T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31.HUKUK DAİRESİ
.... (İnceleme aşamasında/Duruşmasız)
(Başvurunun esastan reddi /HMK m.353/1-b.1)
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 03/10/2019
NUMARASI:...
KARAR YAZIM TARİHİ: 25/01/2022
Dava eser sözleşmesinden kaynaklanan teminatın iadesi istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dairemize gönderilen dosyanın yapılan istinaf incelemesi sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İSTEM;
Davacı vekili tarafından verilen 28/06/2017 tarihli dava dilekçesinde özetle; ... ...İnşaatı işinin yapımı için taraflar arasında 23.03.2000 tarihinde sözleşme imzalandığını, sözleşmenin 13. maddesi uyarınca 133.148.797.700,00-TL (eski para ile) tutarında teminat kararlaştırıldığını, davalı banka tarafından; yüklenicinin borçlarını sözleşmeye uygun yerine getirmediği, ayıplı ifa bulunduğu, idare tarafından 414.783.396.194,00 TL (eski para ile) tutarında fazla ödeme yapıldığı ileri sürülerek müvekkilinin toplam 133.148.797.700,00-TL (eski para ile) teminat tutarının borcuna mahsup edildiği ve bu miktarın banka hesaplarına alındığı belirtilerek 281.634.598.474,00 TL (eski para ile) kalan alacağının müvekkilinden tahsili talebiyle 17/12/2004 tarihinde Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'ne dava açıldığını, yapılan yargılama sonucunda eksik ya da ayıplı iş olmadığı tespit edilerek davanın reddine karar verildiğini, temyiz sonucu 28/01/2016 tarihinde ilk derece mahkemesinin kararının onandığını, 27/02/2017 tarihinde karar düzeltme talebinin reddedilmesi sonucu mahkeme kararının kesinleştiğini, davalı bankadan mahsup yoluyla tahsil edilen 133.148.797.700,00-TL (eski para ile) teminat tutarının iadesinin talep edildiğini, davalı bankanın 29/05/2017 tarihli yazı ile teminatın iadesi taleplerini reddettiğini, somut olayda, ihale sonucunda alınan işin sözleşmesindeki 13. madde gereğince yatırılan paranın teminat kapsamında olduğunu, müvekkilinin edimini sözleşmeye uygun olarak ifa ettiğinin kesinleşen mahkeme kararıyla tespit edildiğini, sözleşmenin ilk dava boyunca ayakta kaldığını, teminatın iadesinde zamanaşımının söz konusu olmadığını, ayrıca mahsup edilen ücreti vermemekle geçerli olmayan ve sona ermiş bir sebepten ötürü davalı tarafın sebepsiz zenginleşeceğini, davalı bankanın hesaplarına aktardığı parayı değerlendirme ve enflasyona karşı koruma yükümlülüğü bulunduğunu belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak koşuluyla l33.148,79 TL'nin ilk dava tarihi olan 17/12/2004 tarihinden itibaren ... Bankası'nın kısa vadeli ticari kredilere uyguladığı reeskont faiziyle ve bu faizin % 5 BSMV'si ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep emiştir.
Davacı vekili 24/12/2018 tarihli dilekçesiyle davadaki taleplerini 424.843,14 TL'ye yükselterek ıslah etmiş, bu miktara göre noksan harcı tamamlamıştır.
YANIT:
Davalı vekili tarafından verilen 13/09/2017 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle; 1999 yılı birim fiyatları ile 600.000.000.000 TL (eski TL) keşif bedelli olarak ihaleye çıkarılan ... İçmesuyu İnşaatı işinin 23.03.2000 tarihinde yapılan ihale sonucu davacı şirkete ihale edildiğini, işin sözleşmesinin 04.04.2000 tarihinde imzalandığını, yapılan şikayetler üzerine bankaları ve.... müfettişlerince yapılan inceleme ve soruşturma sonucu, işe ait hatların tamamında kum yataklama ve gömlekleme imalatı yapıldığı gerekçesiyle bedeli ödendiği halde, bazı mahallerde hiç yapılmadığı, bazı mahallerde ödeme ölçülerinden noksan yapıldığı, yataklama ve gömleklemede bankaca gösterilen Bafra ocaklarından kum alınmadığı, denizel kökenli kum kullanıldığı halde, malzeme fiyat farkı ödendiği, dolgu imalatında kullanılan stabilize malzemenin bankaca gösterilen ..... ocaklarından alınmadığı, inceleme alanı çevresindeki yamaçları oluşturan volkanik kayaçlann ayrışmış kesimlerine ait malzeme (dağ malzemesi) kullanıldığı halde, Bafra ocaklarının mesafesi üzerinden nakliye bedeli ödendiği ve malzeme fiyat farkı uygulandığı, cüzi bir kesimde stabilize dolgu yapılmadığı, bankanın 2003 yılı birim fiyatları ile net olarak 414.783.396.174 TL (eski TL) zarara uğratıldığı sonucuna varıldığını, sözleşmenin 13. maddesi hükmü gereği, davacıya ödenen 414.783.396.174 TL’nin (eski TL) bankalarına iadesi için gönderilen yazının 27.09.2004 tarihinde davacıya tebliğ edildiğini, davacı yüklenici tarafından herhangi bir ödeme yapılmaması üzerine davacının söz konusu iş için bankalarına vermiş olduğu nakit ve mektup teminatlarının toplamı olan 133.148.797.700 TL (eski TL) borcuna mahsuben tazmin edildiğini, davalının bakiye 281.634.598.474 TL (eski TL)’nin borcunun tahsili için Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nde 2004/781 E. sayılı dosyasında alacak davası açıldığını, dosyanın Yargıtay’ın bozma kararlarından sonra en son 2014/299 Esas numarasını aldığını, mahkemece 08.05.2015 tarihinde davanın reddine karar verildiğini, kararın kanun yollarından geçerek kesinleştiğini, davacı yüklenicinin 27.09.2004 tarihinde teminatlarının tazmini ve mahsubu işleminin gerçekleştirildiğine dair bilgi sahibi olduğunu, 27.09.2004 tarihinden ve kesin hesabın onaylandığı 19.09.2005 tarihinden bugüne kadar 10 yıldan fazla süre geçmiş olmasına rağmen, davacı yüklenicinin bankalarına karşı menfi tespit ya da istirdat davası açmadığını, alacaklı olduğunu düşündüğü bedel üzerinden icra takibi de başlatmadığını, talebin zamanaşımına uğradığını, bankalarınca tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğunu savunmuş ve davanın reddini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Ankara 11. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 03/10/2019 tarih 2017/444 Esas ve 2019/743 Karar numaralı kararında özetle; dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir.
Taraf vekilleri delillerini bildirmişler, Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/299 Esas sayılı dosyası getiriltilmiştir.
... İçmesuyu İnşaatı işinin 23.0.3.2000 tarihinde yapılan ihale sonucu davacı şirkete ihale edildiği, işin sözleşmesinin 04.04.2000 tarihinde imzalandığı, işin geçici kabulünün yapıldığı, işin sözleşmeye uygun yapılmadığı, davalı bankanın 2003 yılı birim fiyatları 414.783.396.174 TL (eski TL) zarara uğratıldığı, davacı yüklenicinin söz konusu iş için davalı bankaya vermiş olduğu nakit ve mektup teminatlarının toplamı olan 133.148.797.700 TL.(eski TL.) borcuna mahsuben tazmin edildiği belirtilmek suretiyle davacı şirkete fazla ödendiği belirtilen 281.634.59 TL tutarın iadesi talebiyle yazı gönderildiği, iade yapılmadığından 281.634,59 TL'nin davacı yükleniciden tahsili için Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nde 2004/781 E. sayılı dosyasında iş sahibi banka tarafından açılan davanın mahkemece 08.05.2015 tarihinde reddedildiği, 27/02/2017 tarihinde karar düzeltme talebinin reddedilmesi sonucu Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin kararının kesinleştiği konularında taraflar arasında uyuşmalık bulunmamaktadır.
Davacı tarafın talebinin zamanaşımına uğrayıp uğramadığı konusunda ihtilaf vardır.
Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nde 2004/781 E. sayılı dosyasında iş sahibi banka tarafından açılan davaya karşı davalı ... vekili tarafından verilen 21/02/2005 tarihli takas mahsup talepli cevap dilekçesinde, davacı taraftan olan karşı alacaklarının tespitiyle davacı banka tarafından el konulan teminat bedeli olan 133.148.797.700 TL'nin de müvekkiline ödenmesini talep ettiği, teminat alacağını def'i yoluyla anılan mahkemede ileri sürdüğünden zamanaşımı süresinin kesildiği, anılan mahkemenin karının 27/02/2017 tarihinde kesinleşmesinden sonra davacı tarafın dava konusu teminat tutarının ödenmesi için davalı bankaya 23/05/2017 tarihli dilekçeyle 133.148.797.700 TL'nin 3 gün içinde ödenmesi için talepte bulunduğu, 818 Sayılı Borçlar Kanunu ve 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nda düzenlenen zamanaşımı hükümlerine göre Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2004/781 Esas sayılı dosyasında dava konusu teminat alacağının yüklenici şirket tarafından defi olarak ileri sürülmesi nedeniyle zamanaşımının kesilmeye başladığı, bu dava ile ilgili verilen her kararda zamanaşımının kesildiği, davalı bankanın zamanaşımı def'inin yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır.
Davacı taraf, hükmedilecek alacağa ilk dava tarihinden itibaren faize hükmedilmesini talep edip, buna göre davasını ıslah etmiş ise de; davacı tarafın dava konusu teminat tutarı olan 133.148.797.700 TL'nin 3 gün içinde ödenmesi için davalı bankaya 23/05/2017 tarihli dilekçeyle talepte bulunduğu, dilekçenin davalı bankaya 24/05/2017 tarihinde ulaştığı, davacı tarafça verilen üç günlük ödeme süresinin dolduğu 28/05/2017 tarihinde temerrütün oluştuğu, davacı tarafın ıslahla talep ettiği tutarın yerinde olmadığı kanaatine varıldığından ıslah dilekçesi de dikkate alınarak davanın kısmen kabulüne, 133.148,79-TL'nin 28/05/2017 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar dair karar verildiği görülmüştür.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davacı vekili 25/11/2019 havale tarihli istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde özetle; mahkeme kararının hatalı olduğunu, dava ve aşamalardaki beyan ve dilekçelerini aynen tekrar ettiklerini, davalının kendisinde bulunan 133.148,79 TL teminatı dava boyunca müvekkiline iade etmediğini, bu teminatların iade edilmesinin davalıdan defalarca talep edildiğini ve 2004 yılında açılan davanın reddedilerek kesinleştiği, 27/02/2017 tarihine kadar taraflar arasındaki murazaanın devam ettiğini, dava boyunca ve kararın kesinleşmesine kadar taraflar arasındaki sözleşmenin ifa edilip edilmediğinin net olarak ortaya çıkmadığını ve bu süreçte sözleşmenin hala ayakta olduğunu, bu sebeple açılan Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nde açılan dava tarihinden itibaren faize hükmedilmesi gerekirken bu dava tarihinden itibaren faize hükmedilmesinin hatalı olduğunu, davalının banka olup anonim şirket vasfında olması nedeniyle aynı zamanda tacir olduğunu ve basiretli bir tacir gibi hareket etmesi gerektiğini, müvekkiline ait parayı faizsiz bir hesapta tuttuğuna ilişkin bir beyanının da bulunmadığını, 12 yıldan fazla süren ana davadan sonra ve davanın reddi halinde elinde bulundurduğu teminatları faiziyle iade etmesi gerektiğini bilebilecek durumda olduğunu, müvekkiline ait teminatların davalının ana sermayesine katılarak ve bu tutara reeskont faizi uygulayarak para kazandığının ortada olduğunu, müvekkiline ait paranın faizsiz bir hesapta tutulduğuna dair bir beyanının da bulunmadığını, davalının 23/05/2017 tarihli dilekçeyle yaptıkları teminatın iadesi talebinden yeni haberdar olmadığını, murazaanın başından itibaren müvekkiline ait ve teminat niteliğindeki parayı elinde tutan buna rağmen murazaa çıkararak 13 yıl boyunca teminatı müvekkiline iade etmeyen bankanın basiretli bir tacir gibi hareket etmediğinden istinaf başvurularının kabulü ile mahkeme kararının kaldırılmasına ve müvekkiline ait teminatların ilk davanın açılış tarihi olan 17/12/2004 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faiziyle birlikte 133.148,79 TL'nin müvekkiline ödenmesine dair karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
Davalı vekili 03/12/2019 havale tarihli istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde özetle; cevap ve aşamalardaki beyan dilekçelerini tekrar ettiklerini, söz konusu işin yapımı sırasında yapılan şikayetler üzerine müvekkili bankanın ve Bayındırlık ve İskan Bakanlığı müfettişlerinin yaptıkları inceleme ve soruşturma sonucu davalı müvekkilini 2003 yılı birim fiyatları ile net olarak eski para ile 414.783.396.174,00 TL zarara uğratıldığı sonucuna varıldığını ve sözleşmenin 13.maddesi gereği bu tutarın bankaya iadesi için davacıya yazı gönderildiği ancak herhangi bir ödeme yapılmaması üzerine davacı şirketin sözleşme nedeniyle davalı müvekkiline vermiş olduğu nakit ve mektup teminatlarının toplamı olan eski para ile 133.148.797.700,00 TL'lik tutarın yüklenicinin borcuna mahsuben tazmin edilerek bakiye alacak için Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2004/781 Esas sayılı dosyası ile alacak davası açıldığını ve Yargıtay'ın bozma kararlarından sonra dosyanın en son 2014/299 Esas numarasını almış olduğunu, mahkemenin 08/05/2015 tarihli 2015/343 Karar sayılı ilamı ile davanın reddine karar verildiğini ve kanun yollarından geçerek bu kararın kesinleştiğini, bu defa davacı tarafından eldeki dava ile davacının borcuna mahsuben tazmin edilen 133.148,79 TL'nin iadesinin talep edildiğini, davacının bu süreç içerisinde 414.783,39 TL borçlu olduğuna dair müvekkili tarafından 27/09/2004 tarihinde tebliğ edilen yazıdan sonra davacının bu teminatların tazmini ve mahsubu işleminin gerçekleştirildiğinden haberdar olduğu, yine kendisi aleyhine açılan alacak davasından da haberdar olduğu tarihten sonra veya kesin hesabın onaylandığı 19/09/2005 tarihinden işbu davanın açıldığı tarihe kadar 10 yıldan fazla süre geçmiş olmasına rağmen davacının herhangi bir dava veya takip yoluna gitmediğini, 6098 sayılı Borçlar Kanunu hükümleri uyarınca genel alacak zamanaşımı süresinin 10 yıl olduğunu, yine dilekçelerinde bahsi geçen Yargıtay içtihatlarında da belirtildiği üzere eser sözleşmesinden kaynaklanan alacakların 5 yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğu ve alacağın muaccel olduğu tarihin kesin hesap ve kesin kabulün onay tarihi olduğunun ifade edildiğini, kesin hesabın bankaca onaylandığı tarihin ise 19/09/2005 olup zamanaşımı süresi içinde davacı tarafından dava açmak veya icra takibi başlatmak gibi hiçbir işlem yapılmadığını, bankalarınca bakiye borcun tahsili amacıyla Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2004/781 nolu esasında açılmış olan davanın, yüklenici şirketin iddia ettiği alacak yönünden zamanaşımını kesmesinin mümkün olmadığını, zira sözü edilen davada verilen hükmün bu davanın davacısı olan şirketin bu dava ile ileri sürülen talepleri yönünden doğrudan ve icrai nitelikte bir hak doğurmayacağının açık olduğunu, süresi içinde zamanaşımını kesecek hiçbir işlem yapmayan davacının müvekkili bankadan zamanaşımı süresi dolduktan sonra tahsil talebinde bulunmasının mümkün olmadığını, buna rağmen mahkemece zamanaşımı def'inin hatalı olarak reddedildiğini, mahkemenin kabulünde olduğu gibi davacı tarafından 2004/781 Esas sayılı dosyaya sunulan cevap dilekçesinde müvekkili banka tarafından davacının borcundan mahsup edilen tutarın kendisine ödenmesinin talep edilmesinin hukuki anlamda bir def'i olarak kabul edilemeyeceğini, davacı tarafından süresi içinde bu talepleri içerir bir karşı dava açılmadığını ve icra takibi de başlatılmadığını,
Tüm bu sebeplerle davaya konu alacağın zamanaşımına uğramış olması sebebiyle istinaf başvurularının kabulü ile kararın kaldırılmasına ve davanın reddine dair karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
Davacı vekilinin istinaf başvuru dilekçesine karşı davalı vekilince sunulan 11/12/2019 tarihli cevap dilekçesinde özetle; temerrüdün mahkemece ihtarnamenin tebliğinden itibaren verilen 3 günlük sürenin dolduğu tarihten itibaren oluştuğunun kabulü ile bu tarihten itibaren faize hükmedilmiş olmasında hukuka aykırı bir durum bulunmadığından davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355.maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda;
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan davacının sözleşme uyarınca davalıya vermiş olduğu teminat tutarlarının davacı yana iade edilmeyerek irat kaydedilmesi nedeniyle davalı tarafından irat kaydedilen 133.148,79 TL teminat tutarının taraflar arasında Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2004/781 Esas sayılı dosyasında görülmekte olan davanın açılış tarihinden itibaren işleyecek reeskont faiziyle birlikte tahsili istemine ilişkindir.
Davacı yüklenici, davalı iş sahibidir.
Davalı vekili davaya cevabında, eser sözleşmelerinden kaynaklanan davalarda zamanaşımı süresinin 5 yıl olduğunu ve zamanaşımının başlangıç tarihinin yani alacağın muaccel olduğu tarihin kesin onay tarihi olup, kesin onay tarihi olan 19/09/2005 tarihinden bu davanın açıldığı 29/06/2017 tarihine kadar 5 yıllık zamanaşımı süresinin dolmuş bulunduğunu belirterek zamanaşımı nedeniyle davanın reddine karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, taraflar arasında görülmekte olan Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2004/781 Esas sayılı dosyasında yapılan yargılama sonucunda verilen mahkeme kararı ile davaya konu teminat tutarının davacıya iadesi gerektiğinin anlaşıldığını ve bu kararın yasa yollarından geçmek suretiyle kesinleşmiş olduğunu, davacı yüklenicinin 2004/781 Esas sayılı dosyada görülmekte olan dava dosyasında sunmuş olduğu 21/02/2005 tarihli cevap dilekçesinde, takas mahsup talebinde bulunduğu ve davalı banka tarafından iade edilmeyerek irat kaydedilen 133.148,79 TL tutarındaki teminat alacağının takas ve mahsubunu talep ettiğinden bu dilekçe tarihinde zamanaşımının kesildiği ve bu dava ile ilgili verilen her karardan sonra da zamanaşımının kesildiği, bu sebeple davalı bankanın zamanaşımı def'inin yerinde olmadığı kabul edilerek davalının zamanaşımı def'inin reddinden sonra davanın esasına geçilerek kesinleşen Asliye Ticaret Mahkemesi dosyasındaki maddi ve hukuki olguların taraflar arasında kesin delil olması sebebiyle davalı bankanın irat olarak kaydına karar verdiği 133.148,79 TL teminat tutarının davacı yükleniciye iadesi gerektiği, davacının taraflar arasında görülen 2004/781 Esas sayılı dosyanın açıldığı tarihten itibaren bu alacağa faiz uygulanmasını talep etmiş ise de davaya konu alacağın ödenmesinin davacı tarafça davalı iş sahibinden 24/05/2017 tarihli ihtarname ile talep edildiği, bu ihtarnamede davalıya ödeme için verilen tebliğden itibaren 3 günlük sürenin sona erdiği 28/05/2017 tarihinde davalının temerrüde düşmüş olduğu kabul edilerek bu alacağa temerrüt tarihi olan 28/05/2017 tarihinden itibaren reeskont faizi uygulanmak suretiyle 133.148,79 TL alacak yönünden davanın kısmen kabulü yönünden hüküm kurulmuş, bu karara karşı taraf vekillerince yukarıda belirtilen gerekçelerle istinaf yoluna başvurulmuştur.
Sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 126/IV. maddesinde yüklenicinin ağır kusuru veya kasıtı ile akdi hiç veya gereği gibi yerine getirmemiş ve bilhassa ayıplı malzeme kullanmış veya ayıplı bir iş meydana getirmiş olması nedeniyle açılacak davalar hariç olmak üzere eser sözleşmelerinden doğan davalarda zamanaşımı süresinin 5 yıl olduğu düzenlenmiştir. Yine BK'nın 133/II. maddesinde de açılmış bir davada alacağın def'i yoluyla ileri sürülmüş olması halinde zamanaşımını keseceği kabul edilmiştir (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 11.03.1993 gün 1993/660 Esas, 27.10.2009 gün 2009/4166-5712 E-K sayılı, 2010/1745 Esas - 2010/2217 Karar, 2009/4166 Esas - 2009/5712 Karar sayılı ilâmları ile Yargıtay 4. Hukuk Dairesi'nin 07.12.1989 gün 1989/5560 E. 1989/9416 K. sayılı ilâmları).
Somut olayda davalı iş sahibince sözleşmeden kaynaklanan idare zararının davacı yükleniciden tahsili istemiyle açılan davada o dosyanın davalısı olan eldeki davanın davacısı yüklenicinin 21.02.2005 tarihli cevap dilekçesinde iş sahibinden irat kaydedilen 133.148,79 TL teminat bedeli sebebiyle alacaklı olduğunu def'i dava zımnında ileri sürmüştür. BK'nın 133/II. maddesi hükmüne göre zamanaşımının kesilmesi için alacaklının mutlaka dava açması veya icra takibinde bulunması zorunlu olmayıp aleyhine açılan davada kendi alacağını def'i olarak ileri sürmüş olmasının yeterli olduğu ve davacının bozmadan sonra 2014/299 E. numarasını alan Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin dosyasında 21.02.2005 tarihinde verdiği alacağının varlığını ileri sürdüğü cevap dilekçesi ile zamanaşımının kesildiği ve o dosyadaki kararın kesinleştiği tarihten 27.02.2017 tarihinden eldeki davanın açıldığı 29.06.2017 dava gününe kadar 5 yıllık zamanaşımı süresinin geçmediği anlaşıldığından mahkemece zamanaşımı def'i reddedilerek işin esasının incelenmesine geçilerek ve taraflar arasında görülüp kesinleşen aynı sözleşmeden kaynaklı alacak davasının reddi sebebiyle davalı idarenin davacı yükleniciden alacağı bulunmadığının ve irat kaydettiği teminat tutarının davacıya iadesi gerektiğinin kesin delil niteliğindeki bu dava dosyasındaki kabuller sebebiyle anlaşıldığından davalı idarece irat kaydedilen 133.148,79 TL davacı teminatının davalı idarece davacıya iadesi yönünde davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olmasında usul ve yasa hükümlerine aykırı bir durum görülmemiş ve davalı vekilinin istinaf başvurusunun bu sebeple esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.
Yine davacı vekilinin istinaf başvurusu yönünden yapılan inceleme sonucunda ise; 6098 sayılı TBK'nın 117/1.maddesinde muaccel bir borcun borçlusunun alacaklının ihtarı ile temerrüde düşeceği belirtildikten sonra 2.fıkrasında borcun ifa edileceği gün birlikte belirlenmiş veya sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayanarak taraflardan biri usulüne uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle belirlemişse bu günün geçmesiyle borçlunun temerrüde düşmüş olacağı yönünde düzenleme yapılmıştır. Aynı kanunun 123.maddesinde de ''karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde, taraflardan biri temerrüde düştüğü taktirde, diğeri borcun ifa edilmesi için uygun bir süre verebilir veya uygun bir süre verilmesini hâkimden isteyebilir'' hükmü konulmuştur. 124.maddede süre verilmesini gerektirmeyen durumlar, 125.maddede de temerrüt halinde alacaklıya tanınan seçimlik haklar gösterilmiştir. Somut olayda sözleşmede kesin vade olmadığı gibi taraflara vadeyi belirleme konusunda sözleşmede yetki verilmemiş ve davacı tarafça TBK'nın 117/1. maddesi gereğince 24/05/2017 tarihli ihtarname gönderilerek davalıya ödeme konusunda tebliğden itibaren 3 günlük süre verilmiştir. Davalıya tebliğ edilen ihtarnamede verilen 3 günlük ödeme süresinin dolmuş olduğu 28/05/2017 tarihi itibariyle davalı iş sahibinin temerrüde düşürüldüğü anlaşıldığından mahkemece de aynı gerekçelerle tahsiline hükmedilen davaya konu alacağa 28/05/2017 temerrüt tarihinden itibaren reeskont faizi uygulanmış olmasında da dairemizce yasaya aykırı bir durum görülmemiş olduğundan davacı vekilinin buna ilişkin istinaf başvurusunun da esastan reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Mahkemece yukarıdaki yasal düzenlemelere uygun olarak dosya kapsamındaki bilgi, belge ve toplanan deliller değerlendirilerek isabetli gerekçeyle karar verilmiş olduğu anlaşılmakla ileri sürülen istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı, mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığından davacı vekilinin ve davalı vekilinin bu karara karşı yapmış olduğu istinaf başvurularının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b.1 maddesi uyarınca ayrı ayrı esastan reddine karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1 - Ankara 11. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 03/10/2019 tarihli 2017/444 Esas-2019/743 Karar sayılı kararı usul ve yasaya uygun bulunduğundan davacı vekilinin ve davalı vekilinin bu karara karşı yapmış olduğu istinaf kanun yoluna başvurularının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b.1 maddesi gereğince ayrı ayrı ESASTAN REDDİNE,
2 - Davacının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olduğundan alınması gerekli 80,70 TL maktu istinaf karar ve ilam harcının davacı tarafından peşin olarak yatırılan 400,00 TL harç bedelinden mahsubu ile kalan 319,30 TL harç fazlasının karar kesinleştiğinde talep halinde davacıya iadesine,
3 - Davacı tarafından yatırılan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4 - Davalının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olduğundan alınması gerekli 80,70 TL maktu istinaf karar ve ilam harcından davalı tarafından peşin olarak yatırılan 2.273,84 TL harç bedelinden mahsubu ile kalan 2.193,14 TL harç fazlasının karar kesinleştiğinde talep halinde davalıya iadesine,
5 - Davalı tarafından yatırılan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
6 - Kararın dairemizce taraflara tebliğine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 6100 Sayılı HMK'nın 361/1 maddesi gereğince kararın taraflara tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde Yargıtay'da TEMYİZ yolu açık olmak üzere 25/01/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
....