T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31. HUKUK DAİRESİ
(İnceleme Aşamasında / Duruşmasız)
(Kararın Kaldırılarak Dosyanın Mahkemesine Gönderilmesi / HMK m. 353/1-a.6)
....
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İSTİNAF KARARI
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 06/04/2021
NUMARASI:....
DAVANIN KONUSU: Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 15/12/2021
KARAR YAZIM TARİHİ : 20/12/2021
Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) İstemine ilişkin davada mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme neticesinde;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı vekili; davacı şirketin, 05/05/2010 tarihinde vermiş olduğu fiyat teklifinin 08/07/2010 tarihinde davalı tarafından kabulü ile taraflar arasında 295.000,00 USD bedelle ..., ... ... ...Projesi için 09/07/2010 tarihli sözleşme yapılmış olduğunu; söz.m.10 gereğince, sözleşme bedelinin %20’sinin avans olarak ödeneceğini, %70'inin şartnameye uygun saha işlerinin bitiminde, %10 miktarının ise zemin etüdü projelerinin idare ve mühendis tarafından onaylanmasından sonra ödeneceğini; tüm malzeme ve ekipmanın davalı şirketçe temin edileceğini; 23/03/2011 tarihinde ek protokol imzalandığını; taraflar arasındaki mevcut sözleşme ve ek protokol gereğince ... Şirketinin üzerinde düşen tüm edimleri yerine getirmesine rağmen davalı ... Şirketinin ödemeleri yapmadığından işin bakiye bedeli olan 148.000,00 USD’nin fiili ödeme tarihindeki Türk Lirası karşılığının tahsili için bu davanın açıldığını; yine taraflar arasındaki mevcut sözleşmenin 2. maddesine göre işleri ifa etmek üzere kullanılacak tüm malzeme ve ekipmanların yüklenici ... Şirketi tarafından temin edileceğini, Mersin-.../...-Mersin Limanları arasında yükleme ve boşaltma dâhil gerekli taşıt ve vinç sağlanması, nakliyelerinin yapılması iş sahibinin (davalı ...) sorumluluğunda olup, bunların gidiş-dönüş nakliye bedelleri iş sahibi (davalı ...) tarafından ödeneceğini; keza, 23/03/2011 tarihli ek protokolün 1. maddesi hükmüne göre davacı ... Şirketinin kilitli olarak ..... 24/02/2011 tarihinde teslim ettiği 3 konteyner sondaj makine malzemesi, 2011 Nisan 3. veya 4. haftası içinde ...’dan Mersin Limanına ulaştırılacağını; davalı ... Şirketinin edimini zamanında yerine getirmediğini; davacı şirket tarafından ihtarname keşide edilerek makine ve malzemelerin kararlaştırılan zaman içinde teslim edilmemesinden dolayı, ... Şirketinin yurt içi ve yurt dışı taahhüt ettiği projelerde mahrum kaldığı ve bu yüzden zarara uğradığının ihtar edildiğini; malzemelerin ... tarafından kendi imkânları ile nakledildiğini ve 10.424,00 Euro'nun 15/06/2011 tarihinde ... Firmasına ödendiğini; bu sebeplerle, fazlaya ilişkin hakları saklı kalarak, 148.000,00 USD’nin fiili ödeme tarihindeki Türk Lirası karşılığının, ihtarnamenin tebliğ tarihi olan 06/06/2011 tarihinden itibaren yürütülecek ticarî avans faiziyle, ayrıca buna ilaveten 10.424,00 Euro'nun fiili ödeme tarihindeki Türk Lirası karşılığının ödeme tarihi olan 15/06/2011 tarihinden itibaren yürütülecek ticarî avans faiziyle tahsiline karar verilmesini, talep etmiştir.
Davalı vekili; sözleşmenin 3. maddesi gereği işin teslim süresinin 60 gün olduğunu, işin zamanında teslim edilmediği gibi eksik ve hatalı olduğunu, işin hatalı olması nedeniyle projenin kontrol firmasınca ve idarece onaylanmadığını belirterek bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Mahkemece; Davacı ... ile Davalı... arasında 09/07/2010 tarihli sözleşme imzalandığı, Sözleşmenin 1'inci maddesinde; ... yüklenici Soyut ise iş sahibi olarak yer aldığı, aynı maddede, dava dışı ... ... ... ... Ltd. ise Mühendis olarak anıldığı, Davacı şirket, ... ... Körfezinde petrol platformu için yapılacak zemin etüdü projesinin sunulmasını yüklediği, Sözleşmenin 3'üncü maddesine göre tahmini sondaj çalışmaları 30 gün, laboratuvar ve ve ofis çalışmaları ile birlikte toplam iş süresi 60 gün olacağı, bu maddede, sözleşmenin süresinin, yükleniciye yapılacak ilk avans ödeme tarihinden itibaren, yüklenicinin iş sahibine vereceği ve mühendisin onaylayacağı iş programına göre başlayacağı ve idare/mühendisçe işbu sözleşme kapsamı ve ekindeki teknik şartname ile iş miktarları cetveline göre yapılacak tüm işlerin/işlemlerin kabul edilmesiyle sona ereceği kabul edildiği,. 8'inci maddeye göre yüklenici sunmuş olduğu iş programına göre işleri yürüteceğini, 9'uncu maddede; yüklenicinin, 2'nci maddede ve sözleşme ekindeki teknik şartnamede detayları tarif edilmiş olan dört adet deniz sondajı ve 3 adet kara sondajını kapsayan etüt işlerini 295.000,00 USD bedel ile yapmayı taahhüt ettiğinin kararlaştırıldığı, Kara sondaj işleri beher fiyatı 10.000 USD, deniz sondaj işleri beher fiyatı 66.250 USD olup; (4x66.250+3x10.000=) 295.000 USD'dir. Sözleşmenin 10'uncu maddesine göre, sözleşme bedelinin %20'si garanti karşılığı avans olarak ödeneceği, Geriye kalan %70'i ise şartnamaye uygun saha işlerinin bitiminde, kalan %10 ise zemin etüdü projelerinin idare ve mühendis tarafından onaylanmasından sonra yükleniciye ödeneceği, Davacı ..., 148.000,00 USD bakiye alacağının ödenmediğini ve .....arasında yükleme ve boşaltma dâhil gerekli taşıt ve vinç sağlanması, nakliyelerinin yapılmasının iş sahibi Soyut'un sorumluluğunda olduğunu, ödenmesi gerektiğini belirterek bu malzemelerin dava dışı ... Firmasına naklettirildiğini ve 10.424,00 Euro ödendiğini ileri sürerek bu bedeli talep ettiği, Dolayısıyla ...'un iki talebi vardır: 1)Bakiye 148.000 USD alacak, 2)10.424 Euro nakliye bedeli,Davalı ise işin tamamlanmadığını, eksik ve hatalı olduğunu, hata nedeniyle projenin kontrol firmasınca ve idarece onaylanmadığını ileri sürerek davanın reddini talep ettiği, Taraflar arasındaki uyuşmazlık, işin tamamlanıp tamamlanmadığı ve buna bağlı olarak yüklenici ...'un bakiye alacağının miktarını saptamak ile dönüş nakliye giderlerinden sorumluluk hususlarına ilişkin olduğu, Davacı ... Davalı ...'a (12243) yevmiye sayılı ihtarnameyi keşide ederek sözleşme ve ek protokolde yer alan yükümlülüklerin yerine getirilmesini ihtar ettiği, Davalı ... Ankara 9.Noterliğinin ,,,, yevmiye sayılı ihtarnamesi ile buna yanıt vermiştir. Sözü edilen (13292) yevmiye sayılı ihtarnamenin bir bölümünde şu kabul vardır: "...Tarafınızca da bilindiği üzere, yükümlülüğünüz altındaki işleri 5 aylık gecikme sonunda teslim edilmiş ve teslim ettiğiniz projelerde henüz .... onaylanmamıştır." Bu beyanın davalı ...'u bağladığı, Beyanda, gecikmeli de olsa işin teslim edildiği fakat henüz kontrol firmasında onaylanmadığı kabul edilmiştir.
Bilirkişiler 14/10/2014 tarihli kök raporlarında, davalı tarafından davacıya 22 Mart 2011 tarihinde (09.07.2010 tarihli sözleşmenin imzalanmasından yaklaşık 8,5 ay sonra) bir elektronik posta mesajı gönderdiğini, belirttiği, Davalının bu mesajında şöyle dediğini, “... ...'a gerçekleştirdiğiniz özverili çalışmalardan dolayı tüm ... ekibine teşekkür ederiz. Projemizin önemli bir aşaması olan sondaj çalışmalarını tamamlayarak katma değer katacağınıza eminiz. Bu şartlar altında iyi niyet çerçevesinde hazırlanmış olan ek protokol ekte bilginize sunulmuştur”. bilirkişiler, daha sonra taraflar arasında 23/03/2011 tarihinde ek protokol imzalandığını, davalı tarafın, asıl sözleşmenin imzalanmasından ek protokolün imzasına kadar geçen yaklaşık 8,5 aylık sürede davacı yüklenicinin edimini sözleşmeye uygun olarak ifa ettiğini, davacıya teşekkür ederek 22/03/2011 tarihli mail mesajında kabul ettiğini belirttiğini, Ek Protokol’den anlaşıldığı üzere geriye davacının malzemelerinin Türkiye’ye ulaştırılmasında uygulanacak yol ve yöntem, davacının 18/03/2011 tarihinde eline geçen zemin numunelerinin laboratuara verilmesi ve numunelerin test edilmesi ve factual test sonuçları raporunun davalıya ulaştırılması, davalının harcamalarını belgeleyerek davacı ile hesap mutabakatı yapmaları, davalının davacıya laboratuar ödemeleri için bakiye 50.000 Doları hemen ödeyeceği, kalan davacı alacağının yarısının 5 Nisan 2011 tarihinde tüm laboratuar deneylerinin bitirilmesi ve davalıya ulaştırılmasını müteakip 2 gün içinde ödeneceğinin öngörüldüğünü, ek protokolün 5.maddesine göre “İşbu ek protokolde belirtilmeyen diğer hususlar için 09/07/2010 tarihli sözleşmedeki şartlar geçerlidir. ... işbu ek protokolde belirtilen test rapor sonuçlarını zamanında teslim etmezse veya müşavir firma olan ... ... tarafından raporlar onaylanmaz veya onay süresi gecikirse, Soyut bu gecikmelerin işe etkisi oranında sorumluluklarını yerine getirmeyi geciktirebilir” hükmü bulunduğunu, davacının bu hüküm anlamında factual test sonuçlarını aldığının dosyadan görüldüğünü, müşavir firma olan ... ... tarafından raporların onaylanmadığına ilişkin herhangi bir delil bulunmadığını, mütalaa ettiğini, Bilirkişiler 12/01/2021 tarihli ek raporda da aynı görüşü paylaştığını, Yeri gelmişken belirtmek gerekir ki, Davalı ... Ankara 9.Noterliğinin 13292 yevmiye sayılı ihtarnamesinde "...Tarafınızca da bilindiği üzere, yükümlülüğünüz altındaki işleri 5 aylık gecikme sonunda teslim edilmiş ve teslim ettiğiniz projelerde henüz Proje Kontrol Firmasınca (RH) onaylanmamıştır." şeklindeki beyanı nedeniyle işin yüklenici ... tarafından teslim edilmiş olduğunun belli olduğu, Davalı ...'un eksik ve ayıba ilişkin herhangi bir ihtarı yoktur; az yukarıdaki ihtarda ise işin gecikmeli teslim edildiği ve projenin henüz onaylanmadığı belirtildiği, Davalının 22 Mart 2011 tarihli mesajında yer alan ".... ...'a gerçekleştirdiğiniz özverili çalışmalardan dolayı tüm ... ekibine teşekkür ederiz. Projemizin önemli bir aşaması olan sondaj çalışmalarını tamamlayarak katma değer katacağınıza eminiz. Bu şartlar altında iyi niyet çerçevesinde hazırlanmış olan ek protokol ekte bilginize sunulmuştur” şeklindeki beyanı ile takiben 23 Mart 2011 tarihli Ek Protokol imzalandığı, Ek protokolde davacının gecikmesinden, eksik veya ayıplı ifasından söz edilmediği, Hatta, ek protokolün 1.maddesinde, davacı yüklenicinin kilitli olarak ... limanında davalıya 24/02/2011 tarihinde teslim ettiği 3 konteyner sondaj makine ve malzemesinin, 2011 Nisan ayının 3. veya 4. haftası içinde Massavva’dan Mersin limanına ulaştırılacağı, bu konuda nakliye belgelerinin ... verileceği, sondaj makine ve ekipmanına gelecek zarar ve kayıplardan Soyut'un sorumlu olduğu, kararlaştırıldığı, Gelinen noktada, sondaj etüdü için kullanılan davacıya ait tüm malzeme toplandığına ve nakliye için kilit altına alındığına göre, davacının edimini ifa ettiği, eksik bıraktığı bir işten bahsedilemeyeceği kabul edildiği, Yalnız, ek protokolün 5'inci maddesine göre; “İşbu ek protokolde belirtilmeyen diğer hususlar için 09/07/2010 tarihli sözleşmedeki şartların geçerli olduğunu, ... işbu ek protokolde belirtilen test rapor sonuçlarını zamanında teslim etmezse veya müşavir firma olan ... ... tarafından raporlar onaylanmaz veya onay süresi gecikirse, Soyut bu gecikmelerin işe etkisi oranında sorumluluklarını yerine getirmeyi geciktirebilir.” bu hükme paralel olarak sözleşmenin 'ödemeler' başlıklı 10'uncu maddesinin üçüncü bendinde: "Sözleşme bedelinin %20'si garanti karşılığı avans olarak ödenecektir. (...) sözleşme bedelinin geriye kalan %70'i ise, sözleşmeye uygun saha işlerin bitiminde, kalan %10 miktarı ise zemin etüdü projelerinin idare ve mühendis tarafından onaylanmasından sonra yükleniciye ödenir" denildiği, Bu hüküm yanlar açısından bağlayıcı olduğunu, Az yukarıdaki kabulden sözleşmeye uygun saha işlerin bittiği, teslimin yapıldığı, davalı iş sahibinin herhangi bir eksik ve ayıp ihbarının bulunmadığının anlaşıldığı, Bu durumda sahada teslim yapılmış olmakla, davacı, işin %90'ını hak etmiş olduğu, Bakiye %10'luk dilim ise zemin etüdü projelerinin idare ve mühendis tarafından onaylanması koşuluna bağlı olduğu, Bu konuda, yurtdışına istinabe yazılmış ve yanıt alındığı, Sözleşmede 'Mühendis' olarak yer alan ... Ltd. yetkilisi Sn. ...'un beyanları zabıt altına alındığı, Dosyada yer alan bu beyana ait istinabe yanıtının bazı bölümleri şöyle olduğu, "(...) Haskoningdhv'nin katılımı, bu sözleşmeye ait inşaat faaliyetlerini denetlememiz şeklindeydi. (...) Ana sözleşme, ...'de, ...'da bir petrol iskelesinin yapımına ilişkin olduğu, ... Körfezi Projesi olarak adlandırıldığı, Soyut ise ana müteahit olduğunu, Sözleşmeyi (ilgili ihaleyi), olaylar göstermiş olduğu üzere, tek teklif sahibi olarak kazandıkları ve ..., taşeron olarak, kendileri için zemin etüdü yapması amacıyla çalıştırtıkları, Proje, kazıkların kullanılması suretiyle denize açılacak olan bu petrol iskelesini inşa etmekti. (...) ..., zemin araştırmasını yapması için çalıştırıldığı. İnşaat başlamadan önce, programın ilk aylarında, ...'un rolü, gelip bazı sondaj delikleri açmak ve ayrıca karadaki birtakım toprak numunelerini aldığını, Sözleşmeleri; yedi adet sondaj deliği açmak ve bu amaçla araziye sondaj yapmak, numuneler almak, numuneleri bir laboratuvarda test ettirmek ve zemin şartları ile toprağın özellikleri hakkına bir rapor hazırlamak yönündeydi. (...) Ben proje direktörüydüm. (...) Nihayetinde, sözleşmeleri, âdem-i ifa nedeniyle 8 Eylül 2011 tarihinde feshedilği, Aslında, neredeyse mütemerrit oldukları, gerçekten, sadece projeyi ilerletmediklerini, Bunun bir ölçüde ... olanlarla ilgili bir etkisi olduğunu düşündüğünü, ... ile Soyut arasındaki sözleşme açısından, ..., araştırmayı sözleşmesine göre gerekli görülen şekilde yaptığını, Yedi adet sondaj deliği açtıkları, İşler kusursuz bir biçimde gitmediği. Sondaj delikleri açtığınızda, bazı sondaj deliklerinin bir mahfazası olduğu, Bunlara, numuneleri almak için kayanın içine çekeceğiniz döner karot adı verildiği, Şantiyeye getirdikleri mahfaza, yanlış ebatta olduğu, çok küçük olduğu, İşveren, şahsım ve ... İdaresi, bunu kabul edip etmeyeceklerini sorduğu. Kabul etmediklerini, Dolayısıyla, ..., daha büyük boyutlara sahip olan mahfazaları Türkiye'den şantiyeye getirdi ve bu da araştırmayı tahminime göre bir ay kadar geciktirdiği. Sonrasında ise, doğru mahfaza ebadı üzerinden o sondaj deliklerini tamamladılar. Yine, sondaj deliklerinden birine ait numune alma işini karıştırdıklarını, Numuneleri çekirdekten geri aldıklarında, onları nasıl korumaları ve laboratuvara nasıl göndermeleri gerektiği konusunda oldukça dikkatli olmaları, aksi takdirde kuruyabilirler ve kirlenebileceklerini, Bunu bir sondaj deliği için yapmadıklarını ve dolaysıyla sondaj deliğini yeniden açmak zorunda kaldıklarını tespit ettik ki bu da araştırmayı 18 Şubat 2011 tarihine kadar bitirmedikleri anlamına geldiğini, sandığını, Araştırmayı, araziden veri toplama açısından, numune temin etmek için yaptıkları, Numunelerin gönderildiğ, hepsinin 24 Şubat tarihinde laboratuvara gönderildiği ve laboratuvar da test çalışmalarını yaptıği, Söz konusu test çalışmaları tamamlandığı, Nisan ayında tamamlandığı, Bunun sonrasında ise taşeron ...'un yapması gereken, olay raporu denilen bir raporu sunduğu, ... test sonuçlarını alırlar ve toprağın özelliklerini yazarlar ve bu da tasarımcılarının kazık temellerinin tasarımını yapmalarını sağladığı, Raporun Nisan ayında hazırlandığı ve biz, Haskoningdhv, söz konusu rapor hakkında pek çok kez yorumlarda bulunduğu, Son yorumları 11 Ağustos tarihinde gönderdiklerini fakat, raporun asla güncellenmediğini. Dolayısıyla, işleri, üzerinde nihai olarak mutabakata varılan olay raporu sunmadıkları için, bu bakımdan, aslında asla tamamen bitmedi. (...) Ana sözleşme, Eylül ayında feshedildiği, Muhtemelen olan şuydu, sanırım, kendilerine tam olarak ödeme yapılmamış olduğu için Soyut ile ihtilafa düştüler ve kendilerine ödeme yapılıncaya kadar raporu tamamlamayı reddettiklerinden şüphelendiğini, Sanırım bu, Soyut'tan o parayı almak için sahip oldukları tek çareydi. Bu bölümde sorgulayıcı sorar: Bir bakıma, sadece son durumun özetlenmesi adına şunu anlıyorum, işler nihai olarak bitirilmedi, hemen hemen bitirildi. Basit bir şekilde ifade etmek gerekirse, bu şekilde anlamam adil olur mu?- Evet, bu doğru. Eylül ayında nihai bir değerlendirme raporu hazırladık. Sanırım, 2011 yılının Ekim ayında fiilen hazırlandı ve bu raporda, bildiğiniz gibi Soyut'un yeniden ölçülebilir sözleşmesinde olan ... araştırmanın tümünü değerlemeye tabi tuttuk. %80 oranında tamamdı. Muhtemelen, bunun, yaptıkları işin gerçek bir yansıması olmadığını düşünüyorum. Sanırım, bunu çözmek adına müteahhide baskı yapmak için böyle yapıldı. Sanırım, fiili fiziksel çalışma anlamında, bundan daha fazlasını tamamlamış olduklarını düşünüyorum. Bunun tek sebebi, nihai raporun tam olarak hazırlanmamış olmasıydı ve nihai rapor olmadan, ne demek istediğimi anlıyorsanız, elinizde herhangi bir kıymeti haiz hiçbir şey yoktur. Fiziksel çalışma anlamında, işin %100'ünü tamamlamışlardı. Raporu yazdılar. Raporda baz değişikliklerin ve değiştirmelerin yapılmasına ihtiyaç vardı, fakat sanırım, rapor muhtemelen %90 oranında tamamdı diyebilirsiniz." ... Ltd. yetkilisi Sn. ... inşa sürecinin denetlenmesi için görevli, kendisinin proje direktörü olduğunu, Adı geçenin beyanlarından, ...'un mahfaza seçiminden, numune alma işini karıştırmasından dolayı gecikmelere neden olduğunun anlaşıldığı, Ayrıca, raporun asla güncellenmediği, üzerinde nihaî olarak mutabakata varılan olay raporunun sunulmadığını ve bu bakımdan, aslında işin asla tamamen bitmediği izlendiği, Şu tespit önemlidir. Sorgulayıcı sorar: "...Bir bakıma, sadece son durumun özetlenmesi adına şunu anlıyorum, işler nihai olarak bitirilmedi, hemen hemen bitirildi. Basit bir şekilde ifade etmek gerekirse, bu şekilde anlamam adil olur mu?- Evet, bu doğru.(...)" yanıtı verilir. Buraya kadar yapılan açıklamalardan, mühendis firma ... Ltd. yetkilisi Sn. ...'un anlatımlarından işlerin hemen hemen bittiği eş deyişle yalnızca son raporun onaylanmadığı kanaatine varılmıştır. Sn. ...'un beyanın bir bölümünde; "...fakat sanırım, rapor muhtemelen %90 oranında tamamdı, diyebilirsiniz..." demiştir. Bu tespit, dosyadaki bilgi ve belgelerle örtüşmektedir. Somut olayda, davacı yüklenicinin, gecikmeli de olsa işi teslim ettiği, işin hemen hemen bittiği anlaşılmıştır. İş %90 oranında bitmiş olmakla bu orana tekabül eden bedelin talebinde haklılık bulunmaktadır. Geriye kalan %10'luk dilim ise zemin etüdü projelerinin idare ve mühendis tarafından onayı şartına bağlıdır. Bu şart yerine gelmemiş, İdare ile Soyut arasındaki işin adem-i ifa sebebiyle 08 Eylül 2011 tarihinde feshedildiği, görülmüştür. Netice itibariyle, davacı yüklenici, 295.000,00 USD tutarlı işin %90'ına tekabül eden 265.500,00 USD'ye hak kazanmıştır. Davacının 148.000,00 USD bakiyenin ödenmediğini iddia etmiştir; eş deyişle 147.000,00 USD'nin alındığını kabul etmiştir. İşin kabul edilen %90'ına isabet eden kısım yönünden ödenmesi gereken (265.500,00 USD-147.000,00 USD=) 118.500,00 USD olacaktır. Bu tutarın ödendiğini ispat yükü davalı ...'tadır. Davalı bu ödemeyi yaptığını kanıtlamamıştır. Davalı yapılan işin (raporların) kullanılmadığını ileri sürmemiş yalnızca ifanın eksik ve ayıplı olduğunu iddia etmiştir. ... Ltd. yetkilisi Sn. ..., fiziksel çalışma anlamında işin tamamlandığını belirtmektedir. %90 oranında tamamlanan işte eksik kalan husus ise (%10'luk dilim) zemin etüdü projelerinin idare ve mühendis tarafından onaylanmamış olmasıdır. Bu sebeple, davacı yüklenici 118.500,00 USD talebinde haklıdır. Davanın bu bölümü kısmen kabul edilmelidir. Fazlaya ilişkin kısım ise reddedilmelidir.
Eldeki davada davacı yüklenicinin ikinci talebi şudur: ....arasında yükleme ve boşaltma dâhil gerekli taşıt ve vinç sağlanması, nakliyelerinin yapılmasının iş sahibi Soyut'un sorumluluğunda olduğu, dönüş yolunda malzemelerin dava dışı ... Firmasına naklettirildiği iddiasıyla 10.424,00 Euro'nun ödendiğini ileri sürerek bu bedel talep edilmektedir. Davacı yüklenici, dava dilekçesinin ek-15 nolu ekinde dava dışı ... Firmasının 16/06/2011 tarihli belgesini sunmuştur. Bu belgede, 10.424,00 Euro avans olarak alındığı yazılıdır. Davacı yüklenicinin ikinci alacak talebi, sözleşmenin 2. maddesine dayanmaktadır. Buna göre işleri ifa etmek için kullanılacak davacıya ait tüm malzeme ve ekipmanlar davacı yüklenici tarafından temin edilecek olup, bunların nakliyelerinin sağlanması ise iş sahibi davalının sorumluluğundadır. Sözleşmenin 2'nci maddesinde bu husus şu şekilde kaleme alınmıştır: "Mersin - ... - Mersin Limanları arası ve ... Limanı- şantiye sahası arası yükleme ve boşaltma dâhil gerekli taşıt ve vinç sağlanması, nakliyelerinin yapılması iş sahibinin sorumluluğunda olup bu gidiş ve dönüş nakliyelerin bedelleri sigortaları ile beraber iş sahibi tarafından ödenecektir." Bu hüküm davalı iş sahibini bağlar. Davalı ... (.....) yevmiye sayılı ihtarnamede kendilerine teslim edilen 3 adet konteynır sondaj makinesi ve malzemeleri teslim edeceğini belirtmiş, 22 Mart 2011 tarihli elektronik posta mesajında, davacı yüklenicinin ... ...'a gerçekleştirdiği özverili çalışmalardan dolayı tüm ... ekibine teşekkür etmiştir. Dolayısıyla, sözleşme kapsamında nakliye bedeli ödenmesinden davalı ... sorumludur. Bilirkişiler kurulu kök ve bunu tamamlayan ek raporunda, malzemelerin nakliye bedeli olarak istenen tutarın nakliyeye uygun olduğu anlaşılmıştır. Bu sebeple, davacı yüklenici, nakliye için dava dışı firmaya ödediği 10.424,00 Euro talebinde haklıdır. Davanın bu bölümünün kabulüne karar verilmelidir. Davacı ...'un, davalı ...'a Kadıköy 7.Noterliğinin 25 Mayıs 2011 tarih ...... yevmiye sayılı ihtarnamesini gönderdiği, sözleşme ve ek protokolde yer alan yükümlülüklerin (7) gün içinde yerine getirilmesini ihtar ettiği, Bu ihtarnamede yerine getirilmesi istenen yükümlülük açık ve somut olmadığı; bu nedenle, temerrüde esas alınadığı, Malzeme nakil bedeline ilişkin yollanan yazı da (dilekçe eki, Ek-16 nolu) temerrüte uygun görülmediği, 6098 sayılı BK m.117 gereğince; muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düştüğü, Borcun ifa edileceği gün, birlikte belirlenmiş veya sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayanarak taraflardan biri usulüne uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle belirlemişse, bu günün geçmesiyle borçlu temerrüde düşmüş olduğu, Dosya kapsamından usulüne uygun ihtar olmadığından dava tarihi itibariyle temerrüt oluşması nedeniyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; zemin etüdü projelerinin idare ve mühendis tarafından onaylanmamış olmasının işin % 10'u değil, % 90'ı olduğunu, petrol iskelesi inşaatı için zemin etüdünün onaylanması gerektiğini, davacının yapması gereken işi bitiremediğini, bu hususun Mühendis şirket ... ... şirketi yetkilisinin beyanında da aynen ifade edildiğini, davacının bakiye bedel talebinin tam reddine karar verilmesi gerektiğini, davacının yükümlülüklerini yerine getirmediğinin açık olduğunu, davalı çalışanın davacıya gönderdiği iyi niyet dileklerinin işin tamamlandığı anlamına gelmeyeceğini, nakliye bedeli talebinin de reddedilmesi gerektiğini belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
GEREKÇE :
Dava, Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklananan) istemine ilişkindir.
İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
1-Eser sözleşmesi, karşılıklı edimleri içeren bir iş görme akdîdir. Yüklenicinin edimi, eseri meydana getirmek ve iş sahibine teslim etmek, iş sahibinin karşı edimi ise teslim edilen eserin bedelini ödemektir. Eser sözleşmesinin varlığı halinde, yüklenici işi sözleşme, fen ve sanat kurallarıyla iş sahibinin beklediği yararı gözeterek imal edip teslim ettiğini, iş sahibi ise iş bedelini ödediğini ispat etmek zorundadır (Yargıtay (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi, 2021/3130 Esas, 2021/2836 Karar)
Taraflar arasında imzalanan 09/07/2010 tarihli sözleşmede, dört adet deniz sondajı ve üç adet kara sondajını kapsayan etüt işlerinin yapılması konusunda eser sözleşmesi ilişkisi kurulmuş olup, iş bedeli toplam 295.000,00 USD olarak kararlaştırılmıştır. Buna göre taraflar arasında iş bedelinin 6098 sayılı TBK 480. (818 sayılı BK 365. maddesi) maddesinde düzenlenen götürü bedel olarak kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır.
Kural olarak götürü bedelli eser sözleşmelerinde, iş bedelinin tamamı veya bir kısmı ödenmemiş ise, yüklenici işi kararlaştırılan götürü bedelle yapmak zorunda olduğundan yüklenicinin hakettiği imalât bedelinin, fiziki oran yöntemi ile başka bir ifadeyle yüklenicinin sözleşme kapsamında gerçekleştirdiği imalâtların eksik ve ayıpları da dikkate alınarak işin tamamına göre fiziki oranının tespit edilip, bulunacak bu oranın götürü iş bedeline uygulanması suretiyle saptanması ve bulunacak bu rakamdan kanıtlanan ödemeler düşülerek hesaplanması gerektiği kabul edilmektedir. Bu şekilde belirlenen iş bedeli yapılan ödemelerden az ise, iş sahibi fazla ödediği bedelin iadesini; fazla ise yüklenici ödenmeyen iş bedeli alacağının tahsilini isteyebilir. Sözleşme dışı iş kalemlerine ilişkin istemlerde ise, yapıldıkları yıl mahalli piyasa rayiç bedellerine göre hesaplama yapılarak iş bedelinin bulunması gerekir. (Yargıtay (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi, 2020/2407 Esas, 2020/3033 Karar)
Somut olayda; yukarıdaki açıklamalara göre hesaplama yapılması gerekirken yazılı şekilde Sözleşmedeki ödeme planı üzerinden iş bedelinin hesaplanması doğru görülmemiştir.
2- Mahkeme, çözümü hukuk dışında özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir (HMK md. 266/1). Taraflar bilirkişi raporunun kendilerine tebliğ tarihinden itiberen iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler (HMK md.281/1). Mahkeme bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için bilirkişiden, yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği gibi tayin edeceği duruşmada, sözlü olarak açıklamalarda bulunmasını da kendiliğinden isteyebilir (HMK md. 281/2). Mahkeme gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla tekrar inceleme de yaptırabilir (HMK md.281/3). Hakim, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir (HMK md.282/1).
Diğer taraftan, mahkemece bilirkişiler uyuşmazlık konusuyla ilgili uzmanlık dalından ve alanında özel ve teknik bilgiye sahip uzman ve deneyimli kişilerden seçilir (HMK m.266, 268). Bilirkişi raporları takdiri delil olup hakimi bağlamaz. Hakim bilirkişi görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir. Bilirkişi raporlarının hükme dayanak yapılabilmesi için uyuşmazlığı çözüme bağlayıcı nitelikte bir inceleme, değerlendirme ve hesaplama içermeleri, ayrıca denetime elverişli olmaları gerekir. (Yargıtay 2021/3159 Esas, 2021/1540 Karar)
Somut olayda Mahkemece bilirkişi seçimi yetersiz olduğu gibi hazırlanan raporlar denetime elverişli nitelikte bir inceleme ve hesaplama içermediğinden hüküm tesisi için yeterli görülmemiştir.
3- O halde Mahkemece yapılacak işlem; HMK 266 ve devamı maddelerine göre; bir inşaat mühendisi, 1 petrol mühendisi, 1 sondaj konusunda uzman mühendis sınıfından bilirkişi, 1 etüt çalışmaları konusunda uzman mühendis sınıfından bilirkişi ve teknik bilgilerle sözleşme ve ekleri hükümleri arasında bağlantı kuracak hukukçu bilirkişiden oluşacak 5 kişilik uzman bir heyet oluşturularak sözleşme kapsamında yapılan imalatın fiziki oranı üzerinden hesap yapılması; imalatın mevcut durumu itibariyle Sözleşme hükümlerine göre onaylanma koşulunun sağlanıp sağlanmadığı; Mühendis şirket tarafından onay yapılmamasında tarafların kusurlu olup olmadıkları gibi hususlar değerlendirilerek imalatın eksik ve ayıpları da dikkate alınarak iş bedelinin hesaplanması; bu bedelden kanıtlanan ödemeler düşülerek ulaşılacak sonuca göre karar verilmesinden ibaret olacaktır.
Açıklanan nedenlerle; sair hususlar incelenmeksizin davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde sonuçlandırılması için kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1- Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
2-ANKARA 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 06/04/2021 Tarih ve ... Karar sayılı kararının HMK’nun 353/1-a.6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4- Davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde kendisine iadesine,
5- Davalı tarafça ödenen istinaf kanun yoluna başvurma harcı ve yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince verilecek kararda dikkate alınmasına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 353/1.a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 15/12/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
....