T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31.HUKUK DAİRESİ
.... (İnceleme aşamasında / Duruşmasız)
(Başvurunun esastan reddi/HMK m.353/1-b.1)
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: KAYSERİ 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 14/05/2019
NUMARASI:...
ASIL DAVANIN KONUSU: Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan İtirazın İptali
BİRLEŞEN
DAVANIN KONUSU: Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Menfi Tespit
BİRLEŞEN
DAVA DEĞERİ: 169.490,86 TL
KARAR TARİHİ: 30/11/2021
KARAR YAZIM TARİHİ: 30/11/2021
Dava eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali, birleşen dava ise menfi tespit istemine ilişkin olup, mahkemece asıl davanın reddine, birleşen davanın kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde birleşen davada verilen karara karşı birleşen dosyadaki davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dairemize gönderilen dosyanın yapılan istinaf incelemesi sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İSTEM;
Davacı vekili tarafından verilen 30/03/2015 havale tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkili davacı şirketin, davalının ... mağazasının dekorasyon işlerini taraflar arasındaki ... mağazası dekorasyon sözleşmesi kapsamında yaparak davalıya teslim ettiğini, yine müvekkili davacının sözleşme dışı bir takim ilâve işler de yaptığını, davalının bedel ödeme borcunu ifa etmemesi üzerine Kayseri 3. İcra Dairesi'nin ....Esas sayılı icra takibini başlattığını, davalının takibe itiraz ettiğini bildirerek itirazın iptali ve icra inkâr tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
Birleştirilen 1. ATM'nin...... Esas sayılı dosyasında davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı arasında müvekkili davalının açmış olduğu yeni şubelerine mağaza kopsepti uygulanması hakkında sözleşmeler yapıldığını, müvekkili şirketin sözleşmelerle üstlenmiş olduğu edimini eksiksiz yerine getirdiği gibi, sözleşme dışında davalı iş sahibi tarafından kendisinden istenilen ek işleri de yerine getirdiğini ve ... ... kopseptinde yapılıp davalıya teslim edildiğini, davalının müvekkiline karşı borçlu olmasına rağmen Kayseri 8. İcra Müdürlüğü'nün....... Esas sayılı dosyası ile takip başlattığını, oysa müvekkilinin davalıya herhangi bir borcu olmadığını belirterek, takip dosyasından dolayı müvekkilinin davalı alacaklıya borçlu olmadığının tespitine, takibin iptaline, %20 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
YANIT:
Davalı vekili tarafından asıl dosyada verilen 08/07/2015 tarihli cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine davacının uymadığını, sözleşmede belirtilen işlerin bir kısmının davacı tarafça yapılmadığını, bir kısmının eksik yapıldığını, eksik yapılan ve hiç yapılmayan imalâtların başka firmalara yaptırıldığını, davacıya fazladan 137.360,00-TL ödediklerini, davacının yapmayıp başka firmalara yaptırılan 32.130,86-TL ödemenin tahsili amacıyla Kayseri 8. İcra Dairesi'nin.... esas sayılı takibini başlattıklarını, takibin kesinleştiğini bildirerek davanın reddini istemiştir.
Birleştirilen 1. ATM'nin ......Esas sayılı dosyasında davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı iddialarının yersiz olduğunu, davacı tarafça yarım bırakılan işlerin 3. kişilere tamamlattırıldığını, bu nedenle müvekkilinin davacıdan alacaklı olması nedeni ile hakkında takip başlatıldığını, açılan davanın haksız ve yersiz olduğunu bildirerek davanın reddine, %20 kötüniyet tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Kayseri 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 14/05/2019 tarih, ..... Karar numaralı kararında özetle; işbu davanın ilk olarak asliye hukuk mahkemesine açıldığı, Kayseri 6. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin .... Esas sayılı dosyası üzerinden yapılan yargılama neticesinde 12/04/2016 tarih....sayılı karar ile; mahkemenin görevsizliğine, dosyanın görevli ve yetkili Kayseri Asliye Ticaret Mahkemesi'ne gönderilmesi yönünde karar verildiği, verilen kararın 23/06/2016 tarihinde kesinleştiği, davanın görevli ve yetkili mahkemeye gönderilmesi talebi üzerine dosya Kayseri Tevzii Bürosu tarafından yapılan tevzii işlemi üzerine mahkememize gelmiştir.
Davanın 6100 sayılı HMK'nun yürürlüğe girdiği tarihten sonra açılmış olması nedeniyle mahkememizce doğrudan taraflara duruşma günü tebliği yapılmamış, dilekçeler teatisi ve delillerin toplanması aşamaları tamamlandıktan sonra, taraflar ön inceleme duruşmasına davet edilmiş, ön inceleme duruşmasında temel iddia ve temel savunma belirlenmiş, tarafların anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususlar tespit edilmiş, tarafların uyuşmazlık noktalarının; taraflar arasındaki ..... kapsamında tarafların sözleşme ile üstlendikleri edimlerini yerine getirip getirmedikleri, davacının yaptığı işlerde eksik ve hiç yapılmayan işler olup olmadığı, davacının sözleşme kapsamında yapılan işler nedeniyle davalıdan talep edebileceği bir alacağı olup olmadığı, davalının davacıya fazladan bir ödeme yapıp yapmadığı hususlarına ilişkin olduğu anlaşılmış, taraflar sulhe davet edilmiş, sulh faaliyetinden sonuç alınamaması üzerine yargılamaya devam edilmiştir.
Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... karar sayılı dosyası ile davacı ...... tarafından davalı ... aleyhine 09/02/2016 tarihinde açılan menfi tespit davasının 26/10/2016 tarihinde iş bu dosya ile birleştirildiği anlaşılmıştır.
Kayseri 3. İcra Dairesi'nin.... Esas sayılı icra takip dosyasının celbi ile yapılan tetkikinde; ... tarafından ... aleyhine 87.030,00 TL asıl alacak ve 3.198,35 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 90.228,35 TL alacak üzerinden 26/01/2015 tarihinde ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin borçluya 09/03/2015 tarihinde tebliğ edildiği, borçlu vekilince 09/03/2015 tarihli dilekçe ile borca itiraz edilmesi üzerine 10/03/2015 tarihinde icra takibinin durdurulmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
Kayseri 8. İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı icra takip dosyasının celbi ile yapılan tetkikinde; ... tarafından ... aleyhine 169.490,86 TL asıl alacak üzerinden 09/06/2015 tarihinde ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin borçlu şirkete 21/06/2015 tarihinde Tebligat Kanunu 35. Maddesine göre tebliğ edildiği anlaşılmıştır.
Davalının tacir sayılmasını gerektirir ticari faaliyeti olup olmadığının tespiti amacıyla .... 07/12/2016 tarihli müzekkere cevabında davalının bilanço usulüne göre ticari defter tutan birinci sınıf tacir olduğu bildirilmiştir.
Taraflar arasında imzalanan sözleşme ve proje örnekleri dosyamız arasına alınmıştır.
Davacı şirketin ilgili dönemdeki hesap ekstresi .... Müdürlüğü'nden celbedilmiştir.
Taraflar arasındaki sözleşmeye konu işlerle ilgili olarak dava dışı.... belge örnekleri ... ... A.Ş'den celbedilmiştir.
Davalı tarafın ödeme savunmasıyla ilgili olarak...... Müdürlüğü'nden ödeme belgesi örnekleri celbedilmiştir.
Taraf vekillerinin bildirdikleri tanıklar eser sözleşmesinde yapılan ve yapılmayan işler ayıp maddi vakıalarına ilişkin olarak dinlenmiştir. Bu bağlamda tanıklar ..., ..., ........, ..., ........ beyanları bizzat mahkememizce tespit edilmiş........ Asliye Hukuk Mahkemesi'ne talimat yazılmak suretiyle tespit edilmiştir.
Asıl dosya yönünden ve birleştirilen dosya yönünden davacı iddialarının yazılı deliller ve ispat edilememesi ve davacının yemin deliline de dayanmış olduğu dikkate alınarak davacı vekiline davalı tarafa yemin teklif etme hakları olduğu hatırlatılmış, asıl ve birleştirilen dosyada davacı vekilince dosyaya yemin metni sunulmamıştır.
Asıl dava itirazın iptali davasıdır. Asıl davada davacı vekili davacı şirketin davalıya taraflar arasındaki sözleşme dışında yaptığı işler olduğu gerekçesiyle ilamsız icra takibi başlatmış, takibe itiraz edilmesi üzerine işbu davayı açmıştır.
Birleştirilen dava menfi tespit davasıdır. Birleştirilen davada davacı vekili imalat bedeli ve davacı tarafa fazladan yaptıkları ödemenin iadesi istemli olarak davalı alacaklı tarafın başlattığı icra takibi sebebiyle borçlu olmadıklarını iddia etmektedir.
Taraflar arasında imzalanan .......illerindeki mağazalarının inşaatı işinin yüklenicisi olan...... mağazaların boya, elektrik aydınlatma v.b işlerini taşeron olarak yerine getirmesi suretiyle vermiştir.
Asıl dosyada davacı vekili davalı tarafa sözleşme dışı işler yapıldığını iddia etmektedir. Davacı taraf sözleşme dışı ilave işler yapıldığı iddiasını ispata yarar bir sözleşme, davalıdan sadır olan bir belge sunamamaktadır. Davacının bu hususa ilişkin yaptırmış olduğu bir mahkeme tespiti de yoktur. Sadece tanık beyanları ile sözleşme dışı imalat iddiasının ispatı mümkün değildir. Davaya konu işlerin 26/03/2014 tarihinde başlaması ve 30 Nisan 2014 tarihinde bitirilmesi kararlaştırılmış olup, davacı sözleşme dışı fazladan yaptıklarını iddia ettikleri imalat işlerini somutlaştıramamıştır. Dinlenen davacı tanıkları da sözleşme dışı imalat işlerinin hangi işler ve imalatlar olduğu hususunda açık ve net bir beyanda bulunmamıştır. Bu nedenle işlerin yapıldığı iddia edilen Çorum, Tokat ve Kayseri illerindeki mağazalarda keşif yapılması uyuşmazlığın esasına bir katkı sağlamayacaktır. Asıl davada davacı iddiasını ispat edememektedir. Asıl davanın reddine karar vermek gerekmiştir.
Birleştirilen Kayseri 1. ATM'nin ... Esas sayılı Dava Değerlendirildiğinde;
Birleştirilen davada iş sahibi ..., davacının eksik ve ayıplı imalatlar yaptığını bu sebeple davacıya fazla ödeme yaptıklarını iddia ederek Kayseri 8. İcra Dairesi'nin .... Esas sayılı icra takibini başlatmış, borçlu ... vekili de işbu menfi tespit davasını açmıştır. Taraflar arasındaki sözleşmeler ... ile ... ve ortakları arasında imzalanmıştır. İcra takibini ise sadece ... başlatmıştır. Adi ortaklık söz konusu olduğundan ...'un tek başına icra takibi başlatması hukuken mümkün değildir. Dava takibe karşı açılan menfi tespit davası olduğu için takipteki bu dava şartı eksikliğinin sonradan giderilmesi de mümkün değildir. Diğer yandan davalı alacaklı eksik ve ayıplı imalatlar iddiasını ispata yarar yazılı bir delil yahut bir tespit dosyası sunamamıştır. Uyuşmazlığa konu mağazalar da bu imalatların tamamlandığı da dosya kapsamı ile sabittir. Bu aşamada yüklenicinin ayıp ve eksik imalat yaptığını iş sahibi ispat edememektedir. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde birleştirilen davanın kabulüne dair karar verildiği görülmüştür.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davalı vekili 17/07/2019 havale tarihli istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde özetle; birleşen Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ....Esas sayılı dosyasında davalı vekili birleşen dosyada verilen davanın kabulü kararının usul ve yasa hükümlerine aykırı olduğunu, bu karara karşı istinaf yoluna başvurduklarını, taraflar arasındaki sözleşmelerin davacı şirket ile davalı müvekkili ... ve ortakları arasında imzalandığını, icra takibini ise müvekkili ...'un başlattığını ancak adi ortaklıkların tüzel kişiliklerinin bulunmadığını, adi ortaklıkta bütün ortakların ortaklığı yönetme hakkına sahip bulunduğunu, ancak yönetimin, sözleşme veya kararla yalnızca bir veya birden çok ortağa ya da üçüncü bir kişiye bırakılabileceğini, TBK'nın 367.maddesine göre kendi adına ve ortaklık hesabına bir üçüncü kişi ile işlemde bulunan ortağın bu kişiye karşı bizzat kendisinin alacaklı ve borçlu olacağını, kendisine yönetim görevi verilen ortağın, ortaklığı veya bütün ortakları üçüncü kişilere karşı temsil etme yetkisinin varsayıldığını, nitekim dava dosyasına sunulan Kayseri 1. Noterliği'nin 25/02/2018 tarihli ....... yevmiye sayılı "Adi Ortaklık Devir ve Tadil Sözleşmesinde" davalı müvekkili ...'un hiç bir kısıtlama olmaksızın temsil ve ilzama yetkili olduğunun açıkça görüldüğünü, bu sebeplerle ilk derece mahkemesinin müvekkili Fikret'in tek başına icra takibi başlatmasının hukuken mümkün olmadığı yönündeki değerlendirmesinin yerinde olmadığını, kaldı ki davacının da bu yönde bir iddia ve savunmasının bulunmadığını, cevap ve aşamalardaki beyan dilekçelerini aynen tekrar ettiklerini, davacı yüklenicinin sözleşme kapsamında imalatları eksik ve ayıplı yaptığını, yine süresinde teslim etmediğini, ayıplı ve eksik imalatların başka firmalara bedeli karşılığında yaptırıldığını, davacının eksik ve ayıplı işleri sebebiyle davalı iş sahibi tarafından davacıya yapılan ödemelerin fazla olduğunu, bu sebeple fazla ödemelerin iadesinin davacıdan ihtarname ile talep edildiğini, bu ödemelerin yapılmaması üzerine Kayseri 8. İcra Müdürlüğü'nün....Esas sayılı dosyasında ilamsız icra takibi başlatıldığını ve ödeme emrinin usul ve yasaya uygun olarak davacı şirkete tebliğ edildiğini, açılan menfi tespit davasının haksız ve kötü niyetli olduğunu, davalı müvekkilinin, davacı şirkete yapmış olduğu imalat bedellerini aşacak şekilde ödeme yaptığının sabit olduğunu, müvekkilinin ticari defterleri incelendiğinde de davacıya fazla ödeme yapıldığının anlaşılacağını, taraflar tacir olduğu halde ticari defterler üzerinde bir bilirkişi incelemesinin yapılmamasının doğru olmadığını, davacı şirket tarafından düzenlenen faturalar toplamının 178.040,00 TL olduğunu ve bu imalatların da eksik yapıldığını, buna karşılık davalı müvekkilinin davacıya 315.400,00 TL ödeme yaptığını, yine davacı tarafından eksik bırakılan imalatlar da bulunduğunu, bu eksikliklerin giderilmesi için müvekkili tarafından üçüncü kişilere ve firmalara toplam 32.130,86 TL ödeme yapıldığını, davacıya yapılan toplam ödemelerden yapılan işler tutarı mahsup edildiğinde davacı yükleniciye fazla ödenen tutarın 169.490,86 TL olacağının anlaşılacağını, bu bedelin tahsili için davacı hakkında icra takibi başlatıldığını, bu sebeple birleşen davada açılan menfi tespit davasının kabulüne karar verilmesinin doğru olmadığını, tüm bu sebeplerle birleşen davada istinaf taleplerinin kabulü ile davalı müvekkili aleyhine açılan menfi tespit davasının kabulüne dair verilen kararın kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
Davacı vekili 09/09/2019 havale tarihli davalı vekilinin istinaf kanun yolu başvuru dilekçesine karşı dosyaya sunduğu cevap dilekçesinde özetle; davalı tarafın iddianın ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi niteliğinde olan istinaf taleplerinin reddine karar verilmesini talep ettiklerini, istinaf başvurusu sırasında nisbi olarak yatırılması gereken karar harcının hiç yatırılmadığını, istinaf masraflarının da yatırılmadığını, hiç yatırılmayan karar harcı ve masraflar için mahkemece harç tamamlama müzekkeresi yazılmış olmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu zira harcın eksik değil hiç yatırılmadığını, bu nedenle davalı tarafın istinaf talebinin öncelikle reddi gerektiğini, birleştirilen davada verilen mahkeme kararının gerekçesinin usul ve yasaya uygun olduğunu, davalı ....... tek başına icra takibi başlatmasının adi ortaklığa ilişkin yasal düzenlemelere aykırı olduğunu, bu konudaki Yargıtay kararlarını ve mevzuat hükümlerini dosyaya sunduklarını, kaldı ki bu hususun mahkemece re'sen dikkate alınması gereken bir husus olduğunu, dilekçelerinde yer verdikleri Yargıtay kararları ile de açıklığa kavuşturulduğu üzere adi ortaklığın alacağından dolayı takip başlatılabilmesi için tüm ortakların birlikte takip başlatması gerektiğini, taraflar arasındaki sözleşme incelendiğinde müvekkili şirketin iş ilişkisi içerisinde olduğu tarafın .... adlı adi şirket olduğunu, sonuç olarak müvekkili şirketin aleyhine alacak iddiası ile takip başlatan ...'a karşı bir borcu olmadığının sübut bulduğunu, bu sebeple davanın kabulüne dair kararın yerinde bir karar olup, dilekçelerinde ayrıntılarını belirttikleri ödemeye ilişkin hususlar da dikkate alınarak davalı tarafın istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355.maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda;
Dava, taraflar arasındaki eser sözleşmesi mahiyetinde olan ''... ..... kaynaklanan fazla imalatlar sebebiyle ödenmeyen fazla imalat bedeli alacağının ödenmesi amacıyla davalı hakkında başlatılan icra takibine davalının yaptığı itirazın iptali, birleşen dava ise aynı sözleşmeden kaynaklı olarak davalı iş sahibi tarafından davacı aleyhine eksik ve ayıplı işler sebebiyle ödenen fazla bedelin iadesi talebiyle yapılan icra takibinin kesinleşmesi nedeniyle kesinleşen icra takibinden dolayı davalıya borçlu olunmadığının tespiti istemine yöneliktir.
Her iki dosyada da davacı yüklenici şirket, davalı taraf ise iş sahibidir.
Asıl ve birleşen dosyada davalı vekili cevap dilekçesinde taraflar arasında eser sözleşmesi ilişkisi bulunduğunu, davacının iş bedeli karşılığı olarak düzenlediği faturalara karşılık davacı yükleniciye müvekkili tarafından 315.400,00 TL tutarında ödemeler yapıldığını, yine eksik işlerin başka firmalara tamamlatıldığını, davacının imalatlarındaki ayıplı ve eksik işler sebebiyle davacıya yaptıkları ödemenin fazla olup iadesi gerektiğini, yapılan fazla imalatlar da bulunmadığını, bu sebeple asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, asıl davanın fazla imalat iddiasına dayalı olduğunu, davacının fazla imalat yapmış olduğunun yasal delillerle kanıtlanamadığı kabul edilerek asıl davanın reddine, birleşen davanın ise ayıplı ve eksik imalatlar sebebiyle fazla ödenen iş bedelinin iadesi amacıyla davalı iş sahibi tarafından davacı yüklenici aleyhine başlatılan ve kesinleşen takipten dolayı davalıya borçlu olunmadığının tespitine yönelik olduğu, birleşen davadaki menfi tespit istemine konu icra takibinin davalı alacaklı ... tarafından başlatıldığı, oysa ki taraflar arasındaki eser sözleşmesinde iş sahibinin ... ve ortaklarından oluşan adi ortaklık olduğu, adi ortaklık söz konusu olduğundan davalı alacaklı ...'un tek başına icra takibi başlatmasının hukuken mümkün olmadığı gibi bu dava şartı eksikliğinin sonradan giderilmesinin de mümkün olmadığı kabul edilerek yine davalı iş sahibinin davacının yaptığı imalatlarda eksik ve ayıplı işler bulunduğu iddiasını kesin delillerle ispatlayamadığı kabul edilerek birleşen menfi tespit davasının kabulü ile davacı yüklenici şirketin Kayseri 8. İcra Müdürlüğü'nün...... Esas sayılı dosyası ile yapılan takipte davalıya borçlu olmadığının tespitine dair karar verilmiş, birleşen dosyada verilen davanın kabulüne dair karara karşı birleşen dosya davalısı vekili tarafından yukarıda belirtilen gerekçelerle istinaf yoluna başvurulmuştur.
Uyuşmazlık adi ortaklığın ortaklarından biri tarafından açılan takip dosyasında yapılan icra takibinin geçerli olup olmadığı konusunda toplanmaktadır. Adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığı, bu nedenle dava taraf ehliyetinin bulunmadığı esasında mahkemenin de kabulündedir. Gerçekten de adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığından ve elbirliği mülkiyeti kurallarına tabi olduğundan davanın tüm ortaklar tarafından birlikte açılması gerekir (4721 sayılı MK.'nın 702, mülga 818 sayılı BK.'nn 388,530,534. 6098 sayılı TBK'nın 504, 630, 638). Ortaklar davada mecburi dava arkadaşlığı durumundadır. Yönetici ortağın diğer ortakların vekili sıfatıyla dava açabilmesi olağanüstü işlerden olup, bu konuda kendisine sözleşmeyle ya da ortaklar kurulu kararıyla özel yetki verilmiş olması gerekir. Aksi halde taraf teşkilinin sağlandığı kabul edilemez. Adi ortaklık adına açılan davada taraf teşkili tam değilse tamamlanması için davacıya süre verilmeli, tamamlanmadığı takdirde davanın husumet yokluğundan reddedilmelidir. (Yargıtay Kapatılan 15. Hukuk Dairesi'nin 16/05/2016 tarihli 2015/4018 Esas-2016/2756 Karar sayılı kararı)
Bir icra takibinde taraf ehliyeti ancak hukuken mevcut gerçek veya tüzel kişilere, yani medeni haklardan yararlanma ehliyetine sahip olanlara aittir. Bir takipte genel olarak alacaklı ve borçlu olmak üzere birer kişi bulunur. Ancak bazı hallerde, takibin taraflarında birden fazla alacaklı veya borçlu bulunabilir ya da bu durum yasal zorunluluk olarak ortaya çıkabilir. Bu gibi hallerde takip arkadaşlığından söz edilmektedir. İcra takip arkadaşlığını da alacaklılar ve borçlular arasında takip arkadaşlığı şeklinde iki yönden incelemek gerekir.
Alacaklılar arasında takip arkadaşlığı bazı hallerde söz konusu olur. Bu kimi zaman zorunlu, kiminde de isteğe bağlı olabilir. Alacaklılar arasında zorunlu takip arkadaşlığı konusundaki örneklerden biri de adi ortaklığa ait bir alacağın takibi halidir. Ortakları arasında gizli temsil ilişkisi bulunmayan veya sözleşme ile veya alınan bir kararla ortaklardan birine ortaklığı temsil yetkisi verilmemiş ise adi şirketlerde, şirketin bir alacağının ancak bütün ortaklar tarafından imzalanacak ortak bir takip talebi ile icraya konulabilir. (İtirazın İptali Davaları, Dr. Adnan Değnekli - Sedat Kısa, sayfa 26-27)
Bu bilgiler ve içtihatlar ışında somut olay değerlendirildiğinde, mahkemece de, eser sözleşmesinin tarafı olan ... ve Ortakları adi ortaklığına ait eksik ve ayıplı işler nedeniyle fazla ödenen iş bedeli alacağının tahsili konusundaki icra takibinin adi ortakların tamamı tarafından yapılan bir takip talebi ile başlatılabileceği, menfi tespit istemine konu icra takibinin ise adi ortaklardan sadece biri tarafından yapıldığı, bu ortağa takip tarihi itibariyle sözleşmeyle veya alınan yönetim kurulu kararı ile takip yapılması konusunda verilmiş bir yetkinin bulunmadığı, bu sebeple davacı yüklenici hakkında yapılan ve kesinleşen icra takibinin geçerli bir icra takibi niteliğinde bulunmadığı kabul edilerek davacının menfi tespit davasının kabulüne dair karar verilmiş olmasında usul ve yasa hükümlerine ve dosya kapsamındaki bilgi, belge ve toplanan delillere aykırı bir durum görülmediğinden birleşen dosyada davalı vekilinin yapmış olduğu istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1 - Kayseri 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 14/05/2019 tarihli .... Karar sayılı birleşen dava yönünden verilen davanın kabulü kararı usul ve yasaya uygun bulunduğundan davalı vekilinin birleşen dava yönünden bu karara karşı yapmış olduğu istinaf kanun yoluna başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b.1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2 - Davalının birleşen dava dosyasındaki istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olduğundan alınması gerekli 59,30 TL maktu karar ve ilam harcının peşin alınan 2.894,50 TL'den mahsubu ile kalan 2.835,20 TL harç fazlasının talep halinde davalıya iadesine,
3 - Davalı tarafından yatırılan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4 - Kararın dairemizce taraflara tebliğine,
Dair dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 6100 Sayılı HMK'nın 361/1 maddesi gereğince kararın taraflara tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde Yargıtay'da TEMYİZ yolu açık olmak üzere 30/11/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
...