T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31.HUKUK DAİRESİ
....
(İnceleme aşamasında / Duruşmasız)
(Başvurunun esastan reddi /HMK m.353/1-b-1)
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
....
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA BATI ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 18/02/2021
NUMARASI: ...
DAVANIN KONUSU: Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 01/06/2021
KARAR YAZIM TARİHİ: 01/06/2021
Dava eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali istemine ilişkin olup, mahkemece davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine dair karar verilmiş, davacı vekilinin mahkeme kararının, davalı yararına nisbi vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının tavzih yoluyla düzeltilmesini talep etmesi üzerine mahkemece verilen 03/03/2021 tarihli tashih şerhi ile kararın vekalet ücreti yönünden tashihine, hükmün 4. bendinin '' davalının kendisini vekil ile temsil ettirdiği görülmekle karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T gereğince hesaplanan 4.080,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine '' şeklinde tashihine karar verilmiş, davalı vekilinin bu karara karşı süresi içerisinde istinaf kanun yoluna başvurması üzerine dairemize gönderilen dosyanın yapılan istinaf incelemesi sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İSTEM;
Davacı vekili tarafından verilen 16/11/2020 tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı şirket arasında 17.05.2018 tarihli sözleşme imzalandığını, davalı şirketin sözleşme bedeline ilişkin ön ödemeyi yaptığını lakin müvekkilinin yükümlülüklerini yerine getirmesine rağmen davalı tarafın kalan ödemeleri yerine getirmediğini, kalan ödemenin tahsili amacıyla Ankara-Batı İcra Dairesi'nin ... E. sayılı dosyası üzerinden davalı aleyhine başlattıkları icra takibine de davalının haksız ve kötü niyetli olarak, icra müdürlüğünün yetkisine, borcun tamamına, ana paraya, faiz oranına, işlemiş faize ve tüm fer'ilerine itiraz ettiğini, itiraz üzerine takibin durduğunu beyan ederek, davalının itirazının iptali ile takibin devamına, davalının borca kötü niyetli olarak itiraz etmesi nedeniyle %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
YANIT:
Davalı vekili tarafından verilen 16/12/2020 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin ... tarafından düzenlenen .... .... ... kapsamındaki.... numaralı ihaleye katıldığını ve kazandığını, müvekkili şirketin kazandığı ihale sonucu davacı şirket ile anlaşarak ihalenin bir kısım işini yüklenici olarak davacıya verdiğini, bu doğrultuda, taraflar arasında 17.05.2018 tarihinde sözleşme akdedildiğini, sözleşmenin 5.1. Maddesi'ne göre işin yaklaşık maliyeti ve bedelinin belirlendiğini, davacının, yüklenici olarak üstlendiği işleri eksiksiz ve tam yerine getirmesi ve işlerin böylece idare tarafından onaylanması akabinde ... tarafından kesin hak edişlerin davalı müvekkiline ödendiğini, yapılan iş bedellerinin şirketin bağlı bulunduğu ... sorulmak suretiyle tespit edilen rayiçler üzerinden tespit edildiğini, ... tarafından birim fiyatlar için yapılan araştırma sonucu tespit olunan ödemeye esas rayiç bedellerin faturanın arka yüzüne işlendiğini ve ... sunulduğunu ve onaylandığını, bu şekilde onaylanmış birim fiyatların davalı müvekkilinin fiyatları olduğunu, davacının fiyatlarının da taraflar arasındaki sözleşmeye göre %20 tenzilat yapılmış hali olduğunu, ancak davacının faturasındaki birim fiyat bedellerinin davalı müvekkilinsı onaylı birim fiyatlarının %20'sinden fazla kesildiğini, öte yandan davacının sözleşme ilişkisi içerisinde başkaca yetkili merciilerce onaylanmış ek bir iş yerine getirmediğini ve bu sebeple başkaca bir ücrete hak kazanmadığını, bu kapsamda yüklenicinin, onaylanan işlerine istinaden 1,868.635,70 TL bedelindeki hakedişin müvekkili şirkete ... tarafından ödendiğini ve ödenen hakediş üzerinden %20 tenzilat yapılarak hesaplanan 1.494.908,56 TL + KDV'nin sözleşme şartları çerçevesinde davacı şirkete ödenmesi gereken bedel olduğunu, buna rağmen davacı şirketin birtakım ek maliyetleri de ekleyerek 29.08.2018 tarihli ... fatura nolu 1.608.147,87 bedelli satış faturası düzenlediğini, kesilen faturanın sözleşme şartlarına göre 113.239,31 TL fazla olmasına rağmen işbu fatura bedelinin davacı şirkete ödendiğini, böylece taraflar arasındaki sözleşmeden doğan yükümlülüklerin sona erdiğini, davacının müvekkili şirketten hiçbir alacağı bulunmadığını, yapılan fazla ödemenin iadesi için dava haklarını saklı tuttuklarını beyan ederek, haksız davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Ankara Batı Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 18/02/2021 tarih .... Karar numaralı kararında özetle; dava, ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK'nun 67. maddesi gereğince iptali talebine ilişkindir.
Ankara Batı İcra Müdürlüğü'nün .... E. sayılı takip dosyasının bir sureti getirtilerek dosyaya eklenmiştir.
Davacı (alacaklı) şirket vekili tarafından davalı (borçlu) şirket aleyhine 24/01/2020 tarihinde Ankara Batı İcra Müdürlüğü'nün .... sayılı dosyasıyla 402.380,00 TL asıl alacak ve 757,91 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 403.137,91 TL alacağın tahsili amacıyla ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin davalı borçluya 30/01/2020 tarihinde tebliğ edildiği, davalı vekilinin 31/01/2020 tarihli dilekçeyle itirazı üzerine icra takibinin durdurulduğu, eldeki davanın 16/11/2020 tarihinde yasal bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Davalı borçlu tarafından icra takibine yapılan itirazda, icra müdürlüğünün yetkisine, borcun tamamına, ana paraya, faize, faiz oranına, işlemiş faize ve tüm fer'ilerine itiraz edildiği anlaşılmıştır.
Dosyada mevcut ticaret sicil kayıtlarından, davalı şirket adresinin "....olduğu anlaşılmıştır.
Öte yandan, taraflar arasında akdedilen ve dava dilekçesi ekinde dosyaya sunulan 17/05/2018 tarihli Sözleşmesinin 10.5. maddesinde "Taraflar bu sözleşmeden doğabilecek her türlü anlaşmazlıklarda Ankara Mahkemeleri ve Ankara İcra Müdürlüklerinin yetkili olacağını kabul eder." şeklinde düzenleme yapıldığı görülmüştür.
İtirazın iptali davasının açılabilmesi için geçerli bir ilamsız icra takibinin yapılmış olması gerekir. Geçerli bir icra takibinden söz edebilmek için yetkili icra dairesinde yapılmış bir takibin bulunması gerekir. Şüphesiz kamu düzenine ilişkin bulunmayan hallerde icra dairesinin yetkili olup olmadığı hususu re'sen incelenemez. Somut olayda alacaklı- davacı tarafından girişilen icra takibine davalı - borçlu hem icra dairesinin yetkisine hem de borca süresinde itiraz etmiş, yapılan bu itiraz neticesinde icra takibi durmuştur. Açılan itirazın iptali davasında öncelikle icra dairesinin yetkisine yönelik itirazın incelenmesi gerekir. Çünkü yetkili icra dairesinde takip yapılması itirazın iptali davasının şartlarından biridir. İcra dairesinin yetkisiz olduğu sonucuna varıldığı taktirde dava şartı yokluğundan usulden red kararı verilmesi gerekir. Tüm bu yapılan açıklamalar çerçevesinde öncelikle icra dairesinin yetkisine yapılan itiraz 6100 sayılı HMK'nun yetkiye ilişkin hükümleri çerçevesinde incelenmiş, tarafların tacir olması ve aralarında yapılan sözleşmenin 10.5. Maddesinde yapılacak icra takiplerinde Ankara İcra Dairelerinin yetkili olduğunu kararlaştırdıklarından, HMK 17. Maddesi gereğince geçerli bir yetki sözleşmesi olduğundan ve bu nedenlerle Ankara İcra Dairelerinin kesin yetkili olması, Ankara Batı İcra Dairesinin yetkili olmaması nedeniyle davalı borçlunun icra dairesinin yetkisine olan itirazı yerinde görülerek yetkili icra dairesinde usulüne uygun olarak yapılmış bir icra takibi bulunmadığından davacının itirazın iptali davasının, yetkili icra dairelerinde açılmış bir takip bulunmadığından ve borçlunun icra dosyasında yetkiye de itiraz ettiği gözetilerek, 6100 sayılı HMK'nun 114/2 ve 115/2. maddeleri uyarınca davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine dair karar verildiği görülmüştür.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davalı vekili 16/03/2021 tarihli istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde özetle; yerel mahkemenin, 18.02.2021 tarihli gerekçeli kararında davacının davasının dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verdiğini ve ilgili kararında davalı yan olarak lehlerine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 36.669,65 TL vekalet ücretine hükmettiğini, kararın bu haliyle usule ve yasaya uygun olduğunu, ancak davacı tarafça Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince Asliye Hukuk Mahkemelerinde takip edilen davalar için 4.080,00 TL maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekilirken nispi vekalet ücretine hükmedilmiş olmasının yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle karara karşı tavzii talebinde bulunulduğunu, akabinde yerel mahkeme tarafından 03.03.2021 tarihli Tashih kararı ile davacının talebi yerinde görülerek hükmün 4. Maddesinin "Davalının kendisinin vekil ile temsil ettirdiği görülmekle karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT gereğince hesaplanan 4.080,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine" şeklinde tashihine karar verildiğini, ancak HMK m.304 kapsamında hükmedilen vekalet ücretinin niteliğinin tashih yolu ile değiştirilmesi mümkün olmadığından yerel mahkemenin tashih kararına karşı istinaf kanun yoluna başvurma zarureti doğduğunu,
Şöyle ki; 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 304. Maddesinde: " Hükümdeki yazı ve hesap hataları ile diğer benzeri açık hatalar, mahkemece resen veya taraflardan birinin talebi üzerine düzeltilebilir. Hüküm tebliğ edilmişse hâkim, tarafları dinlemeden hatayı düzeltemez. Davet üzerine taraflar gelmezse, dosya üzerinde inceleme yapılarak karar verilebilir. " şeklinde öngörüldüğünü, hükme göre yalnızca hükümdeki hesap hataları ile benzeri açık hataların tashihinin mümkün olduğunu, ancak huzurdaki davada ise hükümde bir hesap hatası bulunmamakta olup mahkemece hükmedilen vekalet ücretinin niteliğine karşı tashih yoluna başvurulmuş olmasının usule aykırı olduğunu, hükmedilen vekalet ücretinin niteliğinin usule aykırı olduğunu düşünen davacı tarafça istinaf kanun yolu nezdinde başvuru yapılması gerektiğini ve istinaf mahkemesi kararının beklenmesi gerektiğini ancak dosyadan el çekmiş olan yerel mahkemeden vekalet ücretinin niteliğinin değiştirilmesinin talep edilmesinin usule açıkça aykırı olduğunu, bu hususta birçok Yargıtay ilamının mevcut olduğunu, Yargıtay 22. Hukuk Dairesi'nin 22.11.2016 tarihli ve ..... Sayılı ilamında bu hususta:
"Somut uyuşmazlıkta, mahkemece, 12.03.2015 tarihli nihai kararla, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ve akabinde gerekçeli karar yazılmıştır. Gerekçeli kararın 17.03.2015 tarihinde yazıldığı kararda belirtilmiştir. Davacı vekilinin, 17.04.2015 havale tarihli dilekçesiyle, hüküm sonucunun vekalet ücretine yönelik fıkrasının düzeltilmesini talep etmesi üzerine ise, bu kez 11.05.2015 tarihli karar yazılmıştır. 11.05.2015 yazım tarihli kararın başlığı “tavzih kararı” şeklinde belirtilmiş ise de, karar içeriğinde tavzih veya tashihe ilişkin herhangi bir açıklama yapılmadığı, bir önceki gerekçeli kararın aynısının yazıldığı, sadece hüküm fıkrasının altı numaralı bendinin yeniden kaleme alınarak farklı bir miktarda vekalet ücretine hükmedildiği görülmektedir. Bu halde, ortada 17.03.2015 yazım tarihli ve 11.05.2015 yazım tarihli olmak üzere, hüküm fıkrası bakımından çelişkili iki kararın bulunduğu anlaşılmaktadır.
Öncelikle şu yön belirtilmelidir ki, hükmün hangi hallerde tashih veya tavzih edilebileceği ve uygulanacak usul, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 304 ve devamı maddelerinde belirtilmiştir. Söz konusu maddeler nazara alındığında, taraflar lehine veya aleyhine vekalet ücretinin hatalı belirlenmiş olması, tashih veya tavzihe konu edilebilecek bir husus değildir. Diğer taraftan, tashih veya tavzih taleplerinin kabul edilmesi halinde, tashih veya tavzih edilen hususlarla ilgili kararın, mahkemede bulunan nüshalar ile verilmiş olan suretlerinin altına veya bunlara eklenecek ayrı bir kağıda yazılması gereklidir. Mahkemece, bu usule de uyulmadığı, yukarıdaki paragrafta detaylı açıklandığı üzere, aynı dava hakkında, hüküm fıkrası bakımından farklılık bulunan iki kararın varlığına sebebiyet verilerek, hangi kararın infaz edileceği noktasında tereddüte yol açıldığı açıktır. Belirtili şekilde hatalı uygulamayla hüküm tesis edilmesi bozma sebebidir." şeklinde;
Yine Yargıtay 1. Hukuk Dairesi 16.05.2018 tarihli .... Sayılı ilamının da; "....Davacı vekili, delillerin takdirinde hataya düşüldüğünü ve davalılar lehine hükmedilen vekalet ücretinin tashih kararı ile artırılmasının hatalı olduğunu belirterek karar düzeltme isteğinde bulunmuştur. Yerel mahkemenin 30.12.2014 günlü Dairece onanan kararında davalı lehine 11.251.08-TL. vekalet ücretine hükmedilmiştir. Davalılar vekili tarafından sunulan 16.01.2015 tarihli dilekçe ile davacı aleyhine hükmedilen vekalet ücretinin düzeltilmesi istenmiş mahkemece de 30.12.2014 tarihli gerekçeli kararda davalılar lehine 11.251,08-TL vekalet ücretine hükmedilmesine rağmen, 19.01.2015 tarihinde kararın alt kısmında “tashih şerhi” başlığı altında davalılar lehine hükmedilen vekalet ücreti artırılmak suretiyle 24.851,08-TL olarak değiştirilmiştir. Ancak, bilindiği ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 304.maddesinin 1.bendinde düzenlendiği üzere “ hükümdeki yazı ve hesap hataları ile diğer benzeri açık hatalar, mahkemece resen veya taraflardan birinin talebi üzerine düzeltilebilir. Hüküm tebliğ edilmişse, hakim tarafları dinlemeden hatayı düzeltemez. Davet üzerine taraflar gelmezse, dosya üzerinde inceleme yapılarak karar verilebilir.” Öte yandan bilindiği üzere, 6100 sayılı Hukuk muhakemeleri Kanunu 305/2. maddesinde ise, “Hüküm fıkrasında taraflara tanınan haklar ve yüklenen borçlar tavzih yolu ile sınırlandırılamaz, genişletilemez ve değiştirilemez” hükmüne yer verilmiştir. Her ne kadar mahkemece tashih kararı verilmiş ise de, düzeltilen husus yukarıda bahsedilen 304.madde kapsamında değerlendirilemeyeceği gibi bir an için tavzih kabul edilse bile HKM.'nun 305/2.maddesinin uygulanamayacağı da açıktır. Zira yapılan tashih hükmün değiştirilmesi niteliğindedir. Bu durumda, mahkemece verilen tashih kararının doğru olduğu söylenemez. Anılan hususlar davacının karar düzeltme isteği üzerine yeniden yapılan inceleme ile saptandığından, karar düzeltme isteğinin Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 440. maddesi uyarınca kabulüyle, mahkemenin 30.12.2014 tarihli gerekçeli kararının altındaki 19.01.2015 tarihli ‘’tashih şerhi’’nin ortadan kaldırılmasına,.." şeklinde olduğunu,
Benzer nitelikte birçok emsal karar bulunmakta olup kararın hüküm fıkrasıyla ilgili taraflar arasındaki vekalet ücretine ilişkin uyuşmazlık maddi hata niteliğinde olmayıp, bu eksiklik hükmün tashihi yoluyla giderilemeyeceğini, bu nedenlerle, yerel mahkemenin usule ve yasaya açıkça aykırı nitelikte olan tashih kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep ettiklerini,
Yukarıda arz ve izah edilen nedenlerle ve re'sen tespit edilecek sebeplere binaen, Ankara Batı Asliye Ticaret Mahkemesi .... Sayılı tashih kararının kaldırılmasına karar verilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini talep ve istinaf etmiştir.
Davacı vekili 17/03/2021 tarihli, davalının istinaf kanun yolu başvuru dilekçesine cevap dilekçesinde özetle; davalı yanın ilk derece mahkemesinin tashih kararına karşı istinaf yoluna başvurduğunu, davalı yanın tashih kararına karşı yapmış olduğu istinaf talebi hukuka aykırı olup reddedilmesi gerektiğini,
İlk derece mahkemesinin gerekçeli kararına karşı tashih talebinin süresinde ve kanuna uygun olarak talep edildiğini,
İlk derece mahkemesi olan Ankara Batı Asliye Ticaret Mahkemesi'nde görülen eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali konulu davalarının ön inceleme duruşmasında yetkisiz olduğu gerekçesiyle reddedildiğini,
İlk derece mahkemesinin gerekçeli kararında sehven davalı lehine 36.669,65 TL vekalet ücretine hükmettiğini, gerekçeli kararın taraflarına tebliğ edilmeden 02.03.2021 tarihli dilekçe ile ilk derece mahkemesi kararının sehven verildiği ve yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle ve hukuka aykırı kararların bir kazanılmış hak gözetmeyeceği düşünülerek HMK 304. Maddeye göre usulüne uygun olarak tashih talebinde bulunulduğunu,
İlk derece mahkemesi gerekçeli kararı taraflara tebliğ etmediğinden tashih taleplerini yerinde gördüğünü ve davalı lehine hükmedilen karşı yan vekalet ücretini AAÜT uygun olarak 4.080,00TL olarak tashih şerhiyle birlikte düzelttiğini,
Söz konusu tashih şerhinin gerekçeli karar ile taraflara tebliğ edildiğini, bu sebeple mahkemenin tashih talebinin HMK madde 304'e göre usul ve yasaya uygun düzeltildiğini,
6100 Sayılı HMK'nın 304. Maddesinde düzenlenen tashih hususunun; hükümdeki yazı ve hesap hataları ile diğer benzeri açık hatalar, mahkemece resen veya taraflardan birinin talebi üzerine düzeltilebileceğini, hüküm tebliğ edilmişse hakimin tarafları dinlemeden hatayı düzeltemeyeceğini, davet üzerine taraflar gelmezse, dosya üzerinde inceleme yapılarak karar verilebileceğini,
Tashih kararı verildiği takdirde, düzeltilen hususlarla ilgili kararın mahkemede bulunan nüshalar ile verilmiş olan suretlerin altına veya bunlara eklenecek ayrı bir kağıda yazılıp, imzalanıp, mühürleneceğini,
6100 Sayılı HMK 305. Maddesinde düzenlenen hükmün tavzihinin ise; hüküm yeterince açık değilse veya icrasında tereddüt uyandırıyor yahut birbirine aykırı fıkralar içeriyorsa, icrası tamamlanıncaya kadar taraflardan her biri hükmün açıklanmasını veya tereddüt ya da aykırılığın giderilmesini isteyebileceğini, hüküm fıkrasında taraflara tanınan hakların ve yüklenen borçların, tavzih yolu ile sınırlandırılamayacağını, genişletilemeyeceğini ve değiştirilemeyeceğini, madde metnine göre; ilk derece mahkemesi tarafından verilen gerekçeli kararda davalı lehine karşı yan vekalet ücretinin sehven nispi vekalet ücretine hükmedilmesi yanlış hesaplanması neticesinde talepleri doğrultusunda gerekçeli karar tebliğ edilmeden kararın tashih yoluna gidildiğini, bu hususun usul ekonomisine de katkı sağladığını,
İlk derece mahkemesinin tavzih şerhi olmadığından davalının bir hakkı veya borcu kısıtlanmadığını, değiştirilmediğiğni, HMK 304. Maddesinde hükmün tashihinde taraflara tanınan hakların değiştirilemeyeceği veya kısıtlanamayacağı ile ilgili bir söylemde bulunulmadığını veya 6100 Sayılı HMK'nın 305. Maddesine de atıfta bulunulmadığını, bu bağlamda ilk derece mahkemesi tarafından verilen tashih kararının usule ve yasalara uygun olarak verildiğini,
İlk derece mahkemesinin gerekçeli kararında davalı lehine hükmedilen 36.669,65TL'lik vekalet ücretinin Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'ne aykırılık taşıdığını, davacı yan olarak Ankara Batı Asliye Ticaret Mahkemesi... Sayılı dosyası ile açmış oldukları ve 18/02/2021 tarihinde ön inceleme duruşması yapılan davada mahkeme kendisini yetkisiz gördüğünden davayı usulden reddettiğini, mahkemenin yetkisiz olduğu gerekçesiyle reddettiği davada davalı lehine 36.669,65TL'lik vekalet ücretine hükmettiğini, AAÜT'ne göre; ilk derece mahkemesi tarafından hükmedilen vekalet ücreti Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin Görevsizlik, yetkisizlik, dava ön şartlarının yokluğu veya husumet nedeniyle davanın reddinde, davanın nakli ve açılmamış sayılmasında ücret başlıklı 7. Maddesinin "(1) Ön inceleme tutanağı imzalanıncaya kadar davanın nakli, davanın açılmamış sayılması, görevsizlik veya yetkisizlik kararı verilmesi durumunda bu Tarifede yazılı ücretin yarısına, ön inceleme tutanağı imzalandıktan sonra karar verilmesi durumunda tamamına hükmolunur. Şu kadar ki, davanın görüldüğü mahkemeye göre hükmolunacak avukatlık ücreti, bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçemez." şeklinde olduğunu,
Bu nedenle ilk derece mahkemesinin nispi vekalet ücretine hükmetmesinin usul ve yasalara aykırı olduğunu, bu nedenle davalı yanın gerekçeli kararın tashihine yönelik yapmış olduğu istinaf talebinin reddedilerek, ilk derece mahkemesinin Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'ne uygun olarak tesis ettiği tashih kararının onanmasını talep ettiklerini,
Yukarıda açıklanan gerekçelere dayanarak ilk derece mahkemesinin tashih kararı yerinde olduğundan davalı vekilinin istinaf başvurusunun reddine, yapılacak istinaf incelemesi sonucunda tashih kararının yerinde görülmemesi halinde ilk derece mahkemesi tarafından verilen gerekçeli kararın 4. maddesinin kaldırılarak davalı lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355.maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda;
Dava, taraflar arasında düzenlenen 17/05/2018 tarihli eser sözleşmesi uyarınca davacı taşeron tarafından davalı yüklenici aleyhine iş bedelinin tahsili amacıyla başlatılan icra takibine davalının yetki ve borç yönünden yaptığı itirazın iptali, takibin devamı ve inkar tazminatının tahsili istemine ilişkindir.
Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, davalının öncelikle icra müdürlüğünün yetkisine yaptığı itirazın değerlendirilmesi gerektiği, tarafların aralarında düzenlendikleri sözleşmenin 10/5. Maddesi ile yetkili mahkemenin Ankara Mahkemeleri ve Ankara İcra Müdürlükleri olduğunu kararlaştırdıkları, tarafların her ikisinin de tacir olup HMK'nın 17.maddesi gereğince düzenledikleri yetki şartının bu sebeple geçerli olduğu ve tarafları bağladığı, davalı hakkındaki icra takibinin ise Ankara İcra Müdürlükleri yerine yetkisiz Ankara Batı İcra Müdürlüğü'nde yapıldığı ve bu sebeple icra müdürlüğünün yetkisine yapılan itirazın haklı olduğu, davacı tarafından yetkili icra dairesinde usulüne uygun olarak yapılmış bir icra takibi bulunmadığından, davanın, 6100 sayılı HMK'nın 114/2 ve 115/2 maddeleri uyarınca dava şartı yokluğundan dolayı usulden reddine dair karar verilmiş ve gerekçeli kararda davalı lehine nisbi vekalet ücreti olarak 36.669,65 TL'ye hükmedilmiştir.
Davacı vekili tarafından verilen 02/03/2021 tarihli dilekçe ile davanın usulden reddedilmiş olması sebebiyle A.A.Ü.T'nin 7/1. maddesi uyarınca davalı yararına maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken nisbi vekalet ücretine hükmedilmiş olması sebebiyle gerekçeli kararın vekalet ücretine ilişkin kısmının tavzih yoluyla düzeltilmesi isteminde bulunmuş, mahkemece 03/03/2021 tarihinde davacı vekilinin tashih talebinin kabulüne ve hükmün vekalet ücretine ilişkin 4.bendinde, davalı yararına daha önce hükmedilen 36.669,65 TL nisbi vekalet ücretinin tashih yolu ile düzeltilerek davalı yararına A.A.Ü.T'nin 7/1.maddesi uyarınca 4.080,00 TL maktu vekalet ücretine hükmedilmesine dair karar verilmiş, bu tashih kararına karşı davalı vekili tarafından yukarıda belirtilen gerekçelerle istinaf yoluna başvurulduğu anlaşılmıştır.
6100 sayılı HMK'nın 305. maddesi gereğince; "Hüküm yeterince açık değil ise veya icrasında tereddüt uyandırıyor ise yahut birbirine aykırı fıkralar içeriyor ise, icrası tamamlanıncaya kadar taraflardan her biri hükmün açıklanmasını ya da aykırılığın giderilmesini isteyebilirler. Hüküm fıkrasında taraflara tanınan haklar ve yüklenen borçlar, tavzih yolu ile sınırlandırılamaz, genişletilemez veya değiştirilemez."
Bu madde hükmünde belirtildiği gibi açık olmayan veya çelişik fıkraları kapsayan hükümlerin açıklanması istenebilir. Yargılamanın iadesine karar verilmedikçe veya hüküm temyiz edilip bozulmadıkça, verilen hükmün değiştirilmesi mümkün değildir. Hükümlerin tavzihi de bunun bir istisnası olarak kabul edilemez. Hâkim, burada hükmün başka türlü anlaşılmasını önlemek için gerçeği ortaya koymakla ödevlidir.
Tavzih, kural olarak sadece hüküm fıkrası hakkında olur. Hükmün gerekçesinin açıklanması için, tavzih yoluna başvurulamaz. Ancak, hüküm fıkrası ile gerekçe arasında bir çelişki varsa, bu çelişkinin giderilmesi için tavzih yoluna başvurulabilir (Yargıtay HGK'nın 14.06.1967 gün ve ....
Tavzih yoluna başvurabilmek için hükmün kesinleşmesini beklemeye gerek yoktur. Kesinleşmemiş olan kararlar hakkında da hükmün icrasına (yerine getirilmesine) kadar tavzih istenebilir. Fakat tavzih talebinde bulunulmakla temyiz süresi durmaz.
İlamın icraya konulmasından sonra da, ilam tamamen icra edilinceye kadar hükmün tavzihinin istenilmesi mümkündür. Hâkim, tavzih yolu ile hükümde unutmuş olduğu talepler hakkında karar verip bunu hükmüne ekleyemez.
Ancak 28.07.2020 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sy. HMK 305/A. maddesine göre taraflardan her biri nihai kararın tebliğinden itibaren bir ay içinde yargılamada ileri sürülmesine veya kendiliğinden hükme geçirilmesi gerekli olmasına rağmen hakkında tamamen veya kısmen karar verilmeyen hususlarda ek karar verilmesini isteyebilir. Bu hüküm kanun değişikliğinin yürürlüğe girdiği 28.07.2020 tarihi sonrası için geçerlidir. Bu kanun değişikliği öncesindeki mevzuatımıza göre hüküm verirken unutmuş olduğu vekalet ücreti veya faiz hakkında tavzih yolu ile bir karar verip, bunu hükmüne dahil edemez. Aynı şekilde; kısa kararla gerekçeli karar arasındaki çelişki de tavzih yolu ile giderilemez.
Somut olayda, mahkemece, kararda, davalı vekili için 36.669,65 TL nisbi vekalet ücretine hükmedildiği, ancak, daha sonra davacı vekilinin talebi doğrultusunda hüküm fıkrasındaki davalı için hükmedilen vekalet ücreti miktarının "4.080,00 TL maktu vekalet ücreti'' olarak tavzihine karar verildiği, bu hali ile hükmün davalı aleyhine değiştirildiği anlaşılmaktadır.
Yukarıda açıklanan ilkeler nazara alınarak, mahkemenin asıl karar tarihinin 18/02/2021, tashih karar tarihinin ise 03/03/2021 tarihi olup, 28.07.2020 tarihi sonrasındaki kanuni değişiklik sebebiyle mahkemenin kendiliğinden hükme geçirmesi gerekli olmasına rağmen hakkında tamamen veya kısmen karar verilmeyen hususlarda ek karar ile hüküm kurabileceğinden, ''Çoğun içinde az da vardır.'' kuralı uyarınca kendiliğinden hükme geçirmesi gerekli olduğu ve hükme bu sebeple geçirdiği halde kanun hükmünü yanlış yorumlayarak davalı yararına maktu vekalet ücretine hükmetmesi gerekirken nisbi vekalet ücretine hükmetmiş olması konusundaki yanılgılı durumu da bu hüküm uyarınca ek karar ile düzeltebileceğinden mahkemenin davalı yararına gerekçeli kararda hükmedilen vekalet ücretinin tashih yoluyla kanun hükümlerine uygun olarak düzeltmiş olmasında 6100 sayılı HMK'nın 305/A maddesine aykırı bir durum görülmediği gibi esas yönünden de doğru olduğu anlaşıldığından, davalı vekilinin, mahkemenin, 03/03/2021 tarihli tashih kararına karşı yapmış olduğu istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1 - Ankara Batı Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 18/02/2021 tarihli ...Karar sayılı kararına ek olarak verilen 03/03/2021 tarihli tashih kararı usul ve yasaya uygun bulunduğundan davalı vekilinin bu karara karşı yapmış olduğu istinaf kanun yoluna başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b.1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2 - Davalının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olduğundan alınması gerekli 59,30 TL maktu istinaf karar ve ilam harcı davalı tarafça peşin olarak yatırıldığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
3 - Davalı tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4 - Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 6100 Sayılı HMK'nın 362/1-a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 01/06/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...
e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır