T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31.HUKUK DAİRESİ
.... (İnceleme aşamasında/Duruşmasız)
(Kararın kaldırılarak dosyanın mahkemesine
gönderilmesi/HMK m.353/1-a.6)
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 26/06/2019
NUMARASI.....
KARAR YAZIM TARİHİ: 25/01/2022
Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak davasında mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dairemize gönderilen dosyanın yapılan istinaf incelemesi sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İSTEM;
Davacı vekili tarafından verilen 06/03/2014 havale tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalı şirket arasında 03/01/2011 tarihinde ... ... elektrik işlerinin malzemeli ve işçilikli yapımına ilişkin... imzalandığını, bu sözleşme gereğince müvekkili şirketin edimlerini yerine getirdiğini, müvekkilinin davalıdan değişik tarihlerde kesilen fatura karşılıkları olarak 191.250,00 TL alacağının bulunduğunu, sadece 15.600,00 TL tahsilat yapıldığını, geriye 175.649,99 TL alacaklarının kaldığını, müvekkili şirketin bu alacağına istinaden noter aracılığı ile 16/05/2012 tarihinde davalıya ihtarname gönderdiğini, ihtarnamenin karşı tarafa tebliğ edildiğini, ancak borcun ödenmediğini belirterek fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 50.000,00 TL'nin ihtarnamenin tebliğ tarihi olan 05/07/2012 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
YANIT:
Davalı vekili tarafından verilen 14/04/2014 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle; müvekkili ile davacı taraf arasında alt yüklenicilik sözleşmesi olduğunu, ancak kesin hak ediş yapılmadığı için alacağın muaccel hale gelmediğini, davanın nitelik itibariyle belirsiz alacak davası olarak açılmasının mümkün olmadığını, bu nedenle davanın öncelikle usulden reddine karar verilmesi gerektiğini, aksi durumda taraflar arasındaki sözleşmenin 23. maddesi gereği, taraflar arasındaki ihtilafta sadece davalı işverenin defter ve kayıtlarının delil olarak incelenebileceğini, davacı tarafından davalıya fatura edilmiş bir alacak bulunmadığını ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 26/06/2019 tarih 2014/759 Esas ve 2019/599 Karar numaralı kararında özetle; dava, eser sözleşmesine dayalı açılan alacak isteminden ibarettir.
Eser sözleşmesi karşılıklı edimler içeren bir sözleşme olup, yüklenicinin eseri meydana getirdiğini, iş sahibinin de kendisine teslim edilen esere bedel ödediğini usulünce ispat etmesi gerekir.
Davacı vekili dosyanın 13/11/2014 tarihli celsesinde dava değerini 50.000,00 TL'den 175.649,99 TL'ye artırılmış ve buna ilişkin harç ikmalini de yapmıştır.
Mahkememizce taraf delilleri toplanarak taraflarca dosyaya sunulan noter ihtarnameleri, ibraz edilen faturalar, ödeme belgeleri, düzenlenen tutanaklar, taraflar arasındaki taşeron sözleşmesi, dava dışı ...... arasında imzalanan ana sözleşme ve ekleri ile hakediş dosyası getirtilerek incelenmiş, taraf defterleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş, dosyamız kapsamında 06/06/2015 kök ve 11/06/2016-25/07/2017-06/09/2018 tarihli ek raporlar ile 08/04/2019 tarihli bilirkişi raporu alınmıştır.
Dosya kapsamında 06/06/2015 kök ve 11/06/2016-25/07/2017-06/09/2018 tarihli ek bilirkişi raporlarına taraf vekillerinin itirazları üzerine mahkememizce elektrik-elektronik mühendisi bilirkişi, mali müşavir bilirkişi, hukukçu bilirkişi tarafından oluşturulan bir başka heyet ile inceleme yapılması istenilmiş, 08/04/2019 tarihli 2.bilirkişi heyet raporunda, davacı nam ve hesabına yapılan ayrıca taraflar arasındaki sözleşmenin m.15.B.11: “Alt yüklenici/taşeron işçilerinin yamak, çay, su, ulaşım vs. her türlü giderlerini karşılamakla yükümlüdür.” hükmü gereğince taraflar arasındaki ihtilaf konularından biri olan 45.912,96 TL yemek faturası ve .... primi ödemeleri yönünden, ayrıntılı inceleme yapılması istenmiş, 2.bilirkişi heyet raporunda özetle; taraf defter ve belgeleri üzerinde yapılan incelemede, davacı tarafından davalı adına yapılan işler karşılığında 1.594.690,31 TL fatura kesildiğini, buna karşılık davalı tarafından 1.619.539,96 TL ödeme yapıldığını, cari hesaba göre 24.849,65 TL fazla ödeme olduğu, davacının toplam hakedişinden yapılan kesintinin 191.249,99 TL olduğu, davacı nam ve hesabına 3. kişilere yaptırıldığı anlaşılan eksik ve kusurlu işler bedelinin KDV dahil 34.257,49 TL tutarında olduğu, davacı tarafından kabul edilen tutarın 11.000,00 TL olduğu, toplam tutarın davacı alacağından düşülmesi gerektiği, davacı nam ve hesabına yapılan SGK prim ödemesinin 5.961,58 TL olduğu, yemek bedeli olarak fatura edilen 45.912,96 TL yemek vs. gideri faturası üzerinde yapılan incelemede şantiyede çalışan işçi sayısı ve önceki faturalarda yer alan işçi başına ödenen yemek ücreti ortalaması alındığında bu faturanın 27.750,60 TL'sinin davacı alacağından mahsubu gerektiği, davacı alacağından mahsubu gerekenlerin toplamının 92.819,32 TL olduğu, davacı taşeronun bakiye 98.430,67 TL alacağı olduğunun bildirildiği görülmüştür.
Mahkememizce hükme esas alınan 08/04/2019 tarihli bilirkişi heyet raporuna yapılan ve mahkememizce de kabul gören tespitlere göre; davacının dava konusu itibariyle kısmi dava açmasında hukuken bir engel bulunmadığı, davacı nam ve hesabına yapılan ayrıca taraflar arasındaki sözleşmenin m.15.B.11: “Alt yüklenici/taşeron işçilerinin yamak, çay, su, ulaşım vs. her türlü giderlerini karşılamakla yükümlüdür.” hükmü gereğince taraflar arasındaki ihtilaf konularından biri olan 45.912,96 TL yemek faturasının tespit edilen miktarı ile SGK primi ödemelerinin de davacı alacağından mahsubunun gerektiği, davacı tarafından davalı adına yapılan işler karşılığında 1.594.690,31 TL fatura kesildiği, buna karşılık davalı tarafından 1.619.539,96 TL ödeme yapıldığı anlaşılmış, cari hesaba göre 24.849,65 TL fazla ödeme olduğu, davacının toplam hakedişinden yapılan kesintinin 191.249,99 TL olduğu, davacı nam ve hesabına 3. kişilere yaptırıldığı anlaşılan eksik ve kusurlu işler bedelinin KDV dahil 34.257,49 TL tutarında olduğu, davacı tarafında kabul edilen tutarın 11.000,00 TL olduğu, davacı nam ve hesabına yapılan SGK prim ödemesinin 5.961,58 TL olduğu, yemek bedeli olarak fatura edilen 45.912,96 TL yemek vs. gideri faturası üzerinde yapılan incelemede şantiyede çalışan işçi sayısı ve önceki faturalarda yer alan işçi başına ödenen yemek ücreti ortalaması alındığında bu faturanın 27.750,60 TL'sinin davacı alacağından mahsubu gerektiği kanaatine varılmış, davacı alacağından mahsubu gerekenlerin toplamının 92.819,32 TL olduğu, davacı taşeronun bakiye 98.430,67 TL alacağı olduğu anlaşılmış, Ankara 57. Noterliği'nin ihtarname tebliğ tarihine göre verilen 7 gün süresinin dolması ile 31/05/2012 tarihinde temerrüdün gerçekleştiği ancak davacının dava dilekçesinde 05/07/2012 tarihinden itibaren temerrüt faizi talep ettiği başlangıçta davalıya ihtar keşide edildiği için davacının hüküm altına alınan tüm alacağı yönünden temerrüt tarihi itibariyle faiz isteyebileceği, davacının avans faizi talebinin tarafların tacir olması nedeniyle uygun görülerek davanın kısmen kabulüne, 98.430,67 TL'nin 05/07/2012 temerrüt tarihinden itibaren hesaplanacak değişen oranlı avans faiziyle birlikte davalıdan alınıp davacıya ödenmesine, fazla istemin reddine dair karar verildiği görülmüştür.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davalı vekili 09/10/2019 havale tarihli istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde özetle; davanın kısmen kabulüne dair verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, daha önce aşamalardaki beyanları ile cevap dilekçesindeki beyanlarını aynen tekrar ettiklerini, yani özetle; davanın belirsiz alacak davası olarak açılmasında hukuki yarar bulunmadığını, bu sebeple öncelikle davanın usulden reddi gerektiğini,
Mahkeme tarafından hükme esas alınan 08/04/2019 tarihli bilirkişi raporunda davacının alacağından mahsup edilmesi gereken kalemlerin eksik hesaplandığını, bu nedenle hatalı şekilde müvekkilinin davacıya borçlu olduğu yönünde tespit yapıldığını, bilirkişi raporuna itiraz dilekçelerinde ve önceki beyanlarında da belirttikleri üzere hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının alacağından mahsup edilmesi gereken kalemlerin eksik hesaplandığını, davanın açıldığı tarihte kesin kabul işlemi henüz tamamlanmadığından davacının müvekkili şirketten kesin teminat alacağı bulunmadığını, kesin teminatın iade koşullarının sözleşmenin 21/1.maddesinde hüküm altına alındığını, yüksek Yargıtay içtihatlarıyla da sabit olduğu üzere her davanın açıldığı tarihteki hukuki ve maddi olgulara göre sonuçlandırılması gerektiğini, eldeki davanın 03/03/2014 tarihinde açılmış olup bu tarihte yukarıda yazılı sözleşme maddesine uygun olarak kesin kabul komisyonu tarafından onay işleminin yapılmadığını, komisyon tarafından yapılan kabul işleminin tarihinin 23/05/2014 olup, davanın açıldığı tarihte kesin kabul işlemleri tamamlanmadığından ve davacının müvekkili şirketten alacağı olup olmadığının hesap kesme işlemleri sonunda belli olacağından davacının muaccel ve likit haline gelmiş talep edilebilir bir alacağı bulunmadığını, dolayısıyla mahkemece hükme esas alınan rapordaki davacının 191.249,99 TL nakdi teminat alacağı olduğuna ilişkin yapılan tespitin ve buna yönelik mahkemece verilen kararın hukuka aykırı olduğunu, yine müvekkili tarafından ödenmiş olan ve davacının alacağından 45.912,96 TL olarak mahsup edilmesi gereken yemek giderinin hatalı bir şekilde 27.750,60 TL olarak mahsup edildiğini, buna dair ayrıntılara dilekçelerinde yer verdiklerini,
Müvekkili şirket tarafından davacı şirketin hesabına yaptırılan işlerle ilgili sunulan faturaların büyük bir kısmının hükme esas alınan bilirkişi raporunda hesaplamaya dahil edilmediğini, bu faturalardan sadece 6 tanesinin hesaplamaya dahil edildiğini ve 6 adet fatura bedeli yönünden 34.257,46 TL'lik tutarın davacı alacağından mahsup edildiğini, buna dair yapılan hesaplamaların da hatalı olup yine ayrıntılarına istinaf dilekçelerinde yer verdiklerini ve bu sebeple müvekkili şirketin davacı şirketten nama ifa kapsamında bakiye 103.278,31 TL alacağı bulunmakta iken mahkemece davacının kabulünde bulunan 11.000,00 TL'nin mahsubu ile 23.257,49 TL alacağın mahsubuna karar verilmiş olmasının gerçeklerle uyuşmadığını,
Davacı tarafın ticari defterlerinin usulüne uygun olarak tutulmuş olmadığını, bu sebeple davacı ticari defterlerinin delil olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığını, buna rağmen mahkemece davacı ticari defter kayıtlarının dikkate alınmasının hukuka aykırı olduğunu, yine davacı tarafından ıslah edilen kısım açısından faizin ıslah tarihinden itibaren işlemesi gerekmekteyken yerel mahkemece verilen kararda faizin temerrüt tarihinden itibaren işletilmiş olmasının da hukuka aykırı olduğunu,
Tüm bu nedenlerle istinaf başvurularının kabulü ile Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/759 Esas-2019/599 Karar sayılı kararının ortadan kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
Davacı vekili 22/10/2019 havale tarihli davalı vekilinin istinaf kanun yolu başvuru dilekçesine karşı dosyaya sunduğu cevap dilekçesinde özetle; davalı vekilinin istinaf başvuru dilekçesinde yazılı hususları kabul etmediklerini, istinaf başvuru sebeplerinin hukuki dayanağının bulunmadığını, ayrıntılarını dilekçelerinde açıkladıklarını, bu sebeplerle davalı vekilinin istinaf başvurusunun usulden ve esastan reddine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355.maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda;
Dava, taraflar arasında düzenlendiği anlaşılan eser sözleşmesi mahiyetindeki 03/01/2011 tarihli "... Elektrik İşlerinin Malzemeli ve İşçilikli Yapımına İlişkin Alt Yüklenici Sözleşmesi'' konulu taşeronluk sözleşmesinden kaynaklanmakta olup davacı taşeron vekili eldeki dava ile müvekkili davacının sözleşme gereği tüm edimlerini yerine getirerek işi davalı yükleniciye teslim ettiğini ancak nakit teminat kesinti tutarlarının müvekkiline iade edilmediği belirterek müvekkili davacının hak edişlerinden yapılan nakit teminat kesinti tutarlarının temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı taşeron, davalı yüklenicidir.
Davalı yüklenici vekili davaya cevabında, öncelikle belirsiz alacak davası açılmasının mümkün olmadığını, zira alacağın dava tarihi itibariyle tutarının hesaplanmasının mümkün olduğu hallerde davacının belirsiz alacak davası açmasında hukuki yarar bulunmadığını, bu sebeple öncelikle davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiğini, esas yönünden ise taraflar arasındaki alt yüklenicilik sözleşmesi uyarınca kesin hak ediş yapılmadığı için nakit teminat kesintilerinden kaynaklı davaya konu alacağın dava tarihi itibariyle henüz muaccel olmadığını, bu nedenlerle davanın esas yönünden de reddi gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
Mahkemece yapılan yargılama sonucunda iki farklı heyetten rapor alınmak suretiyle ve son olarak alınan 08/04/2019 tarihli bilirkişi kurulu raporuna istinaden taraf defterlerinin davacı taşeron tarafından düzenlenen faturalar ile davalı yüklenici tarafından yapılan ödemeler konusunda örtüştüğü, uyuşmazlığın davalı nezdinde bulunan nakit teminat kesinti tutarlarından yapılması gerekli kesintiler konusunda toplandığı, son bilirkişi kurulu raporunun hüküm vermeye yeterli olması nedeniyle bu rapordaki belirlemelere göre davalı tarafından davacı adına SGK'ya yapılan ödemeler, yine davacı taşeron adına yapılan yemek harcamaları ile dava konusu şantiyede davacının taahhütündeki işlerden ayıp ve eksik işlerin giderilmesi amacıyla davacı namına üçüncü kişilere yaptırıldığı anlaşılan fatura bedellerinin davacı taşeronun nakit teminat kesintisi tutarlarından mahsubu gerektiği, mahsubu gereken toplam harcama tutarının 92.819,32 TL olduğu, bu tutarın davacı taşeronun 191.249,99 TL'lik nakit teminat kesintisi alacağından mahsubu sonucunda davacının davalıdan bakiye alacağının 98.430,67 TL olduğu sonucuna varılarak davanın kısmen kabulüne, 98.430,67 TL alacağın 05/07/2012 temerrüt tarihinden itibaren hesaplanacak değişen oranlı avans faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine dair karar verilmiş, bu karara karşı davalı vekilince yukarıda belirtilen gerekçelerle istinaf yoluna başvurulmuştur.
Öncelikle davalı vekilinin hem davaya cevabında hem de istinaf başvuru dilekçesinde ileri sürdüğü, eldeki davanın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağından davanın öncelikle hukuki yarar dava şartı yokluğu sebebiyle reddi gerektiği yönündeki itirazlarının dairemizce değerlendirilmesi gerekmiştir.
6100 sayılı HMK'da dava türlerine ilişkin kısımda yer verildiği üzere, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir (HMK 107/1). Kısmi davanın düzenlendiği HMK 109/1. maddeye göre talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir. Bir başka deyişle, kısmi dava, davacının aynı hukuki ilişkiden kaynaklanan alacağının veya hakkının tümünü değil bir kısımnı talep ederek açtığı davadır. Kısmi dava konusunda; talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmının da dava yoluyla ileri sürülebileceği (109/1), dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılmasının, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmediği (109/3) belirtilmiştir. Maddenin 2. fıkrasında; talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamayacağı düzenlemesi mevcut iken bu fıkra 11.04.2015 tarihinde yürürlüğe giren 6644 sayılı Kanun'un 4. maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır.
2. fıkra yürürlükte iken, maddenin olumsuz anlamına göre, talep konusunun miktarı taraflar arasında tartışmalı ise veya açıkça belirli değil ise kısmi dava açılması mümkündür. Buradaki belirlilikten anlaşılması gereken talep edilen miktarın belli olması olmayıp, davacının talep edebileceği gerçek alacak miktarının belli olmasıdır. Bu şekli bir belirlilik olmayıp maddi, yani hakkın özü itibarıyla belirliliktir. Bu nedenle istenen alacak miktarının belli olması şekli bir belirlilik olup, HMK 109/2. madde anlamında hakkın özü itibarıyla aranması gereken yani kısmi dava açılmasına engel olan bir belirlilik değildir.
Konuya dava şartları yönünden bakıldığında: "Bir hususun dava şartı olup olmadığı, onun niteliğinden anlaşılır. Bir hususun (durumun) varlığı veya yokluğu, mahkemenin davayı inceleyip karara bağlamasına engel oluyor ve hakim o hususu kendiliğinden gözetmekle yükümlü ise, o husus bir dava şartıdır." (Baki Kuru, Ramazan Arslan, Ejder Yılmaz Medeni Usul Hukuku 22. baskı 2011 sf:257) Mülgâ 2. fıkradaki, talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamayacağı düzenlemesi davanın incelenip karara bağlanmasına engel olan ve hakimin kendiliğinden gözetmesi gereken husus olduğundan dava şartı niteliğindedir.
Dava şartı noksanlığı, mahkemece, davanın esasına girilmesinden önce fark edilmemiş, taraflarca ileri sürülmemiş ve fakat hüküm anında bu noksanlık giderilmişse, başlangıçtaki dava şartı noksanlığından ötürü, dava usulden reddedilemez (HMK m. 115/3). Maddede hüküm anında noksanlığın giderilmesinden söz edilmiş ise de, dava şartı noksanlığı veya noksanlığın tamamlanıp tamamlanmadığı, yasa yolu aşamasında hatta bozma kararından sonra dahi dikkate alınmalıdır. Örneğin tasarrufun iptali davasında aciz vesikası bulunması dava şartı ise de bu noksanlığın temyiz aşamasında dahi tamamlanabileceği, 17. HD'nin 27.09.2007 T. 2007/3309 E. 2007/2815 K. ve 15. HD'nin 02.05.2005 T. 2004/7075 E. 2005/2686 K. sayılı kararlarında da belirtildiği üzere Yargıtay uygulamasında kabul edilmektedir.
Yargıtay HGK'nın 22.03.1995 T. 1994/5-835 E. 1995/215 K. 03.03.1993 T. 1992/773 E. 1993/82 K. ve 31.05.1995 T. 1995/14-371 E. 1995/566 K. sayılı kararlarında da; dava şartlarının, davanın açıldığı tarihten hükmün kurulduğu tarihe kadar aynen bulunması temel bir kural olduğu, hâkimin davanın başında dava şartlarının mevcut bulunup bulunmadığını kendiliğinden (re'sen) araştırmak zorunda olduğu, bir dava şartının bulunmadığını tesbit etmesi halinde işin esasına girmeden davayı usul yönünden red etmesi gerektiği, ancak bu yön ihmal edilmiş ve işin esasına girilmiş olması halinde, dava görülmekte iken başlangıçta noksan bulunan dava şartı da gerçekleşmiş ise artık davanın, usulden red edilmeyip esastan tetkikle çözüme ulaştırılması gerektiği, nitekim, doktrindeki baskın görüşün de bu yolda olduğu belirtilmiştir. Bu kararlarda da yer verilen öğreti görüşü; "bir dava şartının noksan olmasına rağmen esasa girilmiş ve dava sırasında o dava şartı noksanlığı ortadan kalkmış ise hüküm anında bütün dava şartları tamam olduğundan davanın esası hakkında bir karar verilir. Dava, dava şartlarının başlangıçta noksan olduğu gerekçesi ile usulden red edilemez" şeklindedir (Prof. Dr. Baki Kuru, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu adlı kitabı,1979 bası, cilt-1, sh. 899).
Uyuşmazlık Mahkemesi'nin (Hukuk Bölümü) 13.4.2009 T. 2009/56 E. 2009/95 K. ve 07.06.2010 T. 2010/94 E. 2010/134 K. sayılı kararlarında da "diğer taraftan, dava görevsiz mahkemede açılmış, bu sırada yapılan bir kanun değişikliği ile görevsiz mahkeme o dava için görevli hale gelmiş ise, mahkeme, artık görevsizlik kararı veremeyip (yeni kanuna göre görevli hale geldiği için) davaya bakmaya devam etmesi gerektiği belirtilmiş olmakla dava şartının sonradan tamamlanabileceği görüşüne dayanılmıştır.
HMK 109/2. maddedeki düzenleme dava şartı niteliğinde bulunduğundan, dava şartını ortadan kaldıran yasa değişikliğinin eldeki davalara uygulanarak dava şartı engelinin ortadan kalktığı kabul edilerek esastan inceleme yapılması mümkündür.
Bu noktada yasa değişikliğinin geçmişe etkili olup olmadığı konusu üzerinde de durmak gerekir. "...Yürürlüğe giren bir kanunun geriye yürüyüp yürümeyeceği (geçmişe etkili olup, olamayacağı) konusunda mevzuatımızda genel bir hüküm yoktur. Ancak, toplum barışının temel dayanağı olan hukuka ve özellikle kanunlara karşı güveni sağlamak ve hatta, kanun koyucunun keyfi hareketlerine engel olmak için, öğretide, tersini öngören bir hükmü kendi bünyesinde taşımayan bir kanunun kural olarak geriye yürümeyeceği (geçmişe etkili olamayacağı) esası kabul edilmiştir. Buna göre, gerek Özel Hukuk ve gerekse Kamu Hukuku alanında, kural olarak her kanun, eğer tersini öngören bir hüküm taşımıyorsa, ancak yürürlüğe girdiği tarihten sonraki zamanda meydana gelen olaylara ve ilişkilere uygulanır; o tarihten önceki zamana rastlayan olaylara ve ilişkilere uygulanmaz. Hukuk güvenliği bunu gerektirir.
Kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralının istisnaları da vardır. Bunlardan birini, beklenen (ileride kazanılacağı umulan) haklar oluşturmaktadır. Diğerini ise; kamu düzeni ve genel ahlaka ilişkin kurallar oluşturmaktadır. Bu iki halde kanunların geriye yürümesi söz konusudur. Ayrıca; Yargılama Hukukunu düzenleyen (usul hukukuna ilişkin) kanunlar da, ilke olarak geçmişe etkilidir (Prof. Dr. Necip Bilge, Hukuk Başlangıcı, 14. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 2000, sh: 193-194; Prof. Dr. A.Şeref Gözübüyük, Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları, 18. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 2003, sh: 73). Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 09.03.1988 tarih ve 1987/2-860 E, 1988/232 K; 13.10.2004 tarih ve 2004/10-528 E, 2004/533 K; 06.04.2005 tarih ve 2005/10-183 E, 2005/241 K; 06.02.2008 gün ve 2008/3-60 E, 2008/94 sayılı kararları da aynı yöndedir..." (HGK. 20.02.2008 T. 2008/13-160 E, 2008/147 K.).
Bu durumda, HMK 109/2. maddenin kaldırılması suretiyle yapılan değişiklik usul kuralına ilişkin olduğundan görülmekte olan davalarda da uygulanması gerekmektedir.
Öte yandan HMK'nın 33. maddesi gereğince hakim, Türk hukukunu resen uygulayacağından maddi vakıaları ileri sürüp kanıtlamak taraflara, hukuki niteleme hakime aittir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 02.03.2016 gün 2014/15-439 Esas 2016/207 Karar, 15. H.D.'nin 10.07.2013 gün 2012/6728 Esas 2013/4521 Karar, 2019/3047 Esas-2020/2498 Karar
sayılı ilâmları).
Somut olayda dava belirsiz alacak davası olarak açılmış ise de değer gösterildiği ve alacak miktarı belirlenebilir olduğundan davanın belirsiz alacak davası olarak görülmesi mümkün değil ise de hukuki niteleme hakime ait olduğundan ve davacı 50.000,00 TL'lik davasını aynı hukuki ilişkiden kaynaklanan ve tartışmalı olan alacağın bir kısmını isteyerek açtığı ve alacağın tamamı da tartışmalı olduğundan bu talebi 6100 sayılı HMK'nın 109. maddesinde düzenlenen kısmi dava olarak görüldüğü dairemizce kabul edildiğinden davalı vekilinin bu yöndeki istinaf gerekçesinde isabet görülmemiştir.
Yine davalı vekili esasa cevap süresi içerisinde sunmuş olduğu cevap dilekçesinde ve aşamalardaki beyanları ile istinaf dilekçesinde dava tarihi itibariyle davanın konusu oluşturan nakit teminat kesinti tutarlarının iadesinden kaynaklanan alacağın muaccel olmadığını, bu sebeple muaccel olmayan alacağa ilişkin olarak açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiş, mahkemece davalı vekilinin bu savunması hukuki dinlenilme hakkı çerçevesinde değerlendirilmeden dava tarihi itibariyle alacağın muaccel olduğu kabul edilmek suretiyle dava esastan sonuçlandırılmıştır.
6100 sayılı HMK'nın 24. maddesinde” (1) Hâkim, iki taraftan birinin talebi olmaksızın, kendiliğinden bir davayı inceleyemez ve karara bağlayamaz. (2) Kanunda açıkça belirtilmedikçe, hiç kimse kendi lehine olan davayı açmaya veya hakkını talep etmeye zorlanamaz. (3) Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri dava konusu hakkında, dava açıldıktan sonra da tasarruf yetkisi devam eder.” hükmü bulunmaktadır. Bu hüküm uygulamada “tasarruf ilkesi” olarak adlandırılmakta ve yasal istisnalar haricinde mahkemelerin,tarafların talebi olmadan inceleme ve karar verme yetkisi bulunmadığını ifade etmektedir. Yine bu hüküm gereği her davanın dava tarihine göre değerlendirilmesi zorunlu olup incelemenin dava tarihi itibariyle yapılması gereklidir.
Öte yandan 6100 sayılı HMK'nın 26/1 maddesinde” Hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir.” hükmü bulunmaktadır. Medeni hukuk yargılamasına hâkim olan ilkelerden biri taleple bağlılık ilkesidir. Bu ilke HMK’nın 26’ncı maddesinde açıkça ifade edilmiştir. Buna göre, hâkim tarafların talepleri ile bağlıdır. Kanunlarda gösterilen sınırlı sayıdaki istisnalar bir kenara bırakılacak olursa talepten fazlasına veya talepten başka bir şeye karar veremez. Fakat hâkimin duruma göre talep sonucundan daha azına karar vermesinin önünde engel yoktur.
Bazı durumlarda hâkim tarafların talebiyle bağlı değildir. Bu durumlar kanunda açıkça belirtilmiştir. Taleple bağlılık ilkesi özü itibariyle hâkimin, tarafların talebiyle bağlı olduğunu ifade eder. Taleple bağlılık ilkesinin taşıdığı ilk anlam; tarafın talep etmediği husus hakkında mahkemenin karar veremeyeceğidir. Buna göre tarafın neyi talep edip etmediği ve hâkimin ne hakkında karar verip veremeyeceği dava dilekçesine bakılarak tespit edilir. Bu tespitin konusunu, istenilen hukuki sonuç oluşturur. Bu itibarla hâkimin karar verme sınırı dava dilekçesi ile belirlenmiş olur. Taleple bağlılık ilkesinin taşıdığı ikinci anlam ise; tarafın talebinden fazlasına mahkemece karar verilememesidir (HMK m.26). Taleple bağlılık ilkesine yüklenen bu anlam aynı zamanda 24’üncü maddede ifade edilen “tasarruf ilkesi” ve 25’inci maddesinde yer alan “taraflarca getirilme ilkesi” ile de bağlantılı ve uyumludur. Nihayet taleple bağlılık ilkesinin bir diğer anlamı ise; hâkimin talep edilenin dışında, farklı bir şeye karar verememesidir. Talep edilenden farklı bir şeye karar verememe, dilekçenin talep sonucu kısmı ile verilen hükmün sonuç kısmının karşılaştırılması suretiyle tespit edilir.
Bununla birlikte taleple bağlı olma, yargılama sonucunda davacının talep ettiği haktan daha azına sahip olduğunun belirlenmesi durumunda uygulanmaz (HMK m. 26). Talepten azına karar verme “çoğun içinde az da vardır” esasına dayanmaktadır. Bu kural ise davacının talep sonucu ile aynı nitelikte olan daha azına karar vermeyi ifade etmektedir. Nitekim dava açıldığında davacının talebi maddi hukukta karşılığa sahip olduğu oranda mahkemeden hukuki koruma sağlanmasıdır (15.H.D.'nin 2019/1234 Esas-2019/3335 Karar sayılı ilâmı).
Bu yasal dayanak ve anlatımlar ışığında somut olayımıza gelince; davacı taraflar arasındaki taşeronluk sözleşmesi uyarınca düzenlenen hak edişlerden kesilen nakit teminat kesinti tutarlarının iadesi talebinde bulunmuş, davalı vekili cevabında nakit teminat kesinti tutarlarının davacı taşerona iade edilmesi koşullarının sözleşmede düzenlenmiş olduğunu, dava tarihi itibariyle taraflar arasında kesin hak ediş düzenlenmediğinden dava tarihi itibariyle alacağın muaccel olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
Mahkemece davalı vekilinin bu savunması üzerinde durulmadan dava tarihi itibariyle davacının nakit teminat kesintisi tutarlarından dolayı alacağının muaccel olduğu kabul edilmek suretiyle bu alacaktan mahsubu gereken tutarlar konusunda bilirkişi kurullarından iki farklı rapor alındıktan sonra son tarihli bilirkişi kurulu raporuna itibar edilmek suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de mahkemece dava tarihi itibariyle muaccel olmayan bir alacağın kabulüne karar verilmiş olması halinde verilen hüküm az yukarıda anlatılan tasarruf ilkesi ve taleple bağlılık ilkesine aykırı olacak ve bu şekilde dava tarihinde muaccel olmayan bir alacak için tahsil hükmü kurulmuş olacaktır. Talep olmayan bir konuda karar verilmesi Yargıtay'ın yerleşmiş içtihatlarında ve Hukuk Genel Kurulu içtihatlarında sürekli vurgulanan ve vazgeçilmez ilke olarak belirlenen durum olarak karşımıza çıkmaktadır.
Bu durumda mahkemece öncelikle taraflar arasındaki sözleşme hükümleri ile bu sözleşmenin eki durumundaki ana sözleşme ve ekleri birlikte değerlendirilerek ve dava dışı idaredeki dava konusu işin ihalesine ilişkin tüm evrak ve belgeler, varsa geçici ve kesin hak ediş belgeleri, getirtilerek dava tarihi itibariyle davaya konu nakit teminat kesinti alacağının muaccel olup olmadığının tespiti gerekir. Bu değerlendirmeye göre davaya konu alacağın dava tarihi itibariyle muaccel olduğunun belirlenmesi halinde davacı taşeronun dava tarihi itibariyle talep edebileceği nakit teminat kesinti tutarı, her iki tarafın delilleri de birlikte değerlendirilerek teknik bilirkişiden rapor alınmak suretiyle hesaplanmalıdır.
Taraflar arasındaki sözleşmenin ekleri arasında ana sözleşme ile bu sözleşmenin eklerinden olan ''Yapım İşleri Genel Şartnamesi'' de sayıldığından Yapım İşleri Genel Şartnamesi, sözleşmenin eki niteliğindedir. Anılan şartnamenin 40. maddesine göre yüklenicinin(taşeronun), geçici hak edişlere itirazı olduğu takdirde itirazlarının neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri idareye vereceği ve bir örneğini de hak ediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hak ediş raporunu ''idareye verilen... tarihli dilekçemde yazılı ihtirazi kayıtla'' cümlesini yazarak imzalaması gerekmektedir. Çünkü, anılan şartnamenin 40. maddesi hükmü ''delil sözleşmesi'' niteliğindedir. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde, hak edişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır. Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 40. maddesine göre geçici kabulden sonra işin kesin metraj ve hesapları çıkarılmakta, kesin kabulden sonra da kesin hak ediş düzenlenmektedir. Usulüne uygun itiraz vaki olmadığı sürece çıkarılan kesin hesaplar ve düzenlenen kesin hak ediş yüklenici(somut olayda taşeron) bakımından bağlayıcıdır. Sözleşme ve eklerinde aksine hüküm bulunmadığı sürece kesin hesabın ve kesin hak edişin iş sahibi idare(yani somut olayda yüklenici) bakımından mutlak surette bağlayıcı olduğundan söz edilemez. Yetkili birimlerince onaylanmış olsa dahi idareler (sözleşmeye göre iş sahibi durumundaki yüklenici) her aşamada haksız ödeme yapmaktan kaçınabilecekleri gibi şayet haksız bir ödeme yapmışlarsa bu ödemenin iadesini de zamanaşımı süresi içinde olmak kaydıyla her zaman geri isteyebilirler. Bu durumlarda alacağın varlığı ve miktarı mahkemelerce belirlenir.
Somut olayda taraflar arasındaki işin kesin ve geçici kabullerinin dava tarihi itibariyle yapılıp yapılmadığı belli olmadığından, dava tarihi itibariyle alacağın muacceliyeti açısından kesin ve geçici kabullerin yapılması gerektiğinden mahkemece kesin ve geçici kabulün yapılmış olduğunun anlaşılması halinde davacı taşeron yönünden usulüne uygun şekilde itiraza uğramayan hak edişlerin kesinleşeceği ve bu hak edişler esas alınarak işin kesin hesabı yapılmış ise uyuşmazlığın taraflar arasında düzenlenen işin kesin hesabına göre sonuçlandırılması gerektiğinden bu hususlar değerlendirilerek ve dosyada aldırılan bilirkişi kurulu raporlarının çelişkili olduğu anlaşıldığından bu raporlara tarafların yaptığı itirazların da değerlendirilmesi ve raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi için yeni bir bilirkişi kurulundan denetime elverişli rapor alınması ve sonucuna göre davacının dava tarihi itibariyle nakit teminat kesinti tutarlarından dolayı talep edebileceği alacağı konusunda karar verilmesi gerektiğinden davalı vekilinin istinaf başvurusu bu sebeple dairemizce haklı görülmüştür.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a.6 maddesi uyarınca esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dosyanın dairemiz kararına uygun şekilde yeniden inceleme ve araştırma yapılarak esasa ilişkin olarak yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1- Davalı ......Şirketi vekilinin istinaf kanun yoluna başvurusunun esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin KABULÜNE,
2- Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 26/06/2019 tarihli 2014/759 Esas-2019/599 Karar sayılı kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a.6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3 - Dosyanın dairemiz kararına uygun şekilde yeniden inceleme ve araştırma yapılarak esasa ilişkin bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
4 - İstinaf başvurusunun kabul edilmiş olması sebebiyle istinaf karar harcı alınmasına yer olmadığına ve davalı tarafından yatırılan 1.680,95 TL istinaf peşin karar harcının talep halinde davalıya iadesine,
5 - Davalı tarafından yatırılan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
6 - Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın m.353/1-a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 25/01/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
...