciye ait olacağı yönünde düzenlemeler getirilmiştir.Bu hükümler delil sözleşmesi niteliğinde olup mahkemece resen gözetilmelidir.Ayrıca imalata garanti verilmesinden genel ihbar sürelerine bakılmaksızın garanti verilen dönemde ortaya çıkan ayıp ve kusurlardan garanti edenin somut olayda taşeronun sorumlu olduğu anlamındadır. Davacı taşeron kesin kabul tarihine kadar ortaya çıkacak eksik ve ayıpları gidermeyi üstlendiğinden ayrıca ihbar ve ihtara gerek yoktur
Bu durumda mahkemece dava dışı iş sahibinden kesin kabule ilişkin belge ve ekleri de getirtilerek ve geçici kabulden sonra kesin kabule kadar ortaya çıkıp davalı yüklenici tarafından giderildiği ileri sürülen eksik ve kusurlu işler bulunup bulunmadığı ile bedellerinin hükme esas raporu veren bilirkişi heyetinden alınacak ek raporla tespit ettirilip davacı taşeron alacağından mahsubu ve davaya konu alacağın likit bir alacak niteliğinde olup olmadığı, buna göre davacının icra inkar tazminatı istemi değerlendirilerek sonuca varılması gerekirken eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile davalının bu yöndeki savunmasının reddi ve davalı aleyhine inkar tazminatına hükmedilmiş olması doğru olmamış ve davalı vekilinin buna ilişkin istinaf sebebi dairemizce haklı görülmüştür.
Davacı vekilinin katılma yoluyla yapmış olduğu istinaf başvuru dilekçesinde ileri sürdüğü istinaf sebeplerinde ise; yukarıda yapılan anlatımlar doğrultusunda isabet görülmediği gibi davacı taraf takip talepnamesinde talep edilen alacağa takip tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasını talep etmiş olduğundan mahkemece de hükümde kabul edilen asıl alacağa takip tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasına karar verilmiş olmasında da bir isabetsizlik bulunmadığından davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, mahkemece eksik incelemeye ve araştırmaya dayalı olarak karar verilmiş olması sebebiyle ise davalılar vekilinin istinaf başvurularının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a.6 maddesi uyarınca esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dosyanın dairemiz kararına uygun şekilde yeniden inceleme ve araştırma yapılarak esasa ilişkin olarak yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1 - Davacı vekilinin Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 05/10/2020 tarihli 2018/771 Esas-2020/358 Karar sayılı kararına yapmış olduğu istinaf başvurusunun ESASTAN REDDİNE,
2 - Davalılar vekilinin istinaf kanun yoluna başvurusunun esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin KABULÜNE,
3 - Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 05/10/2020 tarihli 2018/771 Esas-2020/358 Karar sayılı kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a.6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
4 - Dosyanın dairemiz kararına uygun olarak yeniden inceleme ve araştırma yapılarak esasa ilişkin yeni bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
5 - Davacının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olduğundan alınması gerekli 80,70 TL istinaf maktu karar harcından peşin olarak yatırılan 59,30 TL'nin mahsubu ile kalan 21,40 TL istinaf maktu karar harcının davacıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,
6 - Davacı tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
7 - Davalılar vekilinin istinaf başvurusunun kabul edilmiş olması sebebiyle istinaf karar harcı alınmasına yer olmadığına ve davalılar tarafından yatırılan 245,00 TL istinaf nisbi peşin karar harcının talep halinde davalı yana iadesine,
8 - Davalılar tarafından yatırılan 148,60 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
9 - Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 353/1-a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 25/01/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
....