T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31. HUKUK DAİRESİ
(İnceleme aşamasında / Duruşmasız)
(HMK. 353/1-b-2 Kararın Kaldırılarak
Yeniden Hüküm Kurulmasına)
ESAS NO: 2021/433
KARAR NO: 2022/514
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 12/03/2021
NUMARASI: 2017/63 Esas - 2021/211 Karar
DAVACI:
VEKİLİ:
DAVALI:
VEKİLİ:
DAVANIN KONUSU: Eser Sözleşmesine Dayalı Alacak
KARAR TARİHİ: 18/05/2022
KARAR YAZIM TARİHİ : 22/05/2022
Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesine dayalı alacak istemine ilişkin davada mahkemece teminatların iadesine ilişkin davanın açılmamış sayılmasına, müspet ve menfi zarar istemlerinin reddine dair verilen karara karşı süresi içinde davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme neticesinde;
İDDİA:
Davacı vekili; müvekkili ile davalı arasında 26/05/2015 tarihli İTM:132, ... Trafo Merkezi Yapım İşine Ait Anahtar Teslim Birim Fiyatlı Taşeronluk İnşaat Sözleşmesi imzalandığını, davalı şirket tarafından Ankara 65. Noterliğinin 14/12/2015 tarih ve ... numaralı ihtarname ile sözleşmenin tek taraflı feshedildiğini, her ne kadar sözleşme içeriğinde işin teslimden itibaren 90 gün içinde bitirileceği yer almışsa da işin kapsamı ve mahiyeti göz önünde bulundurulduğunda 90 günlük süre içinde işin bitme imkanının bulunmadığını, fiili imkansızlık bulunduğunu, sözleşmenin süresi içinde ifa edilemediği gerekçesi ile davalı tarafça feshedildiğini, ancak yaşanan gecikmede davalı tarafın ihmalinin ve kusurunun olduğunu, 07/12/2015 tarihinde işin yürütülmesini engelleyen tüm sebepler ile davalı tarafça iletilmesi gereken belge ve proje onaylama işlerinin bildirilmesi talebini içeren ihtarnamenin e-posta yolu ile gönderildiğini, Tarsus 1. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2015/30 değişik iş sayılı dosyası ile 30/12/2015 tarihi itibariyle müvekkilinin yapmış olduğu işin ne kadarının yapıldığı ve işin hangi kısımlarının kaldığına yönelik bilirkişi tespit raporu hazırlandığını, Mersin 4. Noterliği kanalı ile gönderilen 29.01.2016 tarih ... yevmiye nolu ihtarname ile bilirkişi raporu göz önüne alınarak yapmış oldukları işlerin sözleşme bedeline tekabül eden kısmının şirketçe hesaplanması ve fatura kesmek üzere bildirilmesinin istendiğini, üstlenilen işin yapılacağı parselde kayma gerçekleştiğinin tespit edildiğini, parsel kayması nedeni ile 24 günlük zaman kaybı yaşandığını ileri sürerek, sözleşmenin haksız feshedildiğinin tespitine, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla müvekkilinin uğradığı müspet zarar için 9.000,00 TL ve menfi zarar için 1.000 TL olmak üzere toplam 10.000,00 TL'nin tahsiline ve sözleşme kapsamında davalı tarafa verilen teminatın iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA:
Davalı vekili; davacı şirketin basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğünün bulunduğunu bu nedenle imzalanan sözleşmede yer alan taahhüdün tecrübesizlik ve irade zayıflığından kaynaklanmasının düşünülemeyeceğini, davacıya 31.08.2015 ve 20.11.2015 tarihlerinde temerrüt uyarısı ve gecikme cezası konulu ihtarlar gönderdiklerini, buna rağmen işin tamamlanmadığını ve 08.12.2015 tarihli Durum Tespit Tutanağında herhangi bir çalışmanın yapılmadığının gösterildiğini, 14.12.2015 tarihinde sözleşmenin feshedildiğini, mücbir sebep hallerinin Yapım İşleri Genel Şartnamesinde sayıldığını, davacı şirketin iddialarının bu kapsamda yer almadığını, yine de müvekkili şirket tarafından fesih tarihine kadar zımnî olarak ek süre verildiğini, membran numunelerinin onayının beklenmesi için 5 takvim günü, Trafo Merkezi bina yerinin kayması nedeniyle 7 takvim günü, Trafo Temeli Tip proje değişikliği nedeni ile 15 takvim günü, Şalt sahası cihaz temelleri proje değişikliği nedeni ile 10 takvim günü, kablo kanalı çıkışlarının yetkililerce belirlenmesi için güzergah onayı alınması nedeni ile 14 takvim günü süre uzatımının şantiye şeflerince uygun görülerek davacı şirkete tanındığını ancak bu sürelerin eklenmesi ile dahi işin tamamlanmadığını, Tarsus 2. Sulh Hukuk Mahkemesi 2015/28 Değişik İş dosyası ile 21.12.2015 tarihi itibariyle sözleşmenin ne kadar ifa edildiği ve hangi iş kalemlerinin tamamlanmadığına yönelik açtıkları tespit davasında alınan bilirkişi tespit raporu esas alındığında müvekkili şirketin haklı feshi sonucu davacı tarafça ödenmesi gereken gecikme cezası, yapılmayan iş kalemlerine ilişkin olarak ödenmesi gereken tutar ve yine davacı şirketten alacaklı olan 3. kişilere müvekkili şirketçe davacıya daha sonra mahsup edileceği bildirimi yapılarak ödenen tutarları çerçevesinde davacı şirketin iddialarının aksine müvekkili şirketin alacaklı olduğunu savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; "taraflar arasında aktedilen sözleşme uyarınca işin toplam süresi yer teslim tarihinden itibaren 90 gün olup, davacının da kabul ettiği üzere yer teslimi 29.05.2015 tarihinde yapılmıştır. Buna göre işin bitim tarihi 26.08.2015'tir. Dosyada mevcut belgelerden dava konusu işle ilgili 5 adet hakediş düzenlendiği, ilk 3 hakedişin her iki tarafça imzalandığı, ... nolu hakedişlerde davacı taşeronun imzasının bulunmadığı, ... nolu hakedişin fesih hakedişi olarak düzenlendiği görülmektedir. ... nolu hakedişin 20.08.2015 tarihinde, taraflar arasındaki sözleşmeye göre belirlenen iş bitim tarihi olan 29.08.2015 tarihinden 9 gün önce düzenlendiği ve hakediş kapağında “süre uzatımı verilecektir” ibaresi bulunduğu, hakedişte sadece ... nolu ... binasında kısmi imalatların mevcut olduğu, sözleşmeye dahil olan diğer ünitelerde hiçbir imalat bulunmadığı anlaşılmaktadır. ... nolu hakediş kapağında 13.11.2015 tarihine kadar olan imalatların hakedişte bulunduğu belirtilmiş olup düzenlenme tarihi belirtilmemiştir. ... nolu fesih hakedişinde ise 18.12.2015 tarihine kadar olan imalatların hakedişte olduğu belirtilmiş düzenleme tarihi belirtilmemiştir. 5 nolu fesih hakedişinde 20.11.2015 tarihinden itibaren cezalı çalışıldığı, işin bitiş tarihinin 14.11.2015 (fesih tarihi) olduğu gerekçesiyle 25 günlük gecikme cezası kesildiği görülmüştür. Buradan, davalı yüklenicinin, iş bitim tarihini 20.11.2015 olarak kabul ettiği ve davacıya 85 gün ek süre verdiği anlaşılmaktadır. Gerçekten de, işin yürütülmesi esnasında, işin süresine etki edebilecek bazı hususların meydana geldiği ve bunun her iki tarafın da bilgisi dâhilinde olduğu ortadadır. Nitekim, davalı tarafça da, membran numunelerinin onayının beklenmesi için 5, trafo merkezi bina yerinin kayması nedeniyle 7, trafo temeli tip proje değişikliği nedeniyle 15, alt sahası cihaz temelleri proje değişikliği nedeni ile 10, kablo kanalı çıkışlarının yetkililerce belirlenmesi için güzergâh onayı alınması nedeniyle 14 takvim günü olmak üzere toplam 51 günlük ek sürenin takdir edildiği kabul edilmiştir. Bu 51 günün eklenmesi ile bulunan sürenin son günü, (29.08.2015 + 51 gün) 19.10.2015 tarihine denk gelemektedir. Ancak, davalı yüklenici tarafından 5 nolu fesih hakedişinde 85 gün ilave süre ile işin bitim süresi 20.11.2015'e kadar uzatılmıştır. Toplam iş süresi 90 gün olarak belirlenenmiş olmasına rağmen, kadastral kaymalar nedeniyle gecikmeler yaşandığı, projelerin protokol (sözleşme uyarınca) ile teslim edilmediği, projelerin işin bitim süresine 5 gün kala, yer teslim tarihinden itibaren 55 gün sonra, 85 gün sonra verildiği göz önüne alındığında; işin yürütülebilmesi için gerekli belge ve bilgilerin, projelerin taşerona verilmesinde davalı yükleniciden kaynaklı gecikmelerin olduğu, bu gecikmelerin varlığının davalı yüklenici tarafından da kabul edildiği ancak gecikmeye neden olan kadastral kayma, membran onayı vs. gibi olayların projelerin geç teslim edildiği sürede, başka bir deyişle diğer gecikme sebeplerinin projelerin teslim edilmediği süre içerisinde meydana geldiği anlaşılmaktadır. Bu sebeple son projenin verildiği tarihe kadar olan 85 günlük sürenin, süre uzatımı olarak verildiği, böylece dava konusu işin bitim tarihinin ilave sürelerle birlikte 20.11.2015 tarihi olduğu, davalı tarafından da zımni olarak 85 gün süre uzatımı verildiği ve iş bitim tarihi olarak 20.11.2015 tarihinin benimsendiği görülmektedir. Davacının, 85 gün ilave süre ile 20.11.2015 olan yeni iş bitim tarihinde işin bitiremediği, davalı yüklenicinin ihtarlarına rağmen işin tamamlanmadığı, bunun üzerine davalı yüklenici tarafından işin feshedildiği, davalının işi feshetmekte haklı olduğu anlaşılmıştır. Sözleşmenin 32. maddesi ve Y.İ.G.Ş’nin 47. maddesi uyarınca haklı fesih halinde; kesin teminatlar gelir kaydedilmeli, durum tespit tutanakları doğrultusunda fesih hakedişi düzenlenmeli, sözleşmenin fesih edilmesi sonucunda, Taşeron, sözleşme kapsamında yapılmayan işlerin, fesih karar tarihi itibariyle, teklif birim fiyatları ile belirlenecek parasal değerinin %25'ini, fesih nedeniyle müteahhide vermiş olduğu zarar ziyan karşılığı olarak kendisine tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içerisinde müteahhide ödemeli, fesih kesin hesabında önceki hakedişlerde yapılan %5 geçici kabul ve %5 kesin kabul kesintileri iade edilmeli ve gecikme cezası uygulanmalıdır.
01.02.2021 tarihli celsenin 1 nolu ara kararı ile davacı vekiline talep ettiği müspet ve menfi zararların hangi kalemlerden oluştuğunu ve bunları kuruşlandırmak için süre verilmiştir. Davacı vekili 12.02.2021 tarihli beyan dilekçesi ile; müspet zarar olarak sözleşmenin haksız feshi nedeniyle yoksun kaldığı kar, menfi zarar olarak ise üçüncü kişilerle sözleşme akdetme fırsatını kaçırmış olmaktan kaynaklanan kazanç kaybı olarak hasretmiştir. Davacının bu iki zarar kalemi dışında başkaca bir talebi bulunmamaktadır. Yapılan yargılama neticesinde sözleşmenin davalı yüklenici tarafından haklı nedenlerle feshedildiğine kanaat getirildiğinden davacının müspet ve menfi zarar istemleri yerinde bulunmamış, talep edilen zarar kalemleri de göz önüne alınarak fesih kesin hesabının düzenlenmesine de gerek duyulmamıştır. Öte yandan davacı tarafından, davalının üstlendiği işin süresinin 420 gün olmasına rağmen kendilerine 90 gün süre verildiği, firmaların tecrübesizliğinden yararlanılarak az süre verildiği, ... binasının 3 katlı olduğu kalıp alma sürelerinin 20 şer günden 60 gün olduğu, boya kataloglarının onaylanmadığı vb sebepler ileri sürülerek feshin haksız olduğu iddia edilmiştir. Davacı, tüzel kişi tacir olup, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli iş adamı gibi hareket etmesi gerekmektedir. Basiretli bir iş adamı gibi davranma yükümlülüğünün, objektif bir özen ölçüsü getirdiği ve tacirin ticari işletmesiyle ilgili faaliyetlerinde, kendi yetenek ve imkanlarına göre ondan beklenebilecek özeni değil aynı ticaret dalında faaliyet gösteren tedbirli, öngörülü bir tacirden beklenen özeni göstermesini gerekli kılmaktadır. Davacı inşaat firması olup, sözleşme konusu iş, inşaat imalatına ilişkindir. Dolayısıyla davacıdan beklenen, basiretli tacir gibi davranmak, sözleşme konusu işin verilen süre içinde yapılıp yapılamayacağını bilmek ve ona göre hareket etme yükümlüğüdür. Bu yükümlülük objektif özen ölçüsünün gerçekleştirilmesi demek olup, davacı taşeronun imalata için verilen sürenin az olduğuna ilişkin iddiasının yerinde olmadığına kanaat getirilmiştir. Kaldı ki; hükme esas alınan bilirkişi raporu ile de; sözleşme eki birim fiyat tariflerinde bulunan işlere bakıldığında 90 günlük sürenin bu işler için yeterli bir süre olduğu tespiti yapılmıştır.
Davacının, davalı tarafından verilen süre uzatımlarına ve yapılan ihtarlara rağmen dava konusu işi süresinde tamamlayamadığı, bu nedenle davalının dava konusu sözleşmeyi haklı nedenlerle feshettiği, sözleşme davalı tarafından haklı nedenlerle feshedildiğinden davacının müspet ve menfi zarar talep edemeyeceği" gerekçesi ile davacının teminatların iadesi istemine ilişkin davasının açılmamış sayılmasına, müspet ve menfi zarar istemleri yönünden davanın reddine karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; mahkemenin hükme esas aldığı 05/09/2018 tarihli bilirkişi raporu ve 25/11/2018 tarihli ek raporları yetersiz ve denetime elverişli olmadığını, dosyaya sundukları uzman görüşünün haklılıklarını ortaya koyduğunu, davalı tarafın ihmal ve kusurunun bulunduğunu, sözleşmenin feshinin haksız olduğunu bu nedenle, davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini ileri sürerek, yerel mahkemenin kararının istinaf incelemesi yapılarak kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
Dava, eser sözleşmesine ilişkin alacak istemine ilişkindir. Davacı taşeron davalı ise yüklenicidir. Mahkemece davacının teminatların iadesi istemine ilişkin davasının açılmamış sayılmasına, müspet ve menfi zarar istemlerinin reddine karar verilmiş olup, hüküm davacı tarafça istinaf edilmiştir.
İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Taraflar arasında imzalanan 26/05/2015 tarihli taşeron sözleşmesi başlıklı sözleşme ile davacı davalının yüklenimindeki ... trafo merkezinin inşaat işlerini üstlenmiştir. Davalı, davacının işi süresinde tamamlayamadığı gerekçesiyle sözleşmeyi feshetmiştir. Davacı feshin haksız olduğunu belirterek tazminat talep etmekte ayrıca verdiği teminatların da iadesini istemektedir. Mahkemece teminatların iadesi talebi konusunda davanın açılmamış sayılmasına, tazminat taleplerinin reddine karar verilmiş, hüküm davacı tarafça istinaf edilmiştir.
1- Davacı vekili dava dilekçesinde davalı tarafa verdiği teminatların iadesini de istemiş, mahkemece bu talebin açıklanıp kuruşlandırılması ve eksik harcın da yatırılması için süre verilmiş, davacı vekili süresi içinde talebini açıklayıp eksik harcı yatırmamıştır. Mahkemece bu talep konusunda harcı yatırılarak usulüne uygun olarak açılmış bir dava bulunmaması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken; davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi doğru olmamıştır.
2- Mahkemece yargılama aşamasında iki farklı heyetten bilirkişi raporu alınmış ikinci bilirkişi raporu doğrultusunda tazminat taleplerinin reddine karar verilmiştir. Mahkemece davacı taşeronun verilen süre uzatımlarına rağmen işi süresinde bitiremediği, fesihte tam kusurlu olduğu, davalı yüklenicinin sözleşmeyi feshetmekte haklı olduğu, davacının müspet ve menfi zarar talep edemeyeceği gerekçesiyle tazminat talebi reddedilmiştir. Yargıtay kapatılan 15. Hukuk Dairesi'nin 20/02/2020 tarih ve 2019/1902 Esas-2020/699 Karar sayılı bir kararında "Mahkeme tarafından davalının sözleşmeyi haksız olarak feshettiği kabul edilmiş ise de; alacağı yargılama sırasında temlik eden yüklenici ticari şirket olup, basiretli tacir olarak sözleşmenin ifa edileceği araziyi önceden inceleyip, sözleşme ve şartname hükümlerine göre işin ifasının mümkün olup olmadığı konusunda araştırma yapıp, gerekli özeni göstermesi gerekirken, bu özeni göstermediğinin anlaşıldığı gibi, sözleşmenin imzalanmasından sonra da ruhsat problemi konusunda davalı idareden 11.10.2012 tarihine kadar yardım talebinde bulunmayarak sürecin uzamasına sebebiyet verdiği, bu nedenlerle alacağı temlik eden yüklenicinin kusurlu olduğu, davalı idarenin de şartnameyi hazırlayarak ihaleye çıktığı arsayı sorunsuz bir şekilde ifaya hazır etmeyerek kusurlu olduğu, bu durumda mahkemece her iki tarafın ortak kusurlu olduğunun kabul edilmesi gerekirken sadece davalı idarenin kusurlu olduğunun kabul edilmesi doğru olmamıştır." İçtihatında bulunulmuştur. Somut olayda davacı taşeron makul süre içinde iş mahallinin işin yapılmasına uygun olmadığı hususunda davalı yükleniciyi uyarmadığı için kusurludur. Davalı yüklenici ise araziyi inşaat yapılmasına uygun bir şekilde teslim etmediği için kusurludur. Fesih tarafların ortak kusurundan kaynaklanmıştır. Yargıtay kapatılan 15. Hukuk Dairesi'nin yerleşik içtihatları ile sabit olduğu üzere, ortak kusuru halinde tarafların birbirlerinden tazminat talep etmeleri hukuken mümkün değildir. Dairemizce bu husus dikkate alınarak, davacının tazminat talebinin bu gerekçeyle reddedilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.
Yargıtay kapatılan 15. Hukuk Dairesi'nin 2017/1735 esas- 2017/4222 karar sayılı bir kararında da belirtildiği üzere, ortak kusur halinde sözleşme ilişkisinin tasfiye yoluyla sona erdirilmesi gerektiğinden kesin teminat mektubunun gelir kaydına karar verilemez. Bu durumda sözleşmenin teminatların iadesi ile ilgili maddesindeki kesin teminatın iadesi koşullarının oluşup oluşmadığı incelenerek bir karar verilmelidir. Ancak somut olayda davacı taraf, usulüne uygun bir şekilde ve harcı da ödeyerek, teminatların iadesi talebinde bulunmadığından, Dairemizce bu hususta bir hüküm kurulmamıştır.
HMK.'nın 353/1-b-2. maddesinde, yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmişse "düzelterek yeniden esas hakkında" duruşma yapılmadan karar verilmesi gerektiği düzenlendiğinden, diğer bir ifade ile kanun koyucu, temyiz kanun yolunda Yargıtay tarafından verilebilen, yerel mahkeme hükmünün gerekçesinin değiştirilerek düzelterek onanması kararını, istinaf mahkemeleri için öngörmeyip, bu halde istinaf mahkemesince yeniden esas hakkında karar verilmesi gerektiğini düzenlediğinden, Dairemizce davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilerek, HMK.'nın 353/1-b-2. maddesi uyarınca aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun REDDİNE,
2-Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/63 Esas, 2021/211 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-b.2. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Davacının teminatların iadesi istemine ilişkin davası hakkında karar verilmesine yer olmadığına,
4-Davacının tazminat taleplerinin REDDİNE,
5-Alınması gerekli 59,30 TL harcın, peşin alınan 170,78 TL harçtan düşümü ile bakiye 111,48 TL harcın kararın kesinleşmesinden sonra istek halinde davacıya iadesine,
6-Davalı taraf kendini vekille temsil ettirdiğinden AAÜT uyarınca hesaplanan 5.100,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak, davalıya verilmesine,
7-Davacının yaptığı yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,
8-Artan gider avansı bulunması halinde karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilgilisine iadesine,
İstinaf incelemesi yönünden;
12-Davacı taraftan alınması gereken 80,70 TL istinaf karar harcından peşin alınan 59,30 TL'nin mahsubu ile bakiye 21,40 TL'nin davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
13-Davacı tarafından yapılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ve 28,43 TL dosya gönderme masrafı olmak üzere toplam 190,53 TL davacı üzerinde bırakılmasına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 6100 Sayılı HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın taraflara tebliği tarihinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay'da TEMYİZ yolu açık olmak üzere 18/05/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...