T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: 2021/706 - 2022/847
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31.HUKUK DAİRESİ
(İnceleme Aşamasında / Duruşmasız)
(Başvuru Kabul/Gönderme/HMK m. 353/1-a.4,6)
DOSYA NO: 2021/706 Esas
KARAR NO: 2022/847
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 03/02/2021
NUMARASI: 2014/1138 Esas-2021/87 Karar
DAVACI:
VEKİLLERİ:
DAVALI:
VEKİLİ:
DAVANIN KONUSU: Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 04/10/2022
KARAR YAZIM TARİHİ: 17/10/2022
Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasında mahkemece davanın kısmen kabulüne kısmen reddine dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekilleri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı vekili; Van ilinde yapılacak olan 4 adet (Haberkışla, Kapı, Kapıköy, Saltuk) karakol binaları inşaat işine dair davalı ile ... arasında 08.01.2010 tarihli sözleşme imzalandığını, davalı yüklenicinin uhdesindeki işin yol kısmını 07.01.2010 tarihli taşeronluk sözleşmesi ile müvekkiline verdiğini, işin sözleşmeye uygun olarak müvekkili tarafından bitirildiğini, işin ... tarafından geçici ve kesin kabulünün yapıldığını, sözleşme konusu işe ilişkin 9 adet hakediş düzenlendiğini, davalının bu hakedişlere göre ...'den ödeme aldığını, sözleşme uyarınca müvekkili tarafından davalıya sözleşme bedelinin %15 oranında teminat mektubu verdiğini ve ayrıca hakedişlerden %5 nakit teminat kesintisi yapıldığını, 9 nolu hakedişe göre toplam hakediş tutarının 8.302.815,08 TL olup %5 nakit teminatla (387.982,01 TL) birlikte ödenmesi gereken tutarın 8.690.797,09 TL olduğunu, davalı tarafça tutulan cari hesaba göre yapılan ödemenin 7.436.211,45 TL olduğunu belirterek hakediş alacağı ve nakit teminat alacaklarından şimdilik 10.000 TL nin temerrüt tarihinden itibaren avans faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş; 23.01.2019 tarihli ıslah dilekçesinde; 01.10.2018 tarihli bilirkişi ek raporunda belirtilen şekilde bakiye hakediş alacağı olarak 866.603,63 TL ve nakit teminat kesintisinden kaynaklı (387.982,01 TL nakit teminat - 311.923,10 TL iş kazası tazminat ödemesi)= 76.058,10 TL nin davalıdan tahsiline ve alacağa temerrüt tarihinden itibaren avans faizi işletilmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili; müvekkili ile davacı arasında Van Saray bölgesinde 4 adet karakol inşaatı çevre ve altyapı işleri sözleşmesi imzalandığını, sözleşme tarihinin 02.04.2010 olup dava dilekçesinde belirtilen 07.01.2010 tarihli sözleşmenin müvekkili tarafından imzalanmadığını, taraflar arasında imzalanan 02.04.2010 tarihli sözleşme uyarınca davacının yol inşaatı, çevre ve alt yapı işlerini üstlendiğini, yine dava dilekçesinde belirtilen 9 nolu hakedişin müvekkili şirkete ait olmadığını, meydana gelen iş kazası sonucu vefat eden işçi ... için Van İş Mahkemesinin 2012/155 esas sayılı dosyada görülen davada davanın kabulüne karar verildiğini, işçi yakınları tarafından müvekkili aleyhine 379.064,62 TL'lik takip yapıldığını, müvekkili tarafından icranın geri bırakılması için 450.000 TL'nin takip dosyasına bloke edildiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin 19 ve 22. maddeleri uyarınca iş güvenliği tedbirlerini almamaktan kaynaklı zararlardan davacının sorumlu olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Mahkemece; Hükme esas alınan 8 nolu hakkedişte yer alan 8.215.107,07 TL ödenmesi gereken tutardan davalı tarafından yapılan ödemeler toplamı 8.217.440,30 TL mahsup edildiğinde sonuç olarak davacı tarafın 2.133,23 TL borçlu olduğu, davalının uhdesindeki nakit teminat tutarının 346.250,00 TL olup, 8 nolu hakkedişte yapılan 200.000,00 TL teminat iadesi dikkate alındığında hali hazırda davalı uhdesindeki nakit teminat tutarının 146.250,00 TL olduğu, her ne kadar 30.10.2020 tarihli bilirkişi ek raporunda; 6 nolu hakkedişteki nakit teminat tutarı kesintisinin mükerrer olarak 197.446,72 TL hesaplamaya dahil edilmiş ise de, 8 nolu son hakkedişteki nakit teminat tutarının dikkate alınması gerektiği, davacı tarafça davalıya teminat mektubu verildiğinin kanıtlanamadığı, dava dilekçesinde teminat mektubu ile ilgili her hangi bir talep olmadığı, sözleşmenin 3. Maddesinde hakkedişten kesilecek teminat kesinti tutarının %5 olarak kararlaştırıldığı, 8 nolu hakkediş itibariyle kesinti tutarının (6.925.000 TL x 0,05)= 346.250 TL olup 6 nolu hakkedişteki kesintinin de bu tutar içinde olduğu, sonuç olarak davalı tarafça iadesi gereken nakit teminat tutarı dikkate alındığında davacının bakiye alacağının (146.250 TL - 2.133,23 TL)=144.116,77 TL olduğu anlaşılmakla bu miktar için davanın kabulüne karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; 07/01/2010 tarihli sözleşmenin 3. Maddesi gereği iş bedelinin 8.000.000,00 TL + KDV olduğu,9 nolu hakedişle ödenmesi gereken miktarın belirlendiği, 02/04/2010 tarihli sözleşme bedelinin 4.812.500,00 TL olup, 7.436.211,45 TL ödenmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, 9 nolu hakedişle ödeme arasında 1.254.458,64 TL fark olduğunu,, fatura tarihleri ile hakedişlerin uyumlu olduğunu, saha mühendisi ...'in 9 hakedişte de imzasının bulunduğunu, davalının sunduğu 31/12/2011 tarihli hakedişteki imzanın ...'ye ait olduğunu, müşavirlik firması belgelerinin 'aslı gibidir' şeklinde imzalandığını, bilirkişi raporlarına göre 309.589,00 TL hakediş kesintisi yapıldığını, ... tarafından 9 nolu hakediş oranında iş bitirme belgesi verilmesi gerektiğinin mahkeme kararı ile sabit olduğunu, 6 nolu hakedişte taşeron alacağının 4.225.359,81 TL olmasına rağmen 7.436.211,45 TL ödeme yapıldığını, 6 nolu hakedişten sonra ödemelerin yapıldığını, 6 nolu hakedişten sonra ödemelerin yapıldığını, davalının bu durumları izah edemediğini, davalının 7 nolu hakedişi dosyaya sunmadığını, davalıdan 942.662,54 TL alacaklarının olduğunu, hakediş raporlarında imzası bulunan...'in dava konusu projede davalı sigortalısı olduğunu, 2010-2011 SGK kayıtlarının celp edilmesi gerektiğini, davalı tarafından sonradan sunulan 8 nolu hakediş iddia ve savunma yasağına aykırı olduğunu, dikkate alınmadığını, SGK'ya borcu yoktur yazısını sunduklarını, %5 nakit teminat kesintisinin iade edilmesi gerektiğini, Van 1. İş Mahkemesi'nin kararının onandığını ve kesinleştiğini, rücu edilebilecek tazminatın kalmadığını, bakiye 76.058,91 TL nakdi teminatın ödenmesi gerektiğini belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını ve davanın talepleri gibi kabul edilmesini istemiştir.
Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; davacının bakiye alacağının bulunmadığını sözleşmede 77.000,00 TL birim fiyat belirlenmişken ifa aşamasında birim fiyatın 1.024,80 TL/km olarak uygulandığını, sözleşme dışı işle birlikte iş bedelinin KDV dahil 8.171.500,00 TL olarak hesaplandığını, KDV hariç 6.925.000,00 TL iş bedelinin %5'i olan 346.250,00 TL iş bedelinin içinde olduğunu, toplam hakediş ödendiğinde bu tatarında ödenmeiş olduğunu, davacı tarafından ayrıca teminat ödenmediğini, mahkemenin müvekkile iş bedeline ek olarak 144.116,77 TL ödemesine hükmettiğini, kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, iş mahkemesi kararı gereği 311.923,10 TL'lik tutarın davadan sonra 2015 yılında hak sahiplerine gönderdiğini, davacının 167.806,33 TL borçlu olduğunu, davacının ıslahta 76.058,91 TL teminat alacağı olduğunu iddia ettiğini, talebin asıldığını, idarenin kesin kabul onayının 23/01/2014 tarihi olduğunu ancak, 8 nolu son hakedişin 31/12/2011 tarihi olduğunu, zamanaşımının son hakediş tarihinden itibaren başlaması gerektiğini, davacının 99 gün geciktiğini, sözleşmenin 9. Maddesi gereği hesaplanacak gecikme cezasının mahsubunun gerektiğini, davacının SGK'ya 25.446,42 TL eksik işçilik bildirdiğini, mahsubunun gerektiğini, davacının teminat mektubu vermediğini belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
GEREKÇE :
Dava, Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) istemine ilişkindir.
İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
1- Taraflar arasında 02/04/2010 tarihli sözleşmenin imzalandığı ihtilafsız olup bu sözleşmenin 26/2 ve davalı işveren (iş sahibi) ile dava dışı idare arasında imzalanan ana sözleşmenin 8.2.1 maddesi gereğince eki olan yapım işleri genel şartnamesi, sözleşme tarihinde yürürlükte olan 1086 sayılı HUMK'nın 287. ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 6100 sayılı HMK'nın 197. maddesine göre delil sözleşmesi niteliğinde olup mahkemelerce görevi gereği kendiliğinden gözetilmesi gerekir. Yüklenicinin (Taşeronun) sözleşme kapsamında yaptığı imalâtlarla ilgili olarak talepte bulunabilmesi için yine sözleşme tarihinde yürürlükte olan söz konusu şartnamenin 39. ve 40. maddelerine göre hakediş raporunun "idareye verilen ... dilekçemde yazılı ihtirazi kayıtla" cümlesini yazarak imzalaması gerekir. Yüklenicinin itirazını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı hükmü bulunmaktadır. Sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 126/4 maddesinde yüklenicinin kasıt veya ağır kusuru ile akdi hiç veya gereği gibi yerine getirmediği veya ayıplı iş meydana getirmiş olduğu işler haricinde kalan eser sözleşmesinden kaynaklanmış davaların 5 yıllık zaman aşımı süresine tabi olduğu açıklanmış ise de kasıt veya ağır kusur halinde aynı Kanun'un 125. madde hükmü uyarınca 10 yıllık zaman aşımı süresine tabidir. Sözleşme taraflarının açacağı davada zaman aşımı süresi kesin kabulün veya kesin hesabın onay tarihlerinden hangisi sonra ise, o tarihten başlar (Yargıtay (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi, 2019/257 Esas, 2019/3825 Karar; 2018/3544 Esas, 2018/4775 Karar).
Ön inceleme duruşması tamamlandıktan sonra, hâkim tahkikata başlamadan önce, hak düşürücü süreler ile zamanaşımı hakkındaki itiraz ve def'ileri inceleyerek karara bağlar (HMK m. 142).
Somut olayda davalı tarafça dava dilekçesindeki alacak miktarına karşı ıslahla; ıslahla talep edilen alacağa karşı ıslaha karşı beyan dilekçesi ile zamanaşımı savunmasında bulunulmuş olup bu talep tartışılmadan ve olumlu veya olumsuz sonuçlandırılmadan karar verilmesi doğru görülmemiştir.
2- Takas ve mahsup birbirinden farklı kavramlardır. Mahsupta, birbirinden ayrı ve bağımsız iki alacak mevcut olmayıp, alacak miktarından belli olgular dolayısıyla indirme talebi bulunmaktadır. Alacaktan indirilecek olan meblağ bir karşı alacak değildir. Mahsup, alacağın gerçek belirlemek üzere yapılan bir işlemdir. Mahsup itirazının karşı dava olarak ileri sürülmesine gerek olmadığı gibi, ayrı bir davada istenmesi zorunluluğu da bulunmamaktadır. Takasta, birbirinden bütünüyle ayrı ve bağımsız, karşılıklı iki alacak (borç) vardır. Ayrıca takas edilecek alacakların muaccel, dava edilebilir olması ve takas hakkının kanunla veya tarafların yapmış oldukları bir sözleşmeyle ortadan kaldırılmaması gerekir. Bu alacak sahiplerinden her biri takas ileri sürebileceği gibi, bu yola gitmeksizin alacaklarını ayrıca dava konusu edebilirler. Takas savunmasında bulunan taraf, hem kendi, hem de karşı tarafın alacağını ortadan kaldırmayı istediğinden, her iki alacak üzerinden de etkin olur. Bu niteliği ile takas, inşai bir haktır. Mahsup ise bir inşai hak ya da def'i olmayıp, bir itirazdır (Yargıtay 6. Hukuk Dairesi, 2021/1144 Esas, 2022/104 Karar).
Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin yerleşik içtihat ve uygulamaları ve Hukuk Genel Kurulu kararlarına göre mahsup talebi itiraz niteliğinde olduğundan, karşı dava şeklinde ileri sürülmesine gerek olmadığı gibi yargılamanın her aşamasında ileri sürülüp mahkemece dikkate alınması zorunludur. (Yargıtay (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi, 2020/756 Esas, 2021/115 Karar).
Somut olayda davalı tarafın eksik işçilik bildirimi ödemesi, gecikme cezası gibi mahsup talepleri bulunmaktadır. Mahkemece asıl iş sahibi dava dışı ...'den gelen/gelecek belgeler ile SGK'da temin edilen ve edilecek belgelerle birlikte değerlendirme yapılarak davalı tarafın mahsup itirazı hakkında olumlu/olumsuz bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.
3- O halde Mahkemece yapılacak işlem; alınan bilirkişi raporunun kesin hesap niteliği taşımaması nedeniyle HMK'nın 266 ve devamı maddelerine göre oluşturulacak yeni bir bilirkişi heyeti ile tasfiye kesin hesabının mahkemece çıkartılması, tasfiye kesin hesabı mahkemece çıkartılırken teminatın iadesiyle ilgili sözleşmede belirtilen iade şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin de araştırılması; bu hesaplama yapılırken davalı tarafından sunulan ve davacı tarafın imzası teyit edilen 8 numaralı hak edişin esas alınması; bu hak edişte yer alan teminat kesintilerinin, bakiye iş bedeli alacağının, hak ediş tarihinden sonra davalı tarafından yapılan ödemelerin ve iş kazası nedeniyle dava dışı 3. Kişilere yapılan ödemelerin dikkate alınması; davacı tarafından sunulan 7,8, ve 9 numaralı hak edişler de yer alıp da davalı tarafından sunulan 8 numaralı ve daha önceki hak edişlerde yer almayan imalat iddiası varsa, ...'den gelen belgelerle birlikte bu imalâtların sözleşme dışı veya hak edişlerde hiç düzenlenmeyen imalât olup olmadıklarının tartışılması; sözleşme dışı imalât varsa bedellerinin hesabında ise yine sözleşme eki sayılan Yapım İşleri Genel Şartnamesi 21 ve 22. maddeleri dikkate alınarak sözleşme fiyatlarıyla inceleme yapılıp şartnamede belirlenen oranı aşan imalâtlar yönünden de vekâletsiz iş görme hükümlerine göre yapılmış bulunan imalâtların yapıldığı yıl piyasa fiyatlarına göre hesaplattırılması; mahsup itirazlarının değerlendirilmesi; bu şekilde ulaşılacak sonuca göre karar verilmesinden ibaret olacaktır.
Açıklanan nedenlerle; sair hususlar incelenmeksizin taraf vekillerinin istinaf başvurularının kabulüne, mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a.4,6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde sonuçlandırılması için kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1- Taraf vekillerinin istinaf başvurularının KABULÜNE,
2-ANKARA 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 03/02/2021 tarih ve 2014/1138 Esas-2021/87 Karar sayılı kararının HMK’nun 353/1-a.4,6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde davacıya iadesine,
5-Davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde davalıya iadesine,
6-Taraflarca ödenen istinaf kanun yoluna başvurma harcı ve yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince verilecek kararda dikkate alınmasına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 353/1.a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 04/10/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Başkan
✍e-imzalıdır
Üye
✍e-imzalıdır
Üye
✍e-imzalıdır
Katip
✍e-imzalıdır