T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31.HUKUK DAİRESİ
... (İnceleme aşamasında / Duruşmasız)
(Kararın kaldırılarak dosyanın mahkemesine
gönderilmesi/HMK m.353/1-a.4,6)
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ESKİŞEHİR ASLİYE ... MAHKEMESİ
TARİHİ: 15/02/2018
NUMARASI....
DAVANIN KONUSU: Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan İtirazın İptali
KARŞI DAVA KONUSU: Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak
KARAR TARİHİ: 19/10/2021
KARAR YAZIM TARİHİ: 19/10/2021
Asıl dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali, karşı dava ise aynı sözleşmeden kaynaklanan alacak istemine ilişkin olup, mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davaya konu yapılan 5.000,00 TL'nin esas davada davacı alacağından mahsup edilmekle ayrıca karar verilmesine yer olmadığına dair karar verildiği, verilen bu karara süresi içinde taraf vekilleri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dairemize gönderilen dosyanın yapılan istinaf incelemesi sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İSTEM;
Davacı-karşı davalı vekili tarafından verilen 14/06/2016 havale tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı arasında yapılan sözleşme ile davalının inşaatında alüminyum kotto, alüminyum korkuluk, alüminyum doğrama ve cam işleri yapılmasına karar verildiğini, müvekkilinin sözleşmeye konu işleri ve fazlasını verilen sürede eksiksiz, tam ve sözleşmeye uygun olarak yaptığını, bu hususta faturalar kesilip davalıya gönderildiğini, yapılan iş bedelinin 132.093,32 TL olduğunu, davalının ödemesi gereken bakiye borcunun 42.093,32 TL olduğunu, davalının tüm ikazlara rağmen borcunu ödemediği gibi eksik işler olduğundan bahisle 2016 yılı Haziran ayında müvekkiline elektronik posta ile ihtar keşide ettiğini, bu ihtara Eskişehir 3. Noterliği'nin .... yevmiye nolu ihtarı ile cevap verildiğini, alacaklı bulundukları 736,63 TL faiz ilavesi ile toplam 42.829,95 TL alacaklarının tahsili için Eskişehir 3. İcra Müdürlüğü'nün..... Esas sayılı dosyası ile davalı hakkında icra takibi başlattıklarını, davalının borca süresinde itiraz ederek takibi durdurduğunu beyanla, davalı borçlunun aleyhine yapılan icra takibine yaptığı itirazın iptaline, takibin devamına, borçlunun %20'den aşağı olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
YANIT:
Davalı-karşı davacı vekili tarafından verilen 02/09/2016 havale tarihli karşı dava ve cevap dilekçesinde özetle; müvekkili ile davacı arasında müvekkiline ait inşaat alüminyum doğrama işi yapmak üzere sözleşme imzalandığını, anlaşmaya göre alüminyum doğrama vitrin, ısıcam, alüminyum merdiven korkuluğu, alüminyum balkon korkuluğu, alüminyum kotto yapılması konusunda anlaştıklarını, icra takibine konu alacak miktarını kabul etmediklerini, dava konusu sözleşmede yapılacak olan işin toplam bedelinin 85.000,00 TL olarak belirlendiğini, bu bedele %18 KDV ilave edildiğinde sözleşme konusu işin bedelinin 100.300,00 TL olduğunu, davacının icra takibine konu ettiği miktarın sözleşmede kararlaştırılan bedelin üzerinde olduğunu,
Karşı dava yönünden ise; sözleşmede işin teslim süresinin 60 gün olarak belirlendiğini ancak davacının işi 6 ay uzattığını, müvekkilinin işin uzaması nedeniyle yapılacak imalatları için kiralamış olduğu iskeleye aylık 5.000,00 TL'den toplam 30.000,00 TL kira ödemek zorunda kaldığını, işin süresinde teslim edilmediği için müvekkilinin inşaattaki diğer işlerinin de aksadığını, inşaatın tamamlanmasında gecikmeye neden olduğunu ve bu nedenle müvekkilinin çeşitli zararlara ve kira kaybına uğradığını, ayrıca davacının yapması gereken işleri sözleşmeye uygun olarak yapmadığını, bu hususta 11/03/2016 tarihinde davacı tarafa ihtar çekildiğini ve bu eksikliklerin hala giderilmediğini, müvekkilinin davacıya banka kanalıyla 13/04/2015 tarihinde 25.000,00 TL, 07/05/2015 tarihinde 25.000,00 TL, 17/06/2015 tarihinde 20.000,00 TL, 12/08/2015 tarihinde 20.000,00 TL ödediğini, davacının icra takibine konu ettiği miktarın sözleşmede kararlaştırılan bedelin üzerinde olması ve davacının üstenilen işi sözleşmede belirtilen sürede bitirmemesi ve gereği gibi tamamlamaması nedeniyle müvekkilinin davacıya borcu bulunmadığını aksine alacağı bulunduğunu iddia ederek, müvekkili aleyhine açılan haksız ve hukuka aykırı asıl davanın reddine, karşı davalarının kabulü ile fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak şimdilik 5.000,00 TL'nin işletilecek faizi ile birlikte davacı-karşı davalıdan tahsiline, davacı-karşı davalı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Eskişehir Asliye ... Mahkemesi'nin 15/02/2018 tarih .... Karar numaralı kararında özetle; taraflar arasında tartışmasız olan davacı tarafından davalıya ait inşaatın alüminyum korkuluk, doğrama ve cam işlerinin tamamlanıp teslim edildiği, bakiye iş bedeli 42.093,32 TL ödenmeyen miktara ilişkin başlatılan takibe davalının haksız itiraz yaptığı iddiasına dayalı itirazın iptali davasıdır.
Karşı dava ise; davalı müteahhitin işi sözleşmedeki sürede tamamlamaması nedeniyle davacının yapmak zorunda kaldığı fazla harcamalar ve kira mahrumiyeti zararı ile yine taahhüt edilen malzemenin kullanılmaması ve işin ayıplı şekilde yapılması nedeniyle oluşan davacı zararına karşılık şimdilik 5.000,00 TL tazminatın karşı davalıdan tahsili talebine ilişkindir.
Taraflar arasındaki ihtilafın; öncelikle davalının tacir, ihtilafın ticari işletmesinden kaynaklı olup olmadığı, dolayısıyla davanın ticari dava olup olmadığı, davaya bakma görevinin mahkememize ait olup olmadığı,
Esas yönünden ise; davacı-karşı davalı müteahhitin taahhütünde olan işi süresinde eksiksiz ve ayıpsız olarak yerine getirip getirmediği, ayıp var ise iş sahibinin muayene ve ihbar yükümlülüklerini yerine getirip getirmediği, yapılan iş miktarı ve ödemelere göre davacı müteahhitin bakiye iş bedeli alacağının bulunup bulunmadığı, buna ilişkin takibe iş sahibi davalının itirazının haklı-haksız olup olmadığı,
Karşı dava yönünden; işin süresinde eksiksiz ve ayıpsız olarak bitirilip bitirilmediği, bu şekilde bitirilmemiş ise bu nedenlere dayalı karşı davacının talep edilen zararlarının oluşup oluşmadığı, oluşmuş ise zarar miktarının ne kadar olduğu ve bu zararlardan karşı davalının sorumlu olup olmadığı hususlarında toplandığı tespit edildi.
Davacı vekili dava dilekçesi ekinde; davalının çektiği ihtar örneğini, davalıya çekilen cevabi ihtar örneğini, bir grup fatura suretlerini, iş detayları tespit tutanağını sunmuş,
Mahkememizce Eskişehir 3. İcra Müdürlüğü'nün .... E sayılı icra dosyası, Eskişehir ... ... Müdürlüğü'nden ... sicile kayıtlı olup olmadığına ilişkin müzekkereye cevap verildiği, Vergi Dairesi Başkanlığı'na yazılan müzekkereye cevap verilerek davalının 3 yıllık vergi matrahını gösterir belgenin onaylı bir suretinin gönderildiği,
14/04/2017 günü saat 10:00'dan itibaren bir eser sözleşmeleri konusunda uzman akademisyen ..., mali müşavir İlhan Uygur ve inşaat mühendisi bilirkişi İsmail Sertdurak marifetiyle keşif icra edildiği, keşif sonrası taraf iddia ve savunmalarının değerlendirilmesi yönünden bilirkişilerden 16/10/2017 tarihinde rapor alınmış, bilirkişiler raporlarında gerekçelerini açıkladığı üzere sonuç olarak;
"Davacı tarafından yapılan toplam imalat bedeli ise 85.000,00TL+23.323,50TL =108.323,50TL'dir. Buna %18 KDV ilavesi ile toplam imalat bedeli 127.821,73 TL'dir. Davacının aldığını beyan ettiği bedel ise 90.000,00 TL olup alacağı tutar 127.821,73TL-90.000,00TL=37.821,73 TL'dir.
Yerinde yapılan incelemede faturalarda gösterilen imalatların yapıldığı ancak 71,00mt balkon korkuluğunun sökülüp yeniden yapıldığı iddiası ile mükerrer alındığı görülmüş olup tanık beyanlarında bu durum belirtilmiştir. Raporda takdiri mahkemenize ait olmak üzere iddianın doğru olduğu kabulü ile hesaplama yapılmıştır.
Zemin kattaki dükkânda bulunan alüminyum doğrama imalatlarında işçilik hatası olduğu ve yeniden ayarlarının yapılarak düzeltilmesi gerekmektedir.
Dava konusu bina dışında ... Caddesi 213 kapı nolu apartman yan cephesinde yapılan yaklaşık 13 m uzunluğundaki alüminyum korkuluğun montajının düzgün yapılmadığı sallanmakta olduğu görülmüştür. Ayrıca bu alanda zemin kaplamasında kırılan kaplamaların değiştirilmediği görülmüştür.
Alüminyum korkuluklardaki delikler, zemin kattaki dükkandaki alüminyum doğrama imalatlarındaki işçilik kusurları ve alüminyum korkuluklardaki montaj hatalarının serbest piyasa rayiçleri ile düzgün hale getirilmesi maliyeti nin 600,00TL bedel ile yapılabileceği kanaatine varılmıştır.
Ayrıca davalının imalatların sözleşmede belirtilen süreden çok sonra teslim edildiği iddia edilmiş ve ve karşı davacı tanığı olarak dinlenen iskele sahibi, anlatımında iş iskelelerinin planlanan süreden çok fazla süre kullanılması nedeni ile davalıdan fazladan 5.000,00 TL aldığını beyan etmiştir. Bu beyanın kabulü halinde davacının sebebiyet verdiği 5.000,00TL lik harcamanın davacı alacağından düşülmesi gerektiği kanaatindeyiz.
Bu fazladan ödenen 5.000,00TL iskele parası ve kusurlu imalatların düzgün hale getirilmesi bedeli 600,00 TL'nin (toplam 5.600,00 TL) davacı alacağı olarak hesaplanan 37.821,73 TL'den düşülmesi ile davacı alacağının 32.221,73 TL olduğu görülmektedir.
Davalı – karşı davacının, 16.04.2015 ve 11.03.2016 tarihli ihtarnameler ve 02.09.2016 tarihli cevap ve karşı dava dilekçesi ile ayıpları davacı – karşı davalıya bildirmiştir. Söz konusu ihtarnamelerde, henüz eser teslim edilmeden ayıbın bildirildiği anlaşıldığından davalı – karşı davacının, TBK m.474/f.I hükmüne uygun olarak muayene ve ihbar külfetini yerine getirdiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Davalı – karşı davacının, ayıp oranında bedel indirimi seçimlik hakkını kullandığı kabul edilebilir.
Davacı – karşı davalının ayıptan sorumluluğunun şartları gerçekleşmiş olup davalı – karşı davacının talebi, ayıp oranında bedel indirimi olarak değerlendirilebilir.
Taraflar arasındaki sözleşme TBK m.470 hükmü anlamında eser sözleşmesi niteliğinde olup hukuki uyuşmazlığın çözümünde TBK m474-478 hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Eser sözleşmelerinde yüklenicinin ayıptan sorumluluğunun şartları gerçekleşmiş olup davalı-karşı davacının talebi hangi seçimlik hakkın kullanıldığı bakımından açık olmamakla birlikte ayıp oranında bedel indirimi olarak değerlendirilebilir. Ayıptan sorumluluğunun şartları gerçekleşen davacı - karşı davalının, işbu raporda belirtilen ayıplar bakımından ayıp oranında bedel indirimi seçimlik hakkının kullanıldığı kabul edilerek bu hakkın kullanılmasının sonuçlarından sorumlu tutulması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Fazladan ödenen 5.000,00 TL iskele parası ve kusurlu imalatların düzgün hale getirilmesi bedeli 600,00 TL (toplam 5.600,00 TL) davacı alacağı olarak hesaplanan 37.821,73 TL'den düşülmesi ile davacı alacağının toplamının 32.221,73 TL olduğu görülmektedir." şeklinde mütalaada bulunmuşlardır.
Taraf vekillerinin itirazlarını karşılar şekilde uzman akademisyen ..., mali müşavir İlhan Uygur ve inşaat mühendisi bilirkişi İsmail Sertdurak'tan 16/01/2018 tarihli ek rapor alınmış, bilirkişi heyeti ek raporlarında 16/10/2017 tarihli rapor sonucunu tekrar etmişlerdir.
Bilirkişi raporu ve ek rapor dosya kapsamına uygun hüküm kurmaya yeterli ve elverişli bulunmuş olup, bilirkişi raporunda belirtildiği üzere davacı tarafça belirtilen işlerde 600,00 TL ile giderilebilecek şekilde kusurlu imalat olduğu, işin teslim alınması öncesinde davalının çektiği ihtarnameler ile ayıplarının giderilmesinin istediği, ayıpların giderilmediği, yine işin 60 günlük sürede teslimi gerekirken 6 ay kadar uzadığı, 09/04/2015 tarihinde eksik ve ayıpların giderilmesi hususunda davalı-karşı davacı tarafından ihtarname çekildiği, işte kullanılan iskelenin daha fazla süre kullanılması nedeniyle davalı-karşı davacı tarafından iskele kirası olarak ek 5.000,00 TL ödenmek zorunda kalınarak davalının 5.000,00 TL zararının oluştuğu, KDV dahil toplam imalat bedelinin 127.821,73 TL olduğu, davacının aldığını beyan ettiği 90.000,00 TL mahsup edildiğinden davacının bakiye 37.821,73 TL alacağının kaldığı, bundan ayıplı işlerin giderilmesi için gerekli nefaset bedeli 600,00 TL İle 5.000 TL. davalının ek ödeme yapmak zorunda kaldığı iskele parası düşüldüğünde davacının bakiye iş bedeli alacağının 32.221,73 TL olduğu, bu miktara yönelik takip bölümüne davalı itirazının haksız olduğu anlaşılmakla; asıl davanın kısmen kabulü ile, 32.221,73 TL asıl alacak yönünden davalının Eskişehir 3. İcra Müdürlüğü'nün .... Esas sayılı takip dosyasına ilişkin itirazın iptaline, alacak eser sözleşmesinden kaynaklandığından davacı yararına icra inkar tazminatı takdirine yer olmadığına, fazlaya ilişkin davacı talebinin reddine, karşı davaya konu yapılan 5.000,00 TL zarar tutarı esas davada davacı alacağından mahsup edilmekle, ayrıca karar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiş gerekçeleriyle asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın ise, karşı davaya konu alacağın, asıl davada davacı alacağından mahsup edilmesi sebebiyle karşı davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına dair karar verildiği görülmüştür.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davacı-karşı davalı vekili 16/03/2018 havale tarihli istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde özetle; taraflar arasındaki davalıya ait inşaatın alüminyum doğrama işinin yapılması konusunda 20/04/2014 tarihli iş sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşme kapsamında bahsi geçen işlerin müvekkili tarafından fazlasıyla ve eksiksiz olarak yapıldığını, düzenlenen faturaların davalıya gönderildiğini, müvekkili tarafından yapılan işlerin toplam bedelinin 132.093,32 TL olduğunu, davalı karşı davacı tarafından yapılan toplam ödeme tutarının ise 90.000,00 TL olduğunu, davalı karşı davacı taraftan bakiye alacaklarının 42.093,32 TL olduğunu, düzenlenen bilirkişi raporunu kabul etmediklerini, müvekkilinin alacağının bilirkişi raporunda ve bu raporu hükme esas alan mahkeme kararında belirtildiği gibi 127.821,73 TL değil 132.093,32 TL olduğunu, düzenlenen faturalar, irsaliyeler ve ticari defter kayıtları incelendiğinde durumun böyle olduğunun görüleceğini, yine müvekkili alacağından mahsubu yapılan 5.000,00 TL iskele parasının da mahsubunun doğru olmadığını, sözleşmedeki imalat kalemlerinin içinde iskele imalatı ve bedelinin bulunmadığını, bu sebeple iskele fiyatının sözleşmede belirlenen fiyatın içine dahil edilemeyeceğini, zaten fazladan ödenmesi gereken bir bedelin asıl alacaktan mahsup edilmesinin müvekkili şirketi zarara uğratacağını, mağdur edeceğini,
Yine mahkeme kararındaki, ''alacağın eser sözleşmesinden kaynaklanması sebebiyle davacı yararına icra inkar tazminatı takdirine yer olmadığına'' şeklindeki gerekçeye de itiraz ettiklerini, bu konudaki Yargıtay 15. H.D'nin ... Karar sayılı i
içtihat özetine dilekçelerinde yer verdiklerini, müvekkilinin hak ettiği asıl alacağın 132.093,32 TL olması, karşı tarafın yapmış olduğu 90.000,00 TL ödemenin mahsubu sonucunda icra takibinin 42.093,32 TL üzerinden devamına hükmedilmesi gerektiğinden istinaf başvurularının kabulüne, kararın kaldırılmasına, davalarının kabulü ile davacı müvekkili yararına %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
Davalı-karşı davacı vekili 16/03/2018 havale tarihli istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde özetle; mahkeme kararında davacı tarafından yapılan imalat bedeli toplamının 127.821,73 TL olduğu belirlenirken davacı beyanlarının dikkate alındığını, ancak müvekkili ile davacı tarafın yapmış oldukları sözleşmede belirlenen fiyatın 85.000,00 TL + KDV olduğunu, buna göre toplam bedelin 100.300,00 TL olduğunu, müvekkili tarafından yapılan muhtelif tarihlerdeki ödemeler tutarının 90.000,00 TL olduğunu, yine taraflar arasındaki sözleşmeye göre alüminyum kompozit işleri için anlaşılmadığı halde faturada belirtildiğini, yine alüminyum korkuluk için toplamda 120m için anlaşıldığı halde faturada 204,50 m olarak yazıldığını, burada, davacı tarafın yapmadığı işin bedelini istediğini, mahkemece taraflar arasındaki sözleşme hükümleri dikkate alınmayarak davacının kestiği faturaya göre karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, bilirkişi raporuna itirazlarının da dikkate alınmadığını,
Sözleşmede işin teslim süresinin 60 gün olarak belirlendiğini, davalıya işin 2014 yılının 11.ayında verildiğini, davacı tarafın ise 2 ay geçmesine rağmen işi tamamlamaması sebebiyle kendisine ihtarname çekildiğini, yine işin eksik olarak teslim edildiğini, bu sebeplerle davacıya müvekkili tarafından 11/03/2016 tarihinde ihtarname çekildiğini ancak davacı tarafın süresinde teslim etmediği gibi eksiklikleri de gidermediğini, buna rağmen karşı davalarının hukuka aykırı olarak reddedildiğini,
Mahkeme tarafından inşaat mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapıldığını, bilirkişi raporunda, davalı tarafın tanığı olan ... ...'ün anlatımındaki, daha öncesinde yaptırılmış olan ve bedeli davalıya ödenmiş olan, aralarında ise herhangi bir eser sözleşmesi olmayan, ... ... numaralı binanın korkuluk işlerini yaptığını beyanına göre bilirkişi tarafından bu işin de rapora dahil edildiğini, oysa ki bu işin daha önce yapılmış olup bedelinin de müvekkili tarafından davacı-karşı davalıya ödenmiş olduğunu, bu konudaki itirazlarının da dikkate alınmadığını, davacı tarafın işi geç teslimi sebebiyle, müvekkilinin ...'dan bu iş için kiraladığı iskeleleri iş süresinde teslim edilmediği ve 6 ay gecikmeli olarak teslim edilmesi sebebiyle müvekkilinin ... isimli şahsa aylık 5.000,00 TL'den toplamda 30.000,00 TL ödemek zorunda kaldığını, bilirkişinin ise bu sebeple davacı alacağından sadece 5.000,00 TL'nin mahsubunu yaptığını, oysa ki temerrüde düşen tarafın, diğer tarafın maddi kayıplarının tümünü karşılamak zorunda olduğunu, bu sebeple de verilen kararın hukuka aykırı olduğunu,
Yine işin gecikmesinden dolayı müvekkilinin en alttaki dükkânı ... ... kiraya vereceği tarihin de 6 ay geciktiğini, kira sözleşmesini dosyaya sunduklarını, müvekkilinin aylık 10.000,00 TL'den toplam 60.000,00 TL zararının oluştuğunu, bu durumun da yerel mahkeme tarafından dikkate alınmadığını, yine bilirkişi raporundaki ayıplı imalatların tespit edilemediği yönündeki belirlemeleri ile ayıplı ve eksik imalat bedelinin 600,00 TL olarak hesaplanmasına ilişkin tespitlerini kabul etmediklerini, tanık beyanları dikkate alınmadan eksik olarak düzenlenen rapora itibar edilerek hüküm kurulduğunu, bu sebeplerle asıl davanın reddi gerekirken kısmen kabul edilerek davacı-karşı davalının sebepsiz zenginleşmesine olanak tanındığını, karşı davalarının kabulüne karar verilmesi gerekirken mahkemece karşı davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verildiğini, oysa ki temerrüde düşen davacının, müvekkilinin uğradığı zararı gidermekle yükümlü olduğunu, tüm bu sebeplerle istinaf başvurularının kabulü ile kararın kaldırılarak talepleri doğrultusunda karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
Taraf vekillerince istinaf başvuru dilekçelerine karşı dosyaya sunulan yanıt dilekçesi bulunmamaktadır.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355.maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda;
Dava, taraflar arasında düzenlenen ve konusu davalıya ait inşaatın alüminyum kotto, alüminyum korkuluk, alüminyum doğrama ve cam işlerinin yapılmasını konu alan 20/04/2014 tarihli eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedeli alacağının tahsili için davalı hakkında yapılan icra takibine davalının yaptığı itirazın iptali, karşı dava ise aynı sözleşmeden kaynaklanan ayıplı ve eksik işler sebebiyle tazminat ile gecikme tazminatı istemlerine ilişkindir.
Asıl davacı-karşı davalı yüklenici, davalı-karşı davacı ise iş sahibidir.
Taraflar arasında düzenlenen sözleşmeye göre davacı-karşı davalı yüklenicinin sözleşme kapsamındaki işlerin yapımını KDV hariç 85.000,00 TL götürü bedel ile üstlenmiştir. Davacı, sözleşme dışı olarak da birtakım imalatlar yaptığını, davalının 90.000,00 TL ödediğini, yaptığı imalat bedeli tutarının sözleşme dışı işlerle birlikte 132.093,32 TL olduğunu bu sebeple bakiye 42.093,32 TL iş bedeli alacağının davalı iş sahibi tarafından ödenmediğini belirterek bakiye iş bedeli alacağının tahsili için yapılan ilâmsız icra takibine davalı tarafından yapılan itirazın iptâli ile takibin devamını talep ve dava etmiştir.
Davalı-karşı davacı vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde; sözleşme kapsamındaki işlerin bir kısmının yapılmadığını, yine yapılan işte ayıplar bulunduğunu, bu sebeple müvekkilinin tazminat talebine hak kazandığını, yine işin 6 aylık gecikmeyle teslim edilmiş olması sebebiyle sözleşmeye konu iş için kiraladıkları iskeleye 6 ay fazladan kira bedeli ödemek zorunda kaldıklarını, bu sebeple de zarara uğradıklarını belirterek asıl davanın reddine, müvekkilinin uğradığı zararlar karşılığı ise şimdilik 5.000,00 TL tazminatın karşı davada müvekkili yararına hüküm altına alınmasına, yine karşı davalının %20'den aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, ödenmediği anlaşılan bakiye 32.221,73 TL'lik iş bedeli alacağı yönünden davalının takibe yaptığı itirazın iptaline, alacak eser sözleşmesinden kaynaklandığından davacı yararına inkar tazminatı takdirine yer olmadığına, karşı dava yönünden karşı davacının sözleşme konusu iş için kiraladığı iskele için iskeleyi kiraladığı ...'ın beyanına göre 5.000,00 TL fazladan kira bedeli ödemek zorunda kaldığı, yine ayıplı ve eksik imalat sebebiyle talep edebileceği tazminat alacağının 600,00 TL olduğu anlaşıldığından, karşı davada 5.600,00 TL tazminat talebine hak kazandığı, ancak bu 5.600,00 TL'nin asıl davada davacı yüklenicinin talep edebileceği bakiye iş bedeli alacağından mahsup edilmiş olması sebebiyle karşı dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilmiş, bu karara karşı taraf vekillerince yukarıda belirtilen gerekçelerle istinaf yoluna başvurulmuştur.
Taraflar arasındaki sözleşmede bedel toplam olarak kararlaştırıldığından götürü bedelli olup, götürü bedelli işlerde Yargıtay'ın yerleşik içtihat ve uygulamalarında kararlaştırılan işin eksik ve kusurlar dikkate alınıp düşülmek suretiyle yapılan imalâtın, işin tamamına göre fiziki oranı tespit edilip bu oranın götürü bedele uygulanarak hak edilen bedelin hesaplanması ve bunun kanıtlanan ödemelerle karşılaştırılarak yüklenici alacağının ya da fazla ödemenin olup olmadığının belirlemesi gerektiğinden, 16/10/2017 tarihli raporu düzenleyen bilirkişi kurulundan mahallinde yapılan keşifte dinlenen tanık anlatımlarına ve mahallinde yapılan tespitler ile dosyadaki belgelere göre davacı-karşı davalı yüklenicinin sözleşme konusu davalıya ait inşaatta gerçekleştirdiği imalâtın eksik ve kusurlarını da dikkate almak ve düşmek suretiyle sözleşmede kararlaştırılan işin tamamına göre fiziki oranı tespit ile bu fiziki oranı, 85.000,00 TL+KDV götürü bedele uygulamak suretiyle davacının hak ettiği iş bedeli konusunda gerekçeli ve denetime elverişli ek rapor alınıp uyuşmazlık konusu olmayan 90.000,00 TL ödeme mahsup edilerek sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekmektedir. Mahkemece, fiziki oran yöntemine uygun olarak düzenlenmeyen eksik ve ayıplı imalatların birim fiyatlara göre tespiti ile karşı davadaki ayıplı ve eksik imalatın belirlenmesine ilişkin bilirkişi raporu esas alınarak hüküm kurulmuş olması bu sebeple dairemizce doğru görülmemiştir.
Mahkemece, bilirkişilerden alınacak ek rapor ile işin mevcut haliyle eksik ve kusurlar dikkate alınarak gerçekleştirildiği fiziki oranı bulunup, bu oran işin tamamını kapsayan götürü bedele uygulanıp davacı yüklenicinin bu orana göre hak ettiği imalat bedeli alacağı hesaplattırılarak bulunan bu miktardan ihtilafsız ödeme tutarı olan 90.000,00 TL’nin mahsubu ile sonucuna göre karar verilmesi gerekirken fiziki oran yöntemine uygun olarak düzenlenmeyen bilirkişi rapor ve ek raporu dikkate alınarak karar verilmesi doğru olmamış, bu sebeple taraf vekillerinin istinaf başvuruları haklı görülmüştür.
Öte yandan davacı-karşı davalı yüklenici sözleşmede kararlaştırılmadığı halde iş sahibinin talimatı ile bir takım sözleşme dışı imalatlar gerçekleştirdiği iddiasında bulunduğundan ve dinlenen tanık anlatımları ve mahallinde yapılan tespitler sonucu ile de davacı-karşı davalı yüklenicinin sözleşme dışı bir takım imalatlar yaptığı anlaşıldığından sözleşme dışı imalat iddiasının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Sözleşme dışı imalât, eser sözleşmesinde kararlaştırılmamış olmakla birlikte sözleşmenin ifası sırasında iş sahibinin talimatı ile ya da iş sahibinin talimatı olmaksızın işin gereği olarak yüklenici tarafından yapılan ve iş sahibi yararına olan iş ve imalâtlar olarak tanımlanmaktadır. Sözleşme dışı fazla imalât bedelinin iş sahibinden istenebilmesi için, bunların iş sahibinin talimatı ile yapılmış olması zorunlu değildir. Fazla imalât bedelinin, sözleşmede bu konuda hüküm varsa sözleşme hükümlerine, yoksa 6098 sayılı TBK’nın 526 ve devamı maddelerinde düzenlenen vekâletsiz iş görme hükümleri gereğince, yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçlerine göre hesaplanması gerekir. Mahalli piyasa rayiçleri içinde KDV ve yüklenici kârı bulunacağından ayrıca eklenmeyecektir.
Somut olay bakımından, mahkemece yüklenicinin sözleşme dışında gerçekleştirdiği imalatlardan sözleşmede fiyatları belirlenen korkuluk imalatlarının sözleşmede belirlendiğinden fazla korkuluk imalatı bedellerinin sözleşme fiyatları ile bedellerinin belirlenmesinde yasaya aykırı bir durum görülmemiş ise de; sözleşmede fiyatı olmayan fazla imalatlar yönünden bu fazla imalat bedellerinin belirlenmesi ve mahalli piyasa rayiçleri içinde KDV ve yüklenici kârı bulunacağından bulunan fazla imalat bedeline KDV ilave edilmemesi gerekirken bilirkişi kurulu raporunda sözleşmede fiyatı belirlenmeyen fazla imalat bedelleri yönünden davacı yüklenicinin düzenlemiş olduğu faturadaki bedeller dikkate alınmak suretiyle ve bu bedellere ayrıca KDV eklenmesi suretiyle fazla imalat bedeli alacağının belirlenmiş olması ve mahkemece de bu rapor hükme esas alınmak suretiyle karar verilmiş olması da doğru olmamıştır.
Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş; gerek görülmesi halinde yeniden keşif icra edilmek suretiyle hükme esas alınan bilirkişi raporunu düzenleyen teknik bilirkişi heyetinden, yüklenici tarafından gerçekleştirilen iş ve imalâtlardan, sözleşme kapsamında olanların sözleşmede kararlaştırılan birim fiyatlar üzerinden, varsa sözleşme dışı fazla imalatlar yönünden, bu imalatların sözleşmede kararlaştırılan birim fiyatlarla hesaplanması mümkün ise bu fiyatlar üzerinden, mümkün değil ise, TBK’nın 526 ve devamı maddelerinde düzenlenen vekâletsiz iş görme hükümleri gereğince işin yapıldığı yılın mahalli piyasa rayiçleri ile ayrıca KDV ve yüklenici kârı da eklenmeksizin, iş bedeli konusunda gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp, hesaplanacak miktardan iş sahibince ödendiği ihtilafsız olan 90.000,00 TL düşüldükten sonra asıl ve karşı davada sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme sonucu asıl davanın yazılı miktarda kabulü ve karşı davada karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesi dairemizce doğru görülmediğinden taraf vekillerinin bu konudaki istinaf başvurularının da kabulü gerekmiştir.
Karşı davada iş sahibi karşı davacının, sözleşmeye konu işin 6 ay gecikmeli olarak teslim edildiğini söylediği, bu konuda sözleşmeye konu iş için kiralamak zorunda kaldığı iskelenin sahibini tanık olarak dinlettiği, bu tanığın beyanında karşı davacıya kiralamış olduğu iskele için karşı davacıdan 5.000,00 TL fazladan aldığını beyan ettiği, mahkemece de bu tanığın beyanına itibar edilerek geç teslimden dolayı karşı davacı iş sahibinin 5.000,00 TL fazladan iskele için kira parası ödemek zorunda olduğunun kabulü gerektiği, yine teknik bilirkişi kurulunun raporu ile ayıplı ve eksik imalatların giderilmesi için gerekli imalat tutarının 600,00 TL olduğu, buna göre toplam 5.600,00 TL karşı davacının tazminat alacağına hak kazandığı kabul edilerek 5.600,00 TL tazminat alacağı asıl davada davacı yüklenicinin bakiye iş bedeli alacağından mahsup edilerek sonuca gidilmiştir.
Oysa ki karşı davacı 5.000,00 TL'lik iskele için fazla kira ödediğine ilişkin yazılı belge sunamamış, bu paranın elden ödendiği iddiasında bulunmuştur. Davacı da 5.000,00 TL'lik ödeme iddiasına yasal delillerle ispatlanamadığını söyleyerek karşı koymaktadır. Bu durumda mahkemece teknik bilirkişilerden işin dinlenen tanık anlatımlarına ve dosyadaki belgelere göre ne kadar süreyle geciktiğinin tespiti ve gecikilen süre sebebiyle iş sahibinin kiralamak zorunda kaldığı iskeleye mahalli piyasa rayiçlerine göre ne miktar kira bedeli ödeyebileceği konusunda gerekçeli ve denetime elverişli rapor alındıktan sonra karşı davacı iş sahibinin talep edebileceği gecikme tazminatı alacağı konusunda hüküm oluşturulması gerekirken tanık beyanına itibar ile gecikme tazminatı alacağı konusunda karar verilmiş olması doğru olmadığı gibi öte yandan mahkemece 5.000,00 TL olarak belirlenen gecikme tazminatı alacağı ile eksik ve ayıplı imalat bedeli olarak belirlenen 600,00 TL'lik alacağın karşı davada hüküm altına alınması gerekirken, asıl davadaki bedelden mahsup edilerek hüküm kurulmuştur. Her davada talepler ayrı ayrı değerlendirilip, dava açılan alacak kalemi bakımından mahsup yapılmadan, hüküm kurulması zorunludur. Mahkemece bu gerekliliğe uyulmadan karşı davaya konu talep hakkında ayrı değerlendirme yapılıp karşı davaya konu alacak hakkında bu davada hüküm kurulması gerekirken karşı davaya konu alacağın asıl davadaki alacaktan mahsubu ile karşı dava hakkında bu sebeple karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilmiş olması ve karşı davada fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak 5.000,00 TL'nin hüküm altına alınması talep edildiği ve karşı dava ıslah edilmediği halde karşı davada karşı davacının 5.600,00 TL alacağa hak kazandığının kabulü ile asıl davadaki yüklenicinin bakiye iş bedeli alacağından 5.000,00 TL yerine talep aşılarak 5.600,00 TL alacağın mahsubuna karar verilmiş olması da doğru görülmemiş ve taraf vekillerinin istinaf başvurularının bu sebeple de kabulü gerekmiştir.
Kabule göre de davacı vekilinin icra inkar tazminatı istemi yönünden takibe konu alacağın likit (belirlenebilir) alacak niteliğinde olup olmadığı tartışılıp değerlendirilerek karar verilmesi gerekirken takibe konu alacağın eser sözleşmesinden kaynaklandığından icra inkar tazminatı isteminin kabulünün mümkün olmadığı gerekçesi ile icra inkar tazminatı isteminin reddine karar verilmiş olması da usul ve yasa hükümlerine aykırı görülmüştür.
Yukarıda açıklanan nedenlerle mahkemece eksik incelemeye ve araştırmaya dayalı bilirkişi raporu esas alınarak asıl ve karşı dava hakkında karar verilmiş olması ve karşı davaya konu alacağın asıl davada belirlenen alacaktan mahsubu ile karşı dava hakkında bu sebeple karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilmiş olması sebebiyle taraf vekillerinin istinaf başvurularının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a.4 ve 353/(1)-a.6 maddeleri uyarınca esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dosyanın dairemiz kararına uygun şekilde işlem yapıldıktan sonra yeniden inceleme ve araştırma yapılarak esasa ilişkin olarak yeni bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1 - Davacı-karşı davalı ... ve davalı-karşı davacı ... vekillerinin istinaf kanun yoluna başvurularının esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin ayrı ayrı KABULÜNE,
2 - Eskişehir Asliye ... Mahkemesi'nin 15/02/2018 tarihli .... Karar sayılı kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a.4 ve 353/(1)-a.6 maddeleri gereğince KALDIRILMASINA,
3 - Dosyanın dairemiz kararına uygun olarak yeniden inceleme ve araştırma yapılarak asıl ve karşı dava hakkında esasa ilişkin yeni bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4 - İstinaf başvurusunun kabul edilmiş olması sebebiyle istinaf karar harcı alınmasına yer olmadığına ve davacı-karşı davalı tarafından yatırılan 635,66 TL istinaf peşin karar harcının talep halinde davacı-karşı davalıya iadesine, davalı-karşı davacı tarafından yatırılan 635,66 TL istinaf peşin karar harcının talep halinde davalı-karşı davacıya iadesine,
5 - Davacı-karşı davalı tarafından yatırılan asıl ve karşı dava yönünden ayrı ayrı yatırılan 196,20 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile davalı-karşı davacı tarafından asıl ve karşı dava yönünden ayrı ayrı yatırılan 196,20 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ve istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
6 - Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 353/1-a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 19/10/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...