T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31. HUKUK DAİRESİ
(İnceleme Aşamasında / Duruşmasız)
(HMK. 353/1-a-3-6 Maddesi Uyarınca Kararın
Kaldırılarak Mahkemesine Gönderilmesi)
...
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA 14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 26/10/2020
NUMARASI: ...
DAVANIN KONUSU: Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 25/03/2021
KARAR YAZIM TARİHİ : 29/03/2021
Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali istemine ilişkin davada mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme neticesinde;
İDDİA:
Davacı vekili; müvekkili ile davalı arasında davalının yürüttüğü inşaatın sıva, boya, mantolama işlerine dair 14/01/2016 tarihli sözleşme olduğunu, sözleşmede kararlaştırılan işlerin yapılması karşısında bir adet daire ve 110.000,00 TL nin ödenmesi konusunda davalı ile müvekkilinin anlaştığını, müvekkilinin sözleşmede belirtilen işleri eksiksiz olarak yerine getirdiği halde davalının ödemelerini gerçekleştirmediğini, dairenin tapusunu vermediği kalan ödemeleri de yapmadığını, bu nedenle davalı hakında icra takibinde bulunduklarını, davalının takibe itiraz ettiğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak davacının ... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasına vaki itirazının iptali ile takibin devamına %20 inkar tazminatı ve % 10 para cezasına mahkum edilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA:
Davalı bir savunma yapmamış, HMK gereği davanın reddini dilediği kabul edilmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; taraflar arasında imzalanan 14/01/2016 tarihli sözleşme uyarınca, davacının 1535/11 nolu arsa üzerinde bulunan binaya ait yapılacak ve sözleşmede belirtilen bir kısım işçiliklerinin karşılığında davalının 110.000,00 TL bedel ödeyeceği, binada 7 nolu dairenin davacıya iş bitiminde devredileceği, dairenin devredildiği ve 110.000,00 TL alacaktan 30.000,00 TL'nin ödendiği konusunda taraflar arasında herhangi bir uyuşmazlığın olmadığı, taraflar arasındaki uyuşmazlıklar yönünden ise mahkeme heyetince mahallinde yapılan keşif sonrasında inşaat mühendisi bilirkişi tarafından tespit edildiği üzere, işin tamamlanması ile birlikte davacının yaptığı işte eksik ve kusurlu bölümler nedeniyle 6.100,00 TL eksik ve kusurlu işler bedelinin mevcut olduğu, grafoloji bilirkişisi tarafından tespit edildiği üzere, davalı tarafça sunulan ödeme belgelerinden davacının 35.000,00 TL alacağına karşılık davalının eşinin adına kayıtlı arabayı devir aldığına ilişkin adi yazılı sözleşme altındaki imzanın davacıya ait olduğu, aynı sözleşme metni altında davacının bir kısım bedeli daha alacağına karışılık aldığına dair yazı altındaki imzanın ve 29 Ocak tarihli ajanda yaprağında bulunan imzanın da davacıya ait olduğu, ancak 02/09/2016 tarihli adi yazılı sözleşme metni altında davacının bir kısım bedeli daha alacağına karşılık aldığına dair yazı ile 29 Ocak tarihli ajanda yaprağında bulunan yazı içindeki bedellere ilişkin miktarların okunaklı olmadığı ve mahkemece bu nedenle davalının savunmasını ispata yeterli bulunmadığı, her ne kadar davacı aldığı aracı yapılan sözleşme tarihi ile aynı gün davalıya yeniden devretmiş ve bu devrin nedeni borca mahsubu kabul etmemiş ise de, bu hususun dosyaya sunulan "Araç Satış Sözleşmesi" metninin davacıyı doğrulamadığı, tarafların kabul ettiği davalı tarafça yapılan 30.000,00 TL bedelin, davacı tarafça imzası inkar edilmekle birlikte, imzanın davacıya ait olduğu bilirkişi raporu ile tespit edilen 02/09/2016 tarihli adi yazılı sözleşmede belirtilen 35.000,00 TL alacağa karşılık yapılan araç devir işlemi nedeniyle 35.000,00 TL bedelin, eksik ve kusurlu imalat bedeli 6.100,00 TL bedelin toplamı 71.100,00 TL'nin davacının asıl alacağı bedel olan -taraflar arasındaki sözleşme bedeli- 110.000,00 TL'den mahsubu ile davalının kalan borcunun 38.900,00 TL olduğu, takibin bu bedel üzerinden devam etmesi gerektiği ve alacağın likit olmaması nedeniyle icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceği düşüncesi ile, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; mahkemece ayıp olarak değerlendirilen hususların davacıdan kaynaklanmadığını, davalının süresinde bir cevap sunmadığını, tahkikat aşamasında sunduğu delillerin değerlendirilemeyeceğini, davalının savunmasını genişlettiğini, buna muvafakat etmediklerini, davalının keşif esnasındaki beyanında da belirtildiği üzere davacıya sözleşme dışı işler yaptırıldığı, bu işler konusunda davacının davalıya verdiği teminat bonosunun davalının elinde bulunduğunu, davalının ödediği, 30.000,00 TL'nin, 10.000,00 TL'sinin sözleşme dışı işler ile ilgili işler ile ilgili olduğunu, davalının devrettiği aracın ayıplı olması sebebi ile davalıya iade edildiğini, bundan kaynaklanan 35.000,00 TL'lik ödemenin kabul edilemeyeceğini, tanıklar dinlenmeden karar verilmesinin doğru olmadığını, mahkemenin yargılama harç ve giderleri ile vekalet ücreti hesaplarının da hatalı olduğunu ileri sürerek, yerel mahkemenin kararının istinaf incelemesi yapılarak kaldırılmasını ve davanın tümden kabulüne karar verilmesini istemiştir.
Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; davacı imzasını taşıyan 29 Ocak tarihli ajanda sayfasından ibaret belgenin okunaksız olması sebebi ile delil olarak değerlendirilemeyeceğine ilişkin mahkeme kabulünün doğru olmadığını, bu belgede davacının 110.000,00 TL aldığını belirttiğini, böylelikle bir borç kalmadığını, davacının 21/10/2019 tarihli celsede davalıdan 48.000,00 TL alacağı kaldığını belirttiğini, borcuna karşılık kendisine devredilen 35.000,00 TL bedelli aracı iade ettiğini, toplamda 48.000,00 TL alacağı kaldığını beyan ettiğini, davacıya devredilen araç nedeni ile 35.000,00 TL düşüldüğünde geriye 13.000,00 TL kaldığını, bilirkişi raporunda belirtilen 6.100,00 TL'lik eksik ve kusurlu imalat bedeli de düşüldüğünde 6.900,00 TL alacak kaldığını, davacının mahkeme huzurunda 4.000,00 - 5.000,00 TL civarında para, keşif esnasında da 10.000,00 TL aldığını ifade ettiğini, bu beyanlara göre davacının bir alacağının kalmadığını belirterek, yerel mahkemenin kararının istinaf incelemesi yapılarak kaldırılmasını ve davanın tümden reddine karar verilmesini istemiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup, hüküm taraf vekillerince istinaf edilmiştir.
İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
1- Görev Hususu Değerlendirildiğinde: 6102 sayılı TTK'nın 4.maddesine göre, bir davanın ticari dava sayılması için ya tarafların her ikisinin de tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğması, yada tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın TTK veya diğer kanunlarda o davaya Asliye Ticaret Mahkemesi'nin bakacağı yönünden düzenleme olması gerekmektedir. Anılan kanunun 5.maddesinde ise, aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunun şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın Asliye Ticaret Mahkemesi, tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevli olup, Asliye Ticaret Mahkemeleri ile Asliye Hukuk Mahkemeleri arasındaki ilişkinin görev ilişkisi olduğu düzenlenmiştir.
Somut olayda uyuşmazlık, dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK'nun 470. vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmıştır. Anılan bu tür uyuşmazlıklar 6102 sayılı TTK'nın 4. maddesinde tahdidi olarak sayılan mutlak ticari davalardan değildir.
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 22/09/2008 tarih ve ... K. sayılı ilamında da açıklandığı üzere; TTK.nun 11. madde (6102 sayılı TTK 11.madde) hükmüne göre, ticarethane veya fabrika (md.12), yahut ticari şekilde işletilen diğer müesseseler (md.13) ticari işletme sayılır. Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir (md.14) (6102 sayılı TTK 12.m). Esnafın tanımı 17. maddede yapılmış ve bunların tacir olmadıkları vurgulanmıştır. Esnafın yaptığı işin hacim ve ehemmiyeti, ticari muhasebeyi gerektirdiği ve ona ticari veya sınai bir müessese şekil ve mahiyeti verdiği taktirde, bu müessesenin de ticari işletme sayılacağı 13. maddede hüküm altına alınmıştır. Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu’na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticari işletmenin, ticaret siciline kayıtlı olmaması, diğer anlatımla esnaf odasına kayıtlı olması, bu işletme sahibinin tacir sayılmamasını gerektirmez ve tacir olmamanın kesin bir kanıtı da değildir. Vergi mükellefi olup olmamak da tacir-esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak değerlendirilmez.
TTK.nun 17. maddesi (6102 sayılı TTK 15. madde) uyarınca, iktisadi faaliyeti, nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret sahipleri esnaftır. 11/06/2002 tarih ve 24782 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Esnaf ve Sanatkar ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulu’nun 11 numaralı Kararı’nın 2. maddesinde, imalatla iştigal etmekle beraber, 5590 sayılı ...” tanımının kapsamına girenler ile TTK'nın 17. maddesi (6102 sayılı TTK 15. madde) dışında kalanların esnaf ve sanatkar sayılmayacağı belirtilmiştir.
Diğer yandan, TTK'nın 1463. maddesinde de (6102 sayılı TTK 11/2. madde), önce 17. maddeye gönderme yapılarak, 507 Sayılı Kanun hükümlerinin saklı tutulduğu belirtildikten sonra "Bakanlar Kurulu'nun bu konuda kararname çıkarması halinde onlarda gösterilen miktardan aşağı gayrisafi geliri bulunan sanat ve ticaret erbabından başka hiç kimse kanunun 17. maddesinde tarif edilen esnaftan sayılamaz" denmek suretiyle tacir veya esnafın hangi kriterlere göre saptanacağı açık bir biçimde gösterilmiştir. Gerçekten, 19/02/1986 tarih ve .... sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 25/01/1986 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile TTK.nun 1463. maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir. (21/07/2007 tarih ve ... sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 18/06/2007 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile TTK.nun 1463. maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir.)
Buna göre; a-Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup da gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usul Kanunu'nun 177. maddesinin 1. fıkrasının 1 ve 3 no'lu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar, b-Vergi Usul Kanunu’na istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve birinci maddede belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır.
Davanın tarafları gerçek kişiler olup, Mahkemece tarafların tacir olup olmadıklarına ilişkin bir araştırma yapılmamıştır. Bu durumda mahkemece, 6102 sayılı TTK'nın 11/2. maddesi uyarınca çıkarılan en son tarihli Bakanlar kurulu kararı da araştırıldıktan sonra, tarafların tacir sıfatının bulunup bulunmadığının tespit edilmesi bu tespitin sonucuna göre görevli mahkemenin belirlenerek hüküm kurulması gerekirken, görevli mahkemenin tespiti için gerekli araştırma yapılmadan yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.
2-Davacı taraf tanık deliline de dayanmış mahkemece HMK. 140/5 maddesi doğrultusunda tanıkların hangi konuda dinletilmek istenildiği hususunda davacı taraftan açıklama dilekçesi talep edilmemiş ve HMK. 200 vd. maddeleri çerçevesinde tanık dinlenmesini gerektirir bir husus olup olmadığı konusunda ara karar tesis edilmeksizin ve davacı tanıkları dinlenmeden yargılamaya devam edilip karar verilmesi doğru olmamıştır.
3-Mahkemece ... plakalı aracın devri nedeni ile 35.000,00 TL'lik bedelin ödeme olarak kabul edilip edilemeyeceği hususunun ortaya çıkarılabilmesi için söz konusu aracın trafik tescil dosyası örneği getirtilmeli, aracın tüm devir kayıtları incelenmeli ve sonucuna göre tarafların bu husustaki iddia ve savunmaları değerlendirilmelidir. Diğer yandan grafolog bilirkişi ve inşaat mühendisi bilirkişiden bilirkişi raporu alınmak suretiyle karar verilmiştir. Taraflar arasındaki ilişki eser sözleşmesine ilişkin olup, uyuşmazlığın çözülebilmesi için yukarıdaki maddelerde belirtilen eksikliklerin giderilmesinden sonra bir inşaat mühendisi, bir mali müşavir ve eser sözleşmeleri konusunda uzman bir bilirkişiden oluşturulacak heyetten bilirkişi raporu alınması gereklidir. Tarafların tacir olması durumunda tarafların 2016 ve 2017 yıllarına ilişkin ticari defter ve belgelerinin de mali müşavir bilirkişi tarafından incelenmesi zorunludur.
4-Mahkemece gerekçeli karar yazıldıktan sonra hükmün altına tashih şerhi açıklaması ile düzeltmeler eklenmiştir. HMK'nun 304. Maddesine göre, hükümdeki yazı ve hesap hataları ile diğer benzeri açık hatalar mahkemece resen veya taraflardan birinin talebi üzerine düzeltilebilir. Hüküm tebliğ edilmiş ise, hakim tarafları dinlemeden hatayı düzeltemez. Davet üzerine taraflar gelmez ise, dosya üzerinde inceleme yapılarak karar verilebilir. HMK'nun 305. maddesine göre de, hüküm yeterince açık değilse veya icrasında tereddüt uyandırıyor yahut birbirine aykırı fıkralar içeriyorsa, icrası tamamlanıncaya kadar taraflardan her biri hükmün açıklanmasını veya tereddüt ya da aykırılığın giderilmesini isteyebilir. Hüküm fıkrasında taraflara tanınan haklar ve yüklenen borçlar, tavzih yolu ile sınırlandırılamaz, genişletilemez ve değiştirilemez.
6100 sayılı HMK’nın 305. maddesinin birinci fıkrasına göre tavzih, hükmün yeterince açıklık taşımaması, infazında tereddüt doğurması veya birbirine aykırı fıkralar içermesi halinde olanaklıdır. İkinci fıkraya göre de tavzih yoluyla hüküm fıkrasında taraflara tanınan haklar ve yüklenen borçlar sınırlandırılamaz, genişletilemez ve değiştirilemez. İstinaf yoluyla incelenmesi mümkün olan bir husus tavzih adı altında düzeltilemez. Davanın esasını etkiler nitelikte tavzih kararı verilemez. Hükümlerin tavzihi, hükmün müphem olması veya birbirine aykırı (çelişik) fıkralar ihtiva etmesi halinde, hükmün gerçek anlamının meydana çıkarılması için başvurulan bir yoldur.
Tavzih, kural olarak sadece hüküm fıkrası hakkında olur. Hükmün gerekçesinin açıklanması bakımından tavzih yoluna gidilemez. Ancak, hüküm fıkrası ile gerekçe arasında bir çelişki varsa, bu çelişkinin giderilmesi için tavzih yoluna başvurulabilir (YHGK.’nun 14.6.1967 gün ve .... Karar sayılı ilamı) Hâkim, tavzih yolu ile hükümde unutmuş olduğu talepler hakkında karar verip bunu kararına ekleyemeyeceği gibi, hüküm verirken unuttuğu vekâlet ücreti veya faiz hakkında tavzih yolu ile bir karar verip bunu hükmüne dâhil edemez. Aynı şekilde kısa kararla gerekçeli karar arasındaki çelişki de tavzih yolu ile giderilemez. Bütün bu anlatımlardan çıkan netice; tavzih yolu ile kesinleşmiş olan hüküm sınırlandırılamaz, genişletilemez ve değiştirilemez (Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, cilt 5, Altıncı Baskı şehir 2001 cilt 5, s. 5270 vd.
Somut uyuşmazlıkta mahkemece gerekçeli karar yazılıp hüküm tebliğe de çıkarıldıktan sonra mahkemece tashih şerhi açıklaması ile hükmün yargılama harç ve giderleri ile vekalet ücretine ilişkin kısımlarında düzeltmeler yapılmıştır. Maddi hatanın düzeltilmesi yahut tavzih yolu ile hükmün değiştirilmesi HMK. hükümlerine aykırıdır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle eksik inceleme ve değerlendirmeyle yazılı şekilde hüküm kurulması isabetli olmadığından, taraf vekillerinin istinaf başvurusunun esası incelenmeksizin kabulüne, mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a-3-6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde incelenip karara bağlanması için kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Taraf vekillerinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
2-Ankara 14. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin .... nolu kararının HMK'nın 353/1-a-3-6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde incelenip, karara bağlanmak üzere mahal mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-İcranın geri bırakılması kararı alınabilmesi için yatırılan teminatın İİK. 36/5 maddesi uyarınca davalıya iadesine,
5-Taraflarca yatırılan istinaf karar harcının talep halinde ilgilisine iadesine,
6-İstinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin ve istinaf başvuru harcının ilk derece mahkemesince verilecek yeni kararda dikkate alınmasına,
7-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından taraflar yararına vekalet ücreti taktirine yer olmadığına,
8-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 6100 Sayılı HMK'nun 353/1-a-3-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 25/03/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Başkan ...
E-imzalıdır
Üye ...
E-imzalıdır
Üye ...
E-imzalıdır
Katip ...
E-imzalıdır