T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31. HUKUK DAİRESİ
(İnceleme aşamasında / Duruşmasız)
(HMK. 353/1-b-2 Kararın Kaldırılarak
Yeniden Hüküm Kurulmasına)
....
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
....
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA 14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 03/03/2021
NUMARASI:....
KARŞI DAVA KONUSU: Eser Sözleşmesine Dayalı Alacak
KARAR TARİHİ: 09/06/2022
KARAR YAZIM TARİHİ : 10/06/2022
Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan asıl dava eser sözleşmesine dayalı itirazın iptali, karşı dava eser sözleşmesine dayalı alacak istemine ilişkin olup, mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme neticesinde;
İDDİA:
Davacı - karşı davalı vekili; müvekkili ile borçlu şirket arasında 18/02/2014 tarihinde bir adet sterilizasyon rulosu ve zarfı üretim makinesi yapımı ve satın alınması sözleşmesi imzalandığını, 31/05/2016 tarihinde teslim edilmesi gereken makinenin davalı borçlu şirketin ekstra talepleri nedeniyle süresinde teslim edilemediğini, daha sonra tarafların bir araya gelerek yeni bir sözleşme imzaladığını ve iş bu sözleşme ile davalının sözleşmede yer alan cezai müeyyidelerden feragat ettiğini beyan ettiğini, müvekkili şirket tarafından borçlu şirkete üretilen makinenin teslim edildiğini ve 324.500,00 TL tutarlı fatura düzenlendiğini, ancak borçlu tarafından kısmi ve düzensiz ödemeler yapıldığını ve bakiye kalan 112.428,73 TL tutarın müvekkili şirkete ödenmediğini, bunun üzerinde Ankara 22. İcra Müdürlüğünün 2018/10957 esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalı borçlu tarafından borca itiraz edildiği ve takibin durduğunu ileri sürerek, davalının , itirazın iptaline, takibin devamına, takip konusu alacağın % 20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA:
Davalı - karşı davacı vekili; müvekkili ile davacı şirket arasında 18/02/2014 tarihli sterilizasyon rulosu ve zarfı üretim makinesi yapımı ve satış sözleşmesi aktedildiğini, sözleşme gereğince davacının makineyi 31/05/2016 tarihinde tüm testleri yapılmış olarak teslim etmesi gerektiğini, ancak sözleşme gereğince davacı tarafın edimlerini yerine getirmemesi üzerine Ankara 66. Noterliğince davacı tarafa ihtar çekildiğini, bunun üzerine davacının eksikleri gidereceğini ancak, gecikme cezasından vazgeçilmesini de içeren yeni bir sözleşme yapılmasını talep ettiğini, davalının bu teklifi kabul ettiğini, taraflar arasında 07/11/2016 tarihinde ek protokol yapıldığını, ancak davacının eksikliklerin hiçbirini gideremediğini, makinenin sözleşmeye uygun bir şekilde teslim edilemediğini, üstüne bir de alacak talep ettiklerini, müvekkilinin davacı tarafından makine tam ve eksiksiz teslim etmemesi nedeniyle uzunca bir süre iş yapamaz hale geldiğini, kazanç kaybına uğradığını, ve makineyi kendisi tamir ettirme çabasına girişmek zorunda kaldığını ileri sürerek, asıl davanın reddine, karşı davanın kabulü ile, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik sözleşmenin 8. maddesi uyarınca uygulanacak cezai şart için 25,00 TL mahrum kalınan kar ve sair kazanç için 25,00 TL eksik ve ayılı olarak teslim edilen makinenin çalışır vaziyete getirilmesi için yapılan ve yapılması gereken harcamalar için 50,00 TL ve Ankara 5. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2018/181 D.iş sayılı dosyasında yapılan 1.079,60 TL yargılama gideri olmak üzere toplam 1.179,60 TL'nin karşı dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiz ile davacıdan alınarak müvekkiline ödenmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesini istemiştir.
Davacı - karşı davalı vekili; huzurdaki davaya konu faturanın dayanağı makinenin, müvekkili şirket tarafından borçluya teslim edildiğini ve borçlu tarafından kullanıldığını, davalı şirketin makinenin eksik teslim edildiğine ilişkin beyanlarının tamamen gerçeğe aykırı olduğunu, kazanç kaybına uğrandığı iddiaların tamamen gerçek dışı olduğunu, davalı şirketin müvekkili şirket ile yürüttüğü ticari anlayışın iyiniyet kaideleri ile bağdaşmadığını, ticari örf- adet ve teamüllerine de uygun davranmadığını savunarak, karşı davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; "mahkeme heyeti ile birlikte; SMMM ile nitelikli Hesap bilirkişi ve Makine mühendisi bilirkişiler ile 27/06/2019 tarihinde mahalline gidilerek uyuşmazlık konusu makinenin üzerinde keşif icra edilmiş, keşif sonrası bilirkişiler tarafından düzenlenen 04/12/2019 tarihli raporuna göre yapılan teknik incelemeler neticesinde davacının davalıya teslim ettiği makinin % 90 oranında tamamlanmış olması sebebiyle, yapılan ödemelerin indirilmesi sonucu davacının icra takip tarihi itibariyle davalıdan 64.783,74 TL asıl + 705.95 TL faiz alacağı olmak üzere toplam 65.489,69 TL alacaklı olduğu bu nedenle davalının icra kovuşturmasında borca itirazının 65.489,69 TL lık bölümünün iptali gereceği belirtilmiş olup bilirkişi kurulu raporunun belirtilen bu yönlerden karar ve hüküm kurmaya elverişli olduğu gerekçesi ile, asıl dava davalısının Ankara 22. İcra Dairesinin 2018/10957 Esas sayılı ilamsız icra dosyasına yöneltilmiş olan itirazının İİK.nun 67/1.maddesi uyarınca kısmen iptali ile, 64.783,74.TL asıl alacak, 705,95.TL faiz olmak üzere toplam 65.489,69 TL alacağa, takip tarihinden itibaren ticari temerrüt faizi işletilecek şekilde tahsili için takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, ayrıca asıl alacak likit olduğundan İİK'nun 67. maddesi gereğince alacağın %20'si olan oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
Karşı dava yönünden ise, karşı davacı taraf 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 190. maddesine göre; ''İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir.'', Yine TMK'nun 6. maddesine göre ise; ''Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür. '' şeklindedir. Hal böyle olunca, Karşı davacı-davalı tarafından açılan; cezai şart, mahrum kalınan kar ve sair kazanç kaybı ile tamir masrafları ve Ankara 5.Sulh Hukuk Mahkemesinin 2018/181 D.İş tespit dosyasından dolayı yapılan masraflara ilişkin taleplerini içeren karşı davasını HMK..nun 190 ve TMK.nun 6.maddesi kapsamında ispat edemediği" gerekçesi ile karşı davanın reddine karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davacı - karşı davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; mahkemece hükme esas alınana bilirkişi raporunda söz konusu makinede % 10 seviyesinde eksiklik bulunduğunun belirtildiğini, bilirkişi raporundaki bu tespitin doğru olmadığını, makineyi tam olarak bitirip teslim ettiklerini, buna ilişkin makinenin tesliminde video görüntüleri bulunduğunu, mahkemece video görüntüleri incelenip, bu hususun ayrıntılı bir şekilde değerlendirilmediğini ileri sürerek, yerel mahkemenin kararının istinaf incelemesi yapılarak kaldırılmasını ve asıl davanın tümden kabulüne, karşı davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Davalı - karşı davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; söz konusu makinenin yazılım işlemini yapmadığını, yazılım işlevinin makinenin esaslı unsuru olduğunu bu nedenle % 90 seviyesinde tamamlandığının kabul edilemeyeceğini, makinenin çalışır bir şekilde teslim edilmediğine dair 06/10/2016 tarihli Ankara 66. Noterliğinin 23812 yevmiye numaralı ihtarnamesini keşide ederek, süresinde ayıp ihbarında bulunduklarını, davacı yüklenicinin bakiye alacak talep edebilmesi için davalı iş sahibinin imzasını içerir bir kabul belgesi sunması gerektiğini, bunu sunamadığını, alacağın likit olmadığını, icra inkar tazminatına da hükmedilemeyeceğini, makinede yazılım hatası bulunduğunu, bu nedenle karşı davanın reddedilmesinin yanlış olduğunu ileri sürerek, yerel mahkemenin kararının istinaf incelemesi yapılarak kaldırılmasını ve asıl davanın tümden reddine, karşı davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
Asıl dava eser sözleşmesine dayalı itirazın iptali, karşı dava eser sözleşmesine dayalı alacak istemine ilişkindir. Davacı karşı davalı yüklenici, davalı karşı davacı iş sahibidir. Mahkemece asıl davanı kısmen kabulüne, karşı davanın reddine karar verilmiş olup, hüküm taraf vekillerince istinaf edilmiştir.
İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Mahkemece dosya kapsamındaki bilgi, belge ve toplanan deliller değerlendirilerek yasal düzenlemelere uygun karar verilmiş olmasına, ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmamasına ve özellikle mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, söz konusu makinedeki ayıplar ve eksikler incelenerek, Yargıtay kapatılan 15. Hukuk Dairesi'nin götürü bedelli sözleşmelerde eksik ve ayıplı işler bulunması durumunda iş bedeli hesaplanması ile ilgili emsal içtihatlarına uygun değerlendirmeler ve hesaplamalar yapılmasına göre, davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki istinaf itirazları yerinde görülmemiştir.
Davalı vekilinin icra inkar tazminatı verilmesine yönelik istinaf nedeninin incelenmesinde; İtirazın iptâli davalarında İcra ve İflas Kanunu'nun 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için, usulüne uygun şekilde yapılmış bir icra takibinin bulunması, borçlunun süresi içerisinde itiraz etmesi ve alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması gerekir. Burada, borçlu itirazının kötü niyetle yapılmış olması ve alacağın bir belgeye bağlanmış bulunması koşulları aranmaz. İcra inkâr tazminatı, hakkındaki icra takibine itiraz ederek durduran ve çabuk sonuçlandırılmasına engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Bu yasal koşullar yanında, takibe konu alacağın likit olması da zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut ise, ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir (HGK'nın 07.06.2006 tarihli ve 2006/19-295 Esas, 2006/341 Karar sayılı kararı).
Yukarıda belirtilen ilke ve kurallar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı yüklenici, iş bedelinden bakiye alacağının tahsili amacıyla davalı aleyhine başlattığı ilâmsız icra takibine davalı iş sahibi borçlunun haksız itiraz ettiğinden bahisle itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının tahsili talebinde bulunmuştur. Davalı karşı davacı ise, işin eksik ve ayıplı bir şekilde gecikmeli olarak teslim edildiğini, bu nedenle borçlu olmadığını, kendisinin alacağı bulunduğunu savunmuştur. Yapılan yargılama sürecinde icra takip dosyası getirilmiş, tarafların göstermiş oldukları kanıtlar toplanıp, bilirkişiden rapor alınmış, alacak-borç durumu yargılama sonucu alınan bilirkişi raporuna göre belirlenmiştir. Bu durumda dava konusu edilen alacak yargılamayı gerektirir özellik arzetmektedir. Alacak belirlenebilir ve hesaplanır nitelikte (likit) değildir. Bu nedenle davacı karşı davalının icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, kabulü yönünde hüküm kurulması doğru olmamıştır.
HMK.'nın 353/1-b-2. maddesinde, yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmişse "düzelterek yeniden esas hakkında" duruşma yapılmadan karar verilmesi gerektiği düzenlendiğinden, diğer bir ifade ile kanun koyucu, temyiz kanun yolunda Yargıtay tarafından verilebilen, yerel mahkeme hükmünün gerekçesinin değiştirilerek düzelterek onanması kararını, istinaf mahkemeleri için öngörmeyip, bu halde istinaf mahkemesince yeniden esas hakkında karar verilmesi gerektiğini düzenlediğinden, Dairemizce davalı karşı davacı vekilinin asıl davada hükmedilen icra inkar tazminatına yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile HMK.'nın 353/1-b-2. maddesi uyarınca aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı - karşı davalı vekilinin istinaf başvurusunun REDDİNE,
2-Davalı - karşı davacı vekilinin asıl davada hükmedilen icra inkar tazminatına yönelik istinaf başvurusunun KABULÜ İLE, Ankara 14. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/728 Esas, 2021/153 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-b.2. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Asıl dava yönünden; Asıl davanın davalısının, Ankara 22. İcra Dairesinin 2018/10957 Esas sayılı ilamsız icra dosyasına yaptığı itirazının İİK.nun 67/1.maddesi uyarınca KISMEN İPTALİ İLE, 64.783,74.TL asıl alacak, 705,95.TL faiz olmak üzere toplam 65.489,69 TL alacağa, takip tarihinden itibaren ticari temerrüt faizi işletilecek şekilde tahsili için TAKİBİN DEVAMINA, fazlaya ilişkin istemin reddine,
4-Davacı vekilinin icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE,
5-Karşı dava yönünden; karşı davacı - davalı tarafından açılan; cezai şart, mahrum kalınan kar ve sair kazanç kaybı ile tamir masrafları ve Ankara 5.Sulh Hukuk Mahkemesinin 2018/181 D. İş tespit dosyasından dolayı yapılan masraflara ilişkin taleplerini içeren karşı davasının REDDİNE,
6-ASIL DAVA YÖNÜNDEN:
a)Dava açılışında alınan 1.375,45 TL peşin harcın alınması gereken 4.473,60.TL harçtan düşülmesi ile eksik alındığı anlaşılan 3.098,15.TL harcın asıl dosya davalısından alınarak hazineye gelir kaydedilmesine,
b)Asıl davacının yargılama sırasında yapmış olduğu 237,50 TL tebligat ücreti, 2.250,00 TL bilirkişi ücreti, toplamı 2.523,40.TL'nin davanın kabul oranı dikkate alınarak hesaplanan 1.451,09.TL'si ile dava açılışında alınan 35,90 TL başvurma harcı ile 1.375,45 TL peşin harç toplamından oluşan 2.826,54.TL yargılama giderinin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,
c) Davacı taraf kendisi vekil ile temsil ettirdiğinden, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul miktarı üzerinden hesaplanan 9.313,66 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,
d)Davalı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 7.091,36 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-KARŞI DAVA YÖNÜNDEN:
a) Karşı dava için yatırılan 1.138,85.TL harçtan alınması gereken 44,40.TL başvurma harcı ve 59,30.TL karar ilam harcı düşülmesi ile fazla alınan 1.035,15.TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde karşı davacı Sudemed şirketine iadesine,
b) Karşı dava için karşı davacının yaptığı yargılama giderlerinin kendisi üzerinde bırakılmasına,
c) Karşı davada karşı davalı ... şirketi davada kendisini vekil ile temsil edildiği anlaşıldığından yürürlükte bulunan AAÜT'si uyarınca hesaplanan 1.079,60. TL vekalet ücretinin karşı davacıdan alınarak karşı davalı ... şirketine verilmesine,
8) Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider ve delil avansının HMK'nın 333. maddesi uyarınca karar kesinleştikten sonra Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesinin 5. maddesi dikkate alınarak, yatıran tarafa iadesine,
İstinaf incelemesi yönünden;
9-Davacı - karşı davalı taraftan asıl dava yönünden alınması gereken 80,70 TL istinaf karar harcından, peşin alınan 59,30 TL'nin mahsubu ile bakiye, 21,40 TL'nin davacı - karşı davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
10-Davacı - karşı davalı tarafından asıl dava yönünden yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile, 45,50 TL istinaf dosya gönderme masrafı olmak üzere toplam 207,60 TL yargılama giderinin kendisi üzerinde bırakılmasına,
11-Davalı - karşı davacı tarafından asıl dava yönünden yatırılan 1.118,40 TL istinaf karar harcı ile 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde kendisine iadesine,
12-Davalı - karşı davacı taraftan karşı dava yönünden alınması gereken 80,70 TL istinaf karar harcından peşin yatırılan 59,30 TL'nin mahsubu ile, bakiye 21,40 TL'nin davalı karşı davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
13-Davalı - karşı davacı tarafından karşı dava yönünden yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının kendisi üzerinde bırakılmasına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nun 362/1-a maddesi uyarınca KESİN olmak üzere 09/06/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
...