T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31. HUKUK DAİRESİ
....
(İnceleme Aşamasında Kararın Kaldırılarak Dosyanın Mahkemesine Gönderilmesi HMK 353/1-a.6 md)
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 04/11/2020
NUMARASI: ...
DAVANIN KONUSU: Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ : 07/10/2021
KARARIN YAZIM TARİHİ : 18/10/2021
Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkin davada mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı vekili, müvekkili şirketlerin oluşturduğu adi ortaklığın, davalı ile 28/01/2010 tarihinde akdettiği sözleşme ile ... Kapsamında yol, kavşak viyadük, tünel, altyapı inşaatının yapımını üstlendiğini, iş süresi içerisinde tamamlanarak teslim edildiğini, 28/12/2012 tarihi itibariyle geçici kabulün 03/12/2014 tarihinde de kesin kabulün yapıldığını, kesin kabulün 1 yıl gecikme ile yapılması sebebiyle gereksiz teminat mektubu komisyonu ödendiğini, 09/09/2013 tarihinde talep etmelerine rağmen kesin hesabın halen dahi yapılmadığını, müvekkillerinin hazırladıkları kesin hesap taslağını 27/11/2013 tarihinde idareye sunduklarını, ...'de belirtilen sürede hesabın sonuçlanmadığını, havaalanı gidiş güzergahı 2+060 - 2+310 arası toprakarme duvar imalatında, davalının talimatı üzerine sözleşme dışı çelik şerit kullanıldığını ara hakedişlerde geçici fiyatlarla ödemede bulunulduğunu, sözleşme eki ...'de belirtilen usullerden hiçbirini kullanmadan, belediye fiyat kontrol merkezine yeni fiyat hazırlattığını, merkezin, alınan proforma fiyatları dikkate almadan çok düşük birim fiyat belirlediğini, davalının da fiyatı onayarak kesin fiyat haline dönüştürdüğünü, oysa idarenin aynı imalatı başka işlerinde de yaptırdığını, orada uyguladığı fiyatları dahi dikkate almadığını, idarenin müvekkilini yanıltması sonucunda düşük fiyat nazara alınarak kesin hesabın hazırlandığını benzer şekilde öngermeli kalıcı enjeksiyonlu ankraj yapılması işinin de davalı idarenin talebi üzerine yapıldığını, yine önce geçici birim fiyatla ödeme yapıldığını, ...'de yer almayan yöntemlerle fiyat kontrol merkezine birim fiyat hazırlattığını, davalı idarenin başka işlerinde de bahse konu imalatı yaptırıp yaptırmadığını bilmediklerini ancak ... ve ... Bakanlığında benzer işler için analizlerin mevcut olduğunu, yine davalı idarenin galvanizli poligon aydınlatma direği yerine dekoratif alüminyum direk kullandırdığını, kullanılan direk sayısı 200 adet olmasına, ... direk sayısı arttıkça birim fiyatın düşeceği yönündeki görüşüne rağmen davalı idarenin 2300 adet direk için anılan fatura üzerinden %15,50 indirim uygulayarak fiyat belirlediğini, bunu da hesaplarken, önceki iki maddede müteahhit karını %17 olarak kabul etmişken, bu sefer %10 olarak kabul ettiğini, sözleşme ve şartnamede fore kazık boyunun değişken olduğunu, kazık için andezit kayaya 5m soketleneceğinin belirtildiğini, imalatın şartnameye uygun yapıldığını, işin anahtar teslimi götürü bedelle ihale edildiği, toplam kazık boyu kararlaştırılmadığını ancak davalının eksik imalat yapıldığı gerekçesiyle kesinti uyguladığını, aşırı düşük teklif sorgulamasında portal kazı miktarının 19.830 m³ olarak kabul edildiğinin idareye bildirildiğini, davalının yükümlülüğünde olan yol gövde kazılarının yapılmaması üzerine, imalatın tamamlanabilmesi için 96.147,56 m³ gövde kazısını da müvekkilinin yaptığını, imalat bedelinin ödenmediğini ancak Pursaklar çıkışında güzergah değiştirildiği gerekçesiyle 45.575,32 m³ kazı bedelini kestiğini belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile, teminat mektubu için fazladan ödenen komisyon ücretlerinin ve masrafların temerrüt tarihinden itibaren, toprakarme duvar imalatında kullanılan çelik şeritlere ilişkin olarak 700.000,00 TL, öngermeli kalıcı enjeksiyon imalatı için 1.150.000,00 TL, aydınlatma direk değişikliği sebebiyle 150.000,00 TL, kazık imalatından haksız kesilen 1.000.000,00 TL, ilave kazı bedeli için 1.714.381,51 TL, geçici kabul tarihinden itibaren güzergah değişikliği sebebiyle hafriyattan kesilen 457.576,24 TL'nin kesinti tarihinden itibaren teminat mektupları için fazladan ödenen 180.000,00 TL komisyon bedelinin ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi isteğinde bulunmuş, davacı vekili 20/07/2018 tarihli ıslah dilekçesi ile ilave kazı bedeli (sözleşme dışı yapılan yol kazı bedeli) talebini 1.714.381,51 TL den 2.559.619,40 TL ye yükselterek harcını ikmal etmiştir.
Davalı vekili, iş bu dilekçesinde zamanaşımı, süre, taraf sıfatı, davacıların dava açma ehliyetinin bulunmadığına ilişkin itirazlarını bildirmiş, 07/08/2015 havale tarihli cevap dilekçesi ile; Ankara Asliye 3 Ticaret Mahkemesinin... esas sayılı dosyası ile ... İnş. San. ve Tic. A.Ş.'nin iflas erteleme talebine ilişkin dava açıldığını, dava sonuçlarının birbirini etkileyeceğininden iş bu davanın iflasın ertelenmesine davası ile birleştirilmesi isteğinde bulunduğunu, davacı iddia ve talepleri için yasa ve yönetmeliklerde öngörülen zamanaşımı süresinin dolduğunu, davacıların iddia ve talepleriyle ilgili işin yapım ve hakediş süresinde ... İşleri Kontrol Yönetmeliğinin 10. maddesindeki usul ve sürelere uyulmadığını, süresinde itirazların yapılmadığını, müteahhit taahhütüne ilişkin düzenlenen her türlü hesap cetvelleri röleve ve ataşman defterlerini imza etmek zorunda olduğunu, bu defteri imza etmekle, içindekileri, hesabın doğruluğunu ve başkaca hiç bir iddia bulunmadığını kabul etmiş olduğunu, bu nedenle zamanaşımı ve süre yönünden davanın reddi gerektiğini, sözleşmede iş ortaklığının taraflarının birinin ... İnş. San. Tic. Ltd. Şti. davayı açanların ise ... İnş. San. Tic. A.Ş. olup davacıların taraf sıfatlarının ve dava ehliyetlerinin resen incelenmesi gerektiğini, esasa ilişkin olarak da; dava dilekçesi ekinde sunulan sözleşmeye konu işin belirli olduğunu, bahse konu iş dışında olası sözleşme dışı yapılacak işler olacak ise bunun ihaleye katılan yetkili firmalar ve idare tarafından sözleşme dışı işlere ilişkin ihale kanununa, genel şartname ve ihaleye uygun olarak maliyet hesabı ve yapılacak kar belirlenerek, fiyat konusunda anlaştıktan sonra sözleşme dışı yapılacak işlerin gerçekleştirilebileceğini, davacıların sözleşme dışı yapıldığı iddia edilen işlerin yapımını kabul ederken ve mutabakat anlaşması yaparken herhangi bir talepte bulunmayıp, geçici kabul hatta kesin kabulden sonra fiyat tartışmasına girdiklerini, davacı iddia ve taleplerinin hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, kuruluşları tarafından gerçekleştirilen bütün iş ve işlemlerin mevzuatlar çerçevesinde yüklenici ile karşılıklı anlaşmaya varılarak, yüklenicinin herhangi bir itiraz olmaksızın müşterek bir şekilde imza altına alındığını ve gerçekleştirilen imalatlarının bedelinin de eksiksiz olarak ödendiğini, dava dilekçesinin 1., 2. ve 3. maddesinde yer alan iddia ve taleplerin gerçeği yansıtmadığını, dava dilekçesinin 4. maddesinde yer alan hususta; fore kazık imalatları ile ilgili olarak, işin uygulama projesinde net olarak azami bir derinliğin tespit edildiğini, yüklenicinin işe başlarken projede tespit edilen azami derinlikleri kümülatif toplayarak elde ettiği toplam derinliğe uygun olarak fiyat verdiği, idarelerince yapılan tespitlere uygun olarak ödemelerin gerçekleştiğini, yüklenicinin ödemelerin gerçekleştirildiği ara hakedişlerin mevzuatlar çerçevesinde itirazsız olarak imzaladığını, idarenin fore kazıkların kısa yapılması müsaadesini bu çerçevede onayladığını, yüklenicinin iş sahasında yapmadığı imalatlar için ödeme yapılmamasını kabul ederek imalatları projede belirtilen müsaadeye göre kısa olarak yapmaya devam ettiği, bu doğrultuda yapılan tespitleri uygun derinlikler üzerinden ödemelerin gerçekleştiğini, yapılmayan kısım yüklenicinin keşfinden, mukayeseli keşif tanzim edilerek minha edildiğini ve bu mukayeseli keşfin de itirazsız, kayıtsız olarak imzalandığını, dava dilekçesinin 5.maddesinde yer alan iddia ve taleplerin gerçeği yansıtmadığını, söz konusu anahtar teslimi, götürü bedel, sözleşme gereği işin bünyesinde tünelin tamamı ve portal kazılarının işe ait proje kazı planında da gösterildiği üzere yüklenici firmanın sorumluluğunda olup yüklenici firmaya yaptırıldığını, projede gösterilen detay dışında herhangi bir kazının yüklenici firmaya yaptırılmadığını, dava dilekçesinde yer alan madde 6 ve madde 7 deki iddia ve taleplerin gerçeği yansıtmadığı, geçici kabul tarihinin 30/07/2013 tarihi olduğunu, bu tarihten itibaren geçici kabul eksikliklerinin giderilmesi için yükleniciye 45 gün ek süre verildiğini, bahse konu işin yüklenici tarafından yasal süresi içerisinde eksiksiz olarak bitirilemediğini, 28/12/2012 tarihinden itibaren yüklenici nam ve hesabına yaptırma yoluna gidilebilecek iken kalan işin başka firmaya yaptırılmasının kamuya yükleneceği mali ve fiili zorluklar dikkate alınarak yüklenicinin kendi eksiğini kendisinin tamamlaması için ek süreler verildiğini, geçici kabul ile kesin kabullerdeki gecikmelerin, yüklenicinin işlerini bitirme zamanına göre yapılabildiğini, bu hususta idareye yüklenecek kusur ve kasıt olmadığını, yüklenici tarafından ödendiği iddia edilen komisyon ücretlerinin yüklenici kusuru dolayısıyla olduğunu, kuruluşlarının sözleşmenin ve mevzuatlarının gereğini yerine getirdikleri, geçici kabul ve kesin kabullerdeki eksikliklerin idarelerinin verdiği ek sürelere rağmen tamamlanamadığından, yüklenicinin de onayladığı tutanak ile yüklenici nam ve hesabına başka bir firma ile yürütülecek bir sürecin başlatılması ile sonuçlandırılabildiğini, yüklenicinin verilen ek sürelere rağmen sorumluluğunu yerine getirmediği ve zaman kaybına neden olduğunu belirterek, esastan da davanın reddine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
Birleşen davada davacı vekili; müvekkilinin nev'i değişikliğinden önceki ticari ünvanı ... İnş. San. ve Tic. A.Ş. ... İş ortaklığı olduğunu, İş Ortaklığının davalı .... tarafından ihale edilen "... Kapsamında Yol, Kavşak, Viyadük, Tünel ve Altyapı Yapım İnşaatı işinin ihalesine katılmış ve ihalenin İş Ortaklığı üzerinde kaldığını, bunun üzerine İş Ortaklığı ile ..... arasında 28.01.2010 tarihinde ... kapsamında yol, kavşak, viyadük ve Tünel İnşaat işine ait sözleşme imzalandığını, işin iş ortaklığı tarafından tamamlandığını ve idareye teslim edildiğini, sözleşme kapsamında iş ortaklığının yükümlülüğünde bulunmamakla birlikte davalı idarenin talebi üzerine iş ortaklığı tarafından yapılan işlere ilişkin olarak fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla taraflarınca Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesinin .... Esas sayılı dosyası ile dava açıldığını, gerek dava dilekçesinde gerekse ıslah dilekçesinde fazlaya ilişkin hakların saklı tutulduğunu, 29.11.2019 tarihinde bilirkişi raporu ve 14.05.2020 tarihli ek rapor doğrultusunda kısmi talep edilen alacak bedellerinden (fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla) toprakarme duvar imalatında kullanılan çelik şeritlerinden kaynaklı alacaklarını 365.183,72 TL artırıp 1.065.183,72 TL'ye yükselterek ilk dava tarihi olan 04.06.2015 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, sözleşme dışı yapılan kazıdan kaynaklı alacaklarının 2.397.676,62 TL artırıp 4.957.296,02 TL'ye yükselterek ilk dava tarihi olan 04.06.2015 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, toprakname duvar imalatı içerisindeki çelik şeritlerden, öngermeli kalıcı enjeksiyonlu ankraj yapılmasından, forekazık imalatından yapılan kesintiden kaynaklı fiyat farkı olarak 790.184,00 TL, güzergah değişikliği nedeniyle kazı imalatından yapılan kesintiden kaynaklı fiyat farkı olarak 23.144,21 TL ve sözleşme dışı yapılan kazıdan kaynaklı fiyat farkı olarak 250.740,03 TL olmak üzere toplam 1.064.068,24 TL'lik fiyat farkının ilk dava tarihi olan 04.06.2015 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili için iş bu ek davayı açma zorunluluğu doğduğunu belirterek Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesinin...esas sayılı dosyasında belirtilen nedenlerle, ek davalarının kabulüne, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 3.826.928,58 TL'nin ilk dava tarihi olan 04.06.2015 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
Birleşen dosyada davalı vekili; davada arabulucuya müracaat şartının yerine getirilmediğini, bu nedenle TTK'nın 5/A maddesi uyarınca dava şartı yokluğundan davanın reddi gerektiğini, dava konusu taleplerin esar sözleşmesininden kaynaklı olup eser sözleşmesi ile ilgili davalarda görevli mahkemelerin Asliye Hukuk Mahkemeleri olduğunu, asıl davanın ... A.Ş. ile ... İnş.Taah.Tic.Ltd.Şti. iş ortaklığının ortakları tarafından açıldığını, daha sonra ortaklardan ... A.Ş. şeklinde nevi değiştirdiğinin davacı vekili tarafından bildirildiğini, ek davanın da nevi değişikliğinden söz edilerek ... San. Tic. A.Ş. tarafından dava açıldığını, dava dilekçesinde her ne kadar nevi değişikliğinden söz edilmekte ise de, dava konusu sözleşmeyi imzalayan iş ortakları şirketler olduğunu, nevi değişikliğinin sadece tüzel kişiliği olan şirketlerle ilgili olduğunu, adi ortaklığın bir limited veya anonim şirketi dönüşmesinin mümkün olmadığını, davacının taraf sıfatının bulunmadığını, dava konusu götürü bedel anahtar teslimi sözleşmesi ile ilgili ilk dava dosyasına sunulmuş olan, tüm işlem ve yazışma tarihleri dikkate alındığında ek davaya konu olan tüm alacak iddialarının zaman aşımına uğradığını, esasa ilişkin olarak da ek dava ile iddia edilen alacak miktarına esas alınan dava dosyası için düzenlenen son bilirkişi raporu ile ek raporuna 06/01/2020 tarih ve 08/06/2020 tarihli dilekçelerle yapmış oldukları itiraz ve beyanlarını tekrarla ek davanın yasal dayanaktan yoksun olduğunu belirterek davanın esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
Mahkemece, Dosya kapsamından; işin geçici kabulünün 28/12/2012 tarihi itibariyle yapılmış olup, davalı ... Daire Başkanlığı'nın 24/07/2013 tarihli oluru ile eksikliklerin giderildiği, sadece yol aydınlatmalarının ... devri işleminin kaldığı, bu nedenle geçici kabul tutanağının onaylanmasının uygun olduğunun bildirildiği, tutanağın 30/07/2013 tarihinde onaylandığı, yapı denetim görevlilerince 26/12/2013 tarihinde işin kesin kabulünün yapılmasının teklif edildiği, idarenin 07/11/2014 tarihli oluru ile kesin kabul komisyonunun oluşturulduğu, komisyonun incelemelerini yaparak 24/11/2014 tarihli kesin kabul tutanağını düzenlediği, yüklenici tarafından itirazsız olarak imzalandığı, toprakarme duvar imalatı çelik şeritlerine ilişkin yazışmalar yapıldığı, sonuçta hazırlanan yeni fiyat analizinin davacı yüklenici şantiye şefi tarafından itirazsız olarak imzalandığı, kalıcı ankrajlar ile ilgili yazışmalar yapıldığı, sonuçta imalatın 2009 yılı %17 müteahhit karı dahil birim fiyatının 41,96 TL/m olarak onayladığı, hazırlanan yeni fiyat analizinin yüklenici şantiye şefi tarafından itirazsız olarak onaylandığı, aydınlatma elemanları ile ilgili yazışmalar yapıldığı, fiyat analizlerinin yüklenici tarafından itirazsız imzalandığı, fore kazık boyu ile ilgili yazışmalar yapıldığı, idarenin 04/05/2010 tarihli yazısında kazık boylarının tutanak ile belirlendiği, ödemelerin mevcut kazık boylarına göre yapılacağının belirtildiği, yüklenicinin 06/05/2010 tarihli cevabi yazısında kazık boylarının projeye uygun olduğunu, mevcut boylara göre ödeme yapılmasının sözleşme ve ...'ye aykırı olduğunu, uygulamaya itiraz ettiklerini bildirdiği, idarenin 04/06/2010 ve 01/07/2010 tarihli yazılarında yapılmayan imalatın bedelinin ödenmeyeceğinin belirtildiği, kazı imalatına ilişkin yazışmalar yapıldığı, sözleşmenin 28 ve 29. maddeleri uyarınca haklarını saklı tuttuklarını bildirdikleri, idarenin 30/11/2010 tarihli yazısında toplantılarda bahse konu hafriyatın yapılacağına veya yapıldığına ilişkin hiçbir bildirimin söz konusu olmadığı, idarenin de bir talimatının olmadığı, tamamen kendi insiyatifi ile yapılan imalatlar için bedel ödenmeyeceğinin belirtildiği, yüklenicinin 09/09/2013 tarihli yazı ile kesin hesabın hazırlanmasını istediği, 26/11/2013 tarihli yazısında işin kesin hesap çalışmalarının hazırlanarak onay için idareye sunulduğunun bildirildiği, 29/05/2015 tarihli yazıda onay için gönderilen kesin hakedişe toprakarme, duvar çelik şerit, kalıcı enjeksiyon, aydınlatma armatürleri, paslanmaz çelik korkuluk imalatları yeni fiyatlarına, hakedişten kesilen fore kazık bedeline, tünel portal kazısında ödenmeyen ve haksız kesilen tutara itiraz ettiklerini bildirdikleri, davacı tarafın; davalı idare tarafından ihalesi yapılan ... kapsamında yol, kavşak, viyadük, tünel alt yapı inşaatının yapımını müvekkilinin üstlendiğini, işin tamamlanarak geçici ve kesin kabullerin yapıldığını, taleplerine karşın kesin hesabın düzenlenmediğini, idarenin keşif kapsam dışı imalatların bedelini sözleşme ve eki ...'ye aykırı şekilde tek taraflı düzenlediğini, müvekkilinin itiraz ettiğini belirterek bu imalat kalemlerinin birim fiyatları düzeltilerek oluşacak alacağın tahsiline, ayrıca ödenmeyen ve haksız olarak kesilen alacakların da ödenmesine idarenin gecikmeli olarak kabul işlemini yapması nedeniyle fazladan ödenen teminat mektubu masraflarının da davalıdan tahsiline karar verilmesi isteğinde bulunduğu, davalı tarafın; davacının tüm belgeleri itirazsız imzaladığı, ...'de belirtilen süre ve usulüne uygun itiraz etmediği, kesin hakedişin davacıdan kaynaklı sebeplerle geç hazırlandığını, davanın haksız açıldığı savunmasında bulunduğu, davacı tarafın alacak kalemlerinin; toprakarme duvar imalatı içerisinde bulunan çelik şeritlerden kaynaklı alacak, ön görmeli kalıcı enjeksiyonlu ankraj yapılmasından kaynaklı alacak, dekoratif tip aydınlatma direklerinin temini ve montajından kaynaklı alacak, fore kazık imalatı nedeniyle davalı idarece yapılan haksız kesintiden kaynaklı alacak, sözleşme harici olmasına karşın yol güzergahlarında yapılan ilave kazı bedellerinin ödenmemesinden kaynaklı alacak, sözleşme harici olmasına rağmen yol güzergahında eksik kazı iddiasıyla haksız ve sebepsiz yere yapılan kesintiden kaynaklı alacak ve teminat mektubu komisyon bedeline konu alacaklardan oluştuğu, davacının toprakarme duvar imalatı içerisinde bulunan çelik şeritlerden kaynaklı alacak, ön görmeli kalıcı enjeksiyonlu ankraj yapılmasından kaynaklı alacak, dekoratif tip aydınlatma direklerinin temini ve montajından kaynaklı alacak taleplerine ilişkin olarak yapılan inceleme, alınan bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre; davalı idare tarafından belirlenen yeni fiyatlara davacı tarafın itiraz etmesi üzerine yapım işleri genel şartnamesinin 22. maddesi gereği taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlendiği, davalının, davacı iş ortaklığının da imzasının bulunduğu yeni fiyat tespit tutanakları doğrultusunda yeni fiyat olurlarını aldığı ve bu değerleri davacıya gönderdiği, fiyat tutanaklarının davacı tarafça da imzalanmış olduğu, davacı iş ortaklığının 24/04/2013 tarihli yeni fiyat tespit tutanaklarını imzaladıktan ve bunlara istinaden davalı tarafından belirlenmiş olan fiyatların kendisine iletilmesinden sonra yapmış olduğu itirazın geçerliliğinin olmadığı, tüm bu imalatlarda fiyat belirleme sürecinde davalının da yer aldığı, belirlenen fiyatları onayladığı, hakedişleri imzalamış olması durumu da nzara alınarak hakedişlerde bulunan fiyatlar kesinleşmiş olmakla bu alacak kalemlerine yönelik talebin yerinde olmadığı, üçüncü bilirkişi heyetinin bu alacak kalemlerine ilişkin aksi yöndeki görüşleri dosya kapsamına göre uygun görülmeyerek bu kalemlerle ilgili açılan alacak davalarının reddine karar vermek gerektiği, davacının fore kazık imalatı nedeniyle davalı idarece yapılan haksız kesintiden kaynaklı alacak talebine ilişkin olarak yapılan inceleme ve tüm dosya kapsamına göre; fore kazık imalatları ile ilgili olarak davacının kazıkların maksimum ölçüleri dikkate alınarak kendilerine ödeme yapılması yönündeki talebinin uygun olmadığı, zemin durumuna göre tarafların mutabakatı ile tespitlere uygun derinlikler üzerinden ödemelerin yapılmasının uygun olduğu, fiyat belirleme sürecinde davacının da yer aldığı belirlenen fiyatları onayladığı, hakedişlerin itirazsız imzalandığı, bu kalem alacak talebinin de yerinde olmadığı, üçüncü bilirkişi heyetinin bu alacak kalemlerine ilişkin aksi yöndeki görüşleri dosya kapsamına göre uygun görülmeyerek bu kalemlerle ilgili açılan alacak davalarının reddine karar vermek gerektiği, davacının teminat mektubu komisyon bedeline yönelik alacak talebi ile ilgili olarak yapılan inceleme ve tüm dosya kapsamına göre; davacı iş ortaklığının Vakıfbank Ostim Şubesi'ne en son 26/09/2012 tarihinde kesin teminat komisyon ödemesi yaptığının bildirildiği, işin kesin kabul onay tarihinin 03/12/2014 tarihi olup en son komisyonun ödendiği 26/09/2012 tarihinden sonraya ilişkin olduğu, kesin teminat mektubunun geçerlilik süresinin kesin kabul onay tarihine kadar olduğu için davacı iş ortaklığının kesin teminat mektubu komisyon bedeline konu alacak talebinin yerinde olmadığı, davacının sözleşme harici olmasına karşın yol güzergahlarında yapılan ilave kazı bedellerinin ödenmemesinden kaynaklı alacak talebi ile ilgili olarak yapılan inceleme ve tüm dosya kapsamına göre; bu imalatların sözleşme harici yapılan imalatlar olduğu, vekaletsiz iş görme hükümlerince kar paysız bedelinin ödenmesi gerektiği, ara hakedişlerin itirazsız imzalanmış olmasının bu kalem alacak talebinin içeriği itibariyle sonuca etkili olamayacağı, bedelinin hesaplanması gerektiği, keşfen yapılan inceleme ve alınan raporlarla bedel hesaplamasının yapıldığı, davacı tarafça 96.145,53 m³ kazının toplam imalatın bir kısmını teşkil ettiği, idareye önce bu miktar üzerinden başvurulduğu, sonradan kazının devam ettiği, ödenmeyen kazı miktarın 170.755,57 m³ olduğunu dava dilekçesinde belirttiği, kazı miktarı daha fazla hesaplanarak rapor düzenlenmiş ise de; talebe konu miktarın aşılamayacağı, 170.755,57 m³ üzerinden yapıldığı yıl rayiçlerine göre kar paysız bedelinin hesaplanıp ödenmesinin gerektiği, bunun da miktarının 2.559.619,40 TL olduğu, dava tarihi öncesi itibariyle temerrüt oluşmadığından alacağın 1.714.381,51 TL'sine dava, kalanına ıslah tarihinden itibaren avans faizi işletilmesine karar vermek gerektiği, davacının sözleşme harici olmasına rağmen yol güzergahında eksik kazı iddiasıyla haksız ve sebepsiz yere yapılan kesintiden kaynaklı alacak talebi ile ilgili olarak; yapılan inceleme ve tüm dosya kapsamına göre; anahtar teslimi götürü bedel yöntemiyle yapılmış olan ve tarafların karşılıklı mutabakatı olmayan bir konuda yapılan imalatın miktarının davalı tarafından tespit edilerek projedeki miktarın altında ödeme yapılmasının mümkün olmadığı, projedeki miktar ne ise o doğrultuda kazı imalatına yönelik ödeme yapılmasının gerekeceği, 457.576,24 TL'lik kesintinin haklı olmadığı, dava tarihi öncesi itibariyle temerrüt oluşmadığından alacağa dava tarihinden itibaren avans faizi işletilmesine karar verilmesi gerektiği, birleşen Ankara Asliye 13. Ticaret Mahkemesi'nin ..... esas sayılı dava ile ilgili olarak yapılan inceleme ve tüm dosya kapsamına göre; davacının arabulucuya başvurmadan iş bu davayı açtığı gerekçesiyle, asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; dosyadaki tüm bilirkişi raporlarında belirtildiği gibi, sözleşme harici yapılan işler için oluşturulan fiyatların ...'nin 22.maddesine aykırı olduğunu, geçici fiyatlara müvekkilinin itiraz ettiğini, yeni fiyatların tespitinden sonra, müvekkili tarafından bu fiyatlara da muhtelif tarihli dilekçelerle itiraz ettiğini, davalı idarenin daha önce tespit edilen geçici fiyat çalışmalarını aynen kabul ederek, geçici fiyatları yeni fiyata dönüştürdüğünü, müvekkilinin bu fiyatlara dilekçe ile itiraz ettiğini, itirazlar dikkate alınmaksızın karar verildiğini, yeni fiyat tespit tutanağı ismi ile müvekkilinin imzaladığı tutanakların davalının ekonomik ve manevi baskısı ile ve geçici fiyat tutanağı algısı yaratılarak müvekkiline imzalattırıldığını, işin kesin hesabının henüz yapılmadığı için bu itirazların geçerli olduğunu, mukayeseli keşfin geçici fiyatlarla hazırlandığını, geçici fiyatlara yüklenicinin itiraz kaydı koymasına gerek olmadığını, uygulanan geçici fiyatların piyasa rayiçlerinin yaklaşık 1/3'ü kadar olduğunu, eksik ödenmiş imalat kalemleri nedeniyle ara hakedişlere itiraza gerek olmadığını, anahtar teslim götürü bedelli işlerde projesine uygun olan imalatlar yönünden fiyat indirimi yapılamayacağını, dava açılırken kesin hesabın mahkeme aracılığıyla yapılması talebinde bulunduklarını, ancak mahkemece bu konuda her hangi bir karar verilmediğini kesin kabulün geç yapılması nedeniyle müvekkili tarafından gereksiz yere bankaya teminat mektubu komisyonu bedelleri ödendiğini, halen teminat mektubunun iade edilmediğini, komisyon bedeli ödemeye devam ettiğini, sözleşme dışı yapılan ilave kazı bedellerinin karsız hesaplanmasının hatalı olduğunu belirterek, mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; adi ortaklığın bir ltd. veya A.Ş'ye dönüşmesinin mümkün olmadığını, taraf ve ehliyet yokluğuna ilişkin itirazlarının dikkate alınmadığını, zamanaşımı itirazının da gerekçesi belirtilmeden kabul edilmediğini, ilave kazı bedeline ilişkin taleplerin kabulünün sözleşme ve yasalara aykırı olduğunu, projede gösterilen detay dışında her hangi bir kazının yüklenici firmaya yaptırılmadığını, davacının mukayeseli keşif artışını itirazsız imzalayarak iş kalemlerindeki azalan artan miktarları kabul ettiğini, yüklenicinin yapmadığı imalatlar için bedel talep edemeyeceğini, yapılan kesintiye ilişkin usulüne uygun yapılmış bir itirazın olmadığını, 27/12/2016 tarihli bilirkişi raporunda davacının proje kapsamı dışında fazla kazı yaptığı iddiasının geçerli olmadığının belirtildiğini, götürü bedel sözleşmelerde yüklenicinin eseri o bedelle meydana getirmekle yükümlü olduğunu, davacının sözleşme ve proje kapsamı dışında ilave kazı ve iş olmadığını belirterek, mahkeme kararının kaldırılmasını istemiştir.
GEREKÇE:
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir.
İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
1-6100 sayılı HMK’nın “hükmün kapsamı” başlıklı 297. maddesinin 2. bendi hükmüne göre; hükmün sonuç kısmında gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gerekli ve zorunludur.
Somut olayda; asıl davada davacı tarafça taraflar arasındaki sözleşme gereğince kesin hesabında mahkemece yapılması talep edildiği halde, bu talep hakkında mahkemece olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemesi usul ve yasaya aykırı olmuştur (Yargıtay 15. HD 2020/629 E 2021/2077 K).
Bu durumda mahkemece, yukarıda sözü edilen talep hakkında deliller toplanarak inceleme ve değerlendirme yapılıp sonucuna uygun bir hüküm kurulmalıdır.
2-Dairemiz kararının niteliği gereğince davacı vekilinin yukarıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer, davalı vekilinin tüm istinaf nedenlerinin şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının HMK'nun 353/1-a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
2-Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 04/11/2020 gün ve.... Karar sayılı kararının HMK’nun 353/1-a.6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Davacı tarafından yatırılan 59,30 TL peşin istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine,
5-Davalı tarafından yatırılan 51.527,01 TL peşin istinaf karar harcının ve 148,60 TL istinaf başvurma harcının istek halinde kendisine iadesine,
6-Taraflarca ödenen istinaf kanun yoluna başvurma harcı ve yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince verilecek kararda dikkate alınmasına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 353/1-a maddesi gereğince KESİN olarak 07/10/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...