T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31. HUKUK DAİRESİ
(İnceleme Aşamasında / Duruşmasız)
(HMK. 353/1-a-3 Maddesi Uyarınca Kararın
Kaldırılarak Mahkemesine Gönderilmesi)
...
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 14/01/2020
NUMARASI:....
DAVANIN KONUSU: Eser Sözleşmesine Dayalı Menfi Tespit
KARAR TARİHİ: 25/11/2021
KARAR YAZIM TARİHİ : 26/11/2021
Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesine dayalı menfi tespit istemine ilişkin davada mahkemece davanın açılmamış sayılmasına dair verilen karara karşı süresi içinde davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme neticesinde;
İDDİA:
Davacı vekili; taraflar arasında işvereni davalı, taşeronu davacı olan elektrik tesis yapım işine dair sözleşme yapıldığını, 17.09.2011 tarihinde 100.000,00 TL lik teminat senedinin davalı işverene verildiğini, sözleşmeye konu işin tamamlanıp, teslim edildiğini ve davacının 18.796,00 TL alacaklı olduğunun tespit edildiğini, ancak bu sırada davalının işin kamu işi olmasını ve kesin kabulün yapılması gerektiğini bahane ederek teminat senedini iade etmediğini, ancak davalı tarafından, sözleşme sırasında 3. kişilere zarar verildiğine dair iddianın gerçek dışı olduğunu, yapılan kesintinin de haksız olduğunu, bu sırada davacının ekonomik sıkıntıda olmasını da kullanılarak taraflar arasında bir protokol imzalandığını ancak protokol hükümlerinin gabin sebebiyle hükümsüz olduğunu, dayanak senedin de bu sırada davalı tarafından takibe konu yapıldığını ileri sürerek, takibe dayanak senetten dolayı borçlu olunmadığının tespitini, takibin iptalini ve davalının kötüniyet tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA:
Davalı vekili; taraflar arasında asliye hukuk ve icra mahkemelerinde görülen davaların sonuçlanıp kesinleştiğini, davacının taleplerini kabul etmediklerini, davanın borçtan kurtulma davası olduğunu ve süresinde açılmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; "dava dosyasında davacı vekilinin duruşmaların önemli bir kısmında mazeret dilekçesi gönderdiği, mazeretlerinin kabul edildiği, ancak işbu dava dosyası ile ilgili duruşmalarını ayarlamadığı sürekli diğer dosyalardaki duruşmalarını göstererek mazeret sunduğu, daha önce dosyanın 12/02/2019 tarihinde takipsiz bırakıldığı görülmüş, buna rağmen yargılamanın son celsesinde davacı vekili tarafından tekrar mazeret dilekçesi sunulması üzerine davalı vekilinin de itirazı ile değinilen ara karar ve dosya kapsamı itibariyle davacı vekilinin yerinde görülmeyen mazeretinin reddine ilişkin ara karar tesis edilmiş ve dosyanın 2. kez işlemden kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir. Dava konusu uyuşmazlığın parasal değeri ve mahiyeti itibariyle basit yargılama usulü hükümlerine tâbi olduğu dikkate alındığında ise; HMK 320/4.m. gereğince dosyamızın 2. kez takipsiz bırakılması nedeni ile davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerektiği" gerekçesi ile davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; duruşmalara katılmama nedeninin vekilliğini yürüttüğü diğer dava dosyalarının aynı tarihteki duruşmalarının bulunması hususu olduğunu, açılan davada usulüne uygun olarak gerekçeli mazeret dilekçesi sunmalarına rağmen yerel mahkemenin mazeretinin reddine, dosyanın ikinci kez işlemden kaldırılmış olması nedeni ile de davanın açılmamış sayılmasına karar vermesinin doğru olmadığını ileri sürerek, yerel mahkemenin kararının istinaf incelemesi yapılarak kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan menfi tespit istemine ilişkindir. Davacı taşeron, davalı ise yüklenicidir. Mahkemece davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş olup, hüküm davacı tarafça istinaf edilmiştir.
İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Taraflar arasında imzalanan17/09/2021 tarihli sözleşme ile davacı, davalının yüklenimindeki projenin elektrik tesisatı işlerini yapmayı taahhüt etmiştir. Davacı sözleşme imzalanırken davalıya teminat senedi verdiğini, işi yapıp eslim etmesine rağmen, davalının teminat senedini iade etmediğini belirterek söz onusu senet nedeniyle borçlu olmadığının tespitine ve takibin iptalini karar verilmesini istemiş, davalı ise davanın reddini dilemiştir. Mahkemece davanın basit usule tabi olduğu HMK 320/4 maddesi gereğince 2.kez takipsiz bırakılamayacağı gerekçesiyle davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş, karar davacı vekilince istinaf edilmiştir.
6102 sayılı TTK'nın 4.maddesine göre, bir davanın ticari dava sayılması için ya tarafların her ikisinin de tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğması, yada tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın TTK veya diğer kanunlarda o davaya Asliye Ticaret Mahkemesi'nin bakacağı yönünden düzenleme olması gerekmektedir. Anılan kanunun 5.maddesinde ise, aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunun şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın Asliye Ticaret Mahkemesi, tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevli olup, Asliye Ticaret Mahkemeleri ile Asliye Hukuk Mahkemeleri arasındaki ilişkinin görev ilişkisi olduğu düzenlenmiştir.
Somut olayda uyuşmazlık, dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK'nun 470. vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmıştır. Anılan bu tür uyuşmazlıklar 6102 sayılı TTK'nın 4. maddesinde tahdidi olarak sayılan mutlak ticari davalardan değildir. Eser sözleşmesi kapsamında bono düzenlenmesi başlı başına mutlak ticari dava olduğunu göstermez.
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 22/09/2008 tarih ve ..... sayılı ilamında da açıklandığı üzere; TTK.nun 11. madde (6102 sayılı TTK 11.madde) hükmüne göre, ticarethane veya fabrika (md.12), yahut ticari şekilde işletilen diğer müesseseler (md.13) ticari işletme sayılır. Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir (md.14) (6102 sayılı TTK 12.m). Esnafın tanımı 17. maddede yapılmış ve bunların tacir olmadıkları vurgulanmıştır. Esnafın yaptığı işin hacim ve ehemmiyeti, ticari muhasebeyi gerektirdiği ve ona ticari veya sınai bir müessese şekil ve mahiyeti verdiği taktirde, bu müessesenin de ticari işletme sayılacağı 13. maddede hüküm altına alınmıştır. Bir kimsenin ... Usul Kanunu’na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticari işletmenin, ticaret siciline kayıtlı olmaması, diğer anlatımla esnaf odasına kayıtlı olması, bu işletme sahibinin tacir sayılmamasını gerektirmez ve tacir olmamanın kesin bir kanıtı da değildir. ... mükellefi olup olmamak da tacir-esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak değerlendirilmez.
TTK.nun 17. maddesi (6102 sayılı TTK 15. madde) uyarınca, iktisadi faaliyeti, nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret sahipleri esnaftır. 11/06/2002 tarih ve ...... Kurulu’nun 11 numaralı Kararı’nın 2. maddesinde, imalatla iştigal etmekle beraber, 5590 sayılı..... Kanunu'nun 3. maddesindeki “.....” tanımının kapsamına girenler ile TTK'nın 17. maddesi (6102 sayılı TTK 15. madde) dışında kalanların esnaf ve sanatkar sayılmayacağı belirtilmiştir.
Diğer yandan, TTK'nın 1463. maddesinde de (6102 sayılı TTK 11/2. madde), önce 17. maddeye gönderme yapılarak, 507 Sayılı Kanun hükümlerinin saklı tutulduğu belirtildikten sonra "Bakanlar Kurulu'nun bu konuda kararname çıkarması halinde onlarda gösterilen miktardan aşağı gayrisafi geliri bulunan sanat ve ticaret erbabından başka hiç kimse kanunun 17. maddesinde tarif edilen esnaftan sayılamaz" denmek suretiyle tacir veya esnafın hangi kriterlere göre saptanacağı açık bir biçimde gösterilmiştir. Gerçekten, 19/02/1986 tarih ve .... yayınlanan 25/01/1986 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile TTK.nun 1463. maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir. (21/07/2007 tarih ve .... sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 18/06/2007 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile TTK.nun 1463. maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir.) Buna göre;
1-Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup da gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve ... Usul Kanunu'nun 177. maddesinin 1. fıkrasının 1 ve 3 no'lu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar,
2-... Usul Kanunu’na istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve birinci maddede belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır.
Davanın taraflarından davacı gerçek kişi olup, Mahkemece davacının tacir olup olmadığına ilişkin bir araştırma yapılmamıştır.
Mahkemece ticaret mahkemesinin basit usul hükümleri doğrultusunda yargılama yaptığını gözeterek, ikinci kez takipsiz bırakılan davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği, asliye hukuk mahkemesinin görevli olması durumunda; yazılı yargılama usulünün uygulanması gerektiği ve bu taktirde dosyanın ikinci kez takipsiz bırakılması durumunda davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesinin mümkün olmadığı hususu dikkate alındığında, görevli mahkemenin doğru olarak belirlenebilmesi için tarafların yukarıdaki açıklamalar kapsamında tacir olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Bu durumda mahkemece, 6102 sayılı TTK'nın 11/2. maddesi uyarınca çıkarılan en son tarihli Bakanlar kurulu kararı da araştırıldıktan sonra, davacının tacir sıfatının bulunup bulunmadığının tespit edilmesi bu tespitin sonucuna göre asliye ticaret mahkemesinin görevli olup olmadığı belirlenerek hüküm kurulması gerekirken, görevli mahkemenin tespiti için gerekli araştırma yapılmadan, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle eksik inceleme ve değerlendirmeyle yazılı şekilde hüküm kurulması isabetli olmadığından, davacı vekilinin istinaf başvurusunun esası incelenmeksizin kabulüne, mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a-3 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde incelenip karara bağlanması için kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
2-Ankara 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin...nolu kararının HMK'nın 353/1-a-3 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde incelenip, karara bağlanmak üzere mahal mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Davacı tarafça yatırılan istinaf karar harcının talep halinde kendisine iadesine,
5-İstinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin ve istinaf başvuru harcının ilk derece mahkemesince verilecek yeni kararda dikkate alınmasına,
6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından davacı yararına vekalet ücreti taktirine yer olmadığına,
7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 6100 Sayılı HMK'nun 353/1-a-3 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 25/11/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
...