T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31.HUKUK DAİRESİ
... (İnceleme aşamasında / Duruşmasız)
(Kararın kaldırılarak dosyanın mahkemesine
gönderilmesi/HMK m.353/1-a.6 )
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 11/11/2020
NUMARASI: ....
KARAR TARİHİ: 02/03/2021
KARAR YAZIM TARİHİ: 29/03/2021
Dava eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali istemine ilişkin olup, mahkemece davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde her iki taraf vekilleri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dairemize gönderilen dosyanın yapılan istinaf incelemesi sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İSTEM;
Davacı vekili tarafından verilen 23/02/2017 havale tarihli dava dilekçesinde özetle; davacı firma ile karşı taraf arasında 22.08.2011 tarihinde ..., ..... Kompleksi ile Ziyaretçi Kabul Binası İnşaatının Mekanik Tesisat İşlerinin gerçekleştirilmesi için alt yüklenici sözleşmesinin karşılıklı olarak imzalandığını, bu sözleşme kapsamında taşeron firma olan müvekkili şirketin sözleşmenin yüklediği sorumlulukları yerine getirmesine rağmen bir kısım ödemeyi davalı yandan alamadığı için Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'ne dava açtığını ve.... sayılı dosya ile görülen davada, davalı yanca müvekkili şirkete ödenmeyen bakiye alacağın ödenmesine karar verildiğini, aynı dosya kapsamında alınan 19.06.2015 tarihli bilirkişi raporundaki "Sözleşmenin 20-3 maddesi uyarınca davacının sorumluluğundaki işlerin tümünün idare tarafından geçici kabul onayının yapılmış olması halinde davacı yanın teminat kesintisi tutarı olarak belirtilen 701.186,30 TL'nın da davacıya iadesi gerekeceği açıktır." ifadesine istinaden davalıya, Ankara 40. Noterliği kanalı ile 09.01.2016 tarih ve ... Yevmiye numaralı ihtarname gönderildiğini, 19.06.2015 tarihli bilirkişi raporunda belirtilen teminat kesintisi tutarının müvekkili şirkete ödenmesinin istendiğini, davalı yanca ödemenin yapılmamasından dolayı Ankara 30.İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra dosyası ile davalı hakkında takip başlatıldığını, davalının bu takibe itiraz ettiğini, davalı borçlu Haşemoğlu İnşaat San. Ltd. Şti'nin Ankara 30.İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra dosyasında 703.261,04 TL' lik takibe yapmış olduğu haksız ve hukuka aykırı itirazın iptali ile takibin devamına ve borçlunun % 20 icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini istemiştir.
YANIT:
Davalı vekili tarafından verilen 03/04/2017 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davacı arasında ..., Araştırma merkezi, Arşiv ve Genel Sekreterlik Hizmet Binası Yapı Kompleksi ile Ziyaretçi Kabul Binası İnşaatının Mekanik Tesisat İşlerinin gerçekleştirilmesi için 22.08.2011 tarihinde alt yüklenici sözleşmesinin imzalandığını, davacı yanın Ankara 3.Asliye Ticaret Mahkemesi'nde görülmüş olan davadaki talebinin sadece eksik ödenen hak ediş bedelinden ibaret olduğunu, teminat kesintisi iadesinden bahsedilmediğini ve talep haklarının saklı tutulmadığını, davacı yanın teminat kesintilerinin hesap içerisinde görüldüğünü bildiğini ve bununla ilgili talepte bulunmadığını, 701.186,30 TL tutarlı bir alacağı olduğunu iddia eden bir tacirin bu alacağına karşılık, bu tutarı değil de 197.167,53 TL’yi (son mahkeme kararına göre 185.856,42 TL) talep etmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, Ankara 3.Asliye Ticaret Mahkemesi'nde görülen dava kapsamında alınan 19.06.2015 tarihli bilirkişi raporuna itiraz ettiklerini ve 14/06/2016 tarihli ek raporda dosya bilirkişilerinin hatalarından açıkça dönmek yerine konunun, davanın konusunu teşkil etmediğini belirterek incelenmesine gerek duyulmadığını beyan ettiklerini ve konuyu geçiştirdiklerini, rapor hazırlanırken mali müşavir bilirkişisinin şirket defterlerini yeterince incelemediğini, şirket defterleri incelenmiş olsaydı davaya konu edilebilecek bir hususun bulunmadığının kolaylıkla anlaşılabileceğini, davacının davasına dayanak tuttuğu bilirkişi raporunun hukuken ve muhasebesel olarak kabule şayan olmadığını beyanla davanın reddini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Ankara 10. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 11/11/2020 tarih... Karar numaralı kararında özetle;
Davanın teminat kesintisinin tahsili amacıyla başlatılan takibe itirazın haksızlığı iddiasıyla açılan itirazın iptali davası olduğunu,
Celbedilen Ankara 30.İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı icra dosyasının incelenmesinde; davacının 701.186,30 TL teminat kesintisi, 2.074,74 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 703.261,04 TL'lik alacağın, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %9 oranında faiz uygulanmak suretiyle borçludan tahsili amacıyla ilamsız takip başlattığını, davalının tüm borca itiraz etmesi üzerine takibin durduğunu, iş bu davanın ise süresinde açılmış olduğunun görüldüğünü,
Aynı davacı tarafından taşeronluk sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyasında dava açıldığından bu dava mahkememizce verilecek kararı etkileyeceğinden bekletici mesele yapılmış olduğunu, mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilerek davacı alacağının 197.167,53 TL olarak belirlendiğinden bu miktarın faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiş ve karara karşı süresi içerisinde davalı vekili tarafından istinaf talebinde bulunulması üzerine Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi'nin 12/09/2018 tarihli, ... Esas, ... Karar sayılı ilamı ile Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin kararı kaldırılarak davanın kısmen kabulü ile 185.856,42 TL'nin faizi ile birlikte davalıdan tahsiline temyizi kabil olmak üzere karar verilmiş olduğunu,
Davacı vekili ile davalı vekilinin ayrı ayrı beyanlarında Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi dosyasının bekletici mesele yapılması yönündeki ara kararından rücu edilmesini istemiş olduklarını, 13/03/2019 tarihli duruşmada da taraf vekilleri birlikte söz alarak Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'ndeki davanın hak ediş alacağına ilişkin, iş bu davanın ise teminat kesintisi alacağına ilişkin olduğunu belirtmeleri üzerine 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce verilen kararın sonucunun beklenmesi yönündeki ara kararından rücu edilmesi üzerine dosya muhasebeci bilirkişiye tevdii edilerek varsa teminat kesintisi miktarının belirlenmesi için defterler incelenerek 29/04/2019 tarihli rapor ile bilirkişi raporuna karşı tarafların beyan ve itirazları alındıktan sonra dosya eski bilirkişinin yanına nitelikli hesap uzmanı bilirkişisi ile inşaat mühendisi bilirkişi de katılarak 19/11/2019 tarihli ek rapor, taraf vekillerinin itirazlarının karşılanması açısından da 05/03/2020 tarihli ek rapor alınmış olduğunu,
Belirtildiği gibi açılan dava yanlar arasında yapılan eser sözleşmesi kapsamında davacı yanca ödenmediği iddia olunan teminat kesintisinin tahsili için olduğunu, çekişmenin imzalanan eser sözleşmesi kapsamında davacının davalıdan teminat kesintisi alacağı bulunup bulunmadığı noktasında toplanmakta olduğunu,
Alınan rapor ve ek raporlarda davacının 14.912.159,96 TL tutarında iş yapmasına rağmen davacıya 15.427.471,84 TL ödemenin yapıldığını, 701.168,30 TL teminat kesintisi olarak kesin hak ediş düzenlendiğinde davacıya 515.311,88 TL fazla ödeme yapıldığını, bu durumda da davacının teminat kesintisinden kaynaklı alacağının kalmadığının belirtilmiş olup, alınan rapor ve ek raporlar sunulan delillerin içeriğine uygun, denetime de elverişli olmakla yeterli görülmüş olduğunu,
Toplanan delillere göre davacı teminat kesintilerinin ödenmediği iddiasıyla iş bu davayı açmış ise de; alınan bilirkişi raporu ve ek raporlarda davacıya yapılan ödeme gözönünde bulundurulduğunda teminat kesintisi de dahil fazla ödeme yapıldığını, bu durumda da davacının iş bu talebinin yerinde olmadığı kanaatine varılmakla açılan davanın reddine, şartları oluşmadığından davalının kötüniyet tazminatı talebinin reddine dair karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davacı vekilinin 11/01/2021 havale tarihli istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalı yan arasında 22.08.2011 tarihinde ..., Araştırma Merkezi, Arşiv ve Genel Sekreterlik Hizmet Binası Yapı Kompleksi ile Ziyaretçi Kabul binası inşaatının mekanik tesisat işlerinin gerçekleştirilmesi için alt yüklenici sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşme kapsamında taşeron firma olarak yer alan müvekkili şirketin, sözleşmeyle üstlenmiş olduğu yükümlülükleri yerine getirmesine rağmen bir kısım ödemeyi davalı yandan alamadığını ve bu bağlamda sözleşmeden kaynaklı alacaklarının tahsili amacıyla dava açıldığını, açılmış olunan iş bu davanın Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi ... E., ... K. Sayılı dosyasında görülmüş ve davalı yanca müvekkili şirkete ödenmeyen bakiye alacağın ödenmesine karar verilmiş olduğunu, söz konusu dosyanın, davalının müvekkili şirkete tamamlanan işlere rağmen ödemediği miktara ilişkin olduğunu, dosya kapsamında alınan 19.06.2015 tarihli bilirkişi raporunda “Sözleşmenin 20-3 maddesi uyarınca davacının sorumluluğundaki işlerin tümünün idare tarafından geçici kabul onayının yapılmış olması halinde davacı yanın teminat kesintisi tutarı olarak belirtilen 701.186,30 TL’nın da davacıya iadesi gerekeceği açıktır.” tespitinin mevcut olduğunu, ilgili dosyanın müvekkili firmanın davalıdan alamadığı miktarlara ilişkin olup, teminat kesintisi miktarına ilişkin talep hakkını saklı tuttuklarını, bu sebeple sözleşmenin 20-3 maddesi uyarınca müvekkili şirketin sorumluluğundaki işlerin tümünün idare tarafından geçici kabul onayı yapılmış olup, teminat kesintisi tutarı olarak 701.186,30 TL’nin tahsili amacıyla davalı tarafa icra takibine girişilmiş olduğunu, takibe itiraz edilmiş olması sebebiyle ilk derece mahkemesinde görülen itirazın iptali davasını açma zorunluluğunun hasıl olduğunu, açılmış olunan davada ilk derece mahkemesi olan Ankara 10. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin gerekçeli kararında; “Alınan rapor ve ek raporlarda davacının 14.912.159,96 TL tutarında iş yapmasına rağmen davacıya 15.427.471,84 TL ödemenin yapıldığı, 701.168,30 TL teminat kesintisi olarak kesin hak ediş düzenlendiğinde davacıya 515.311,88 TL fazla ödeme yapıldığı, bu durumda da davacının teminat kesintisinden kaynaklı alacağının kalmadığı belirtilmiş olup, alınan rapor ve ek raporlar sunulan delillerin içeriğine uygun, denetime de elverişli olmakla yeterli görülmüştür.
Toplanan delillere göre davacı teminat kesintilerinin ödenmediği iddiasıyla iş bu davayı açmış ise de; alınan bilirkişi raporu ve ek raporlarda davacıya yapılan ödeme göz önünde bulundurulduğunda teminat kesintisi de dahil fazla ödeme yapıldığı, bu durumda da davacının iş bu talebinin yerinde olmadığı kanaatine varıldığı” şeklinde gerekçesini açıkladığını ve haklı davalarını reddetmiş olduğunu,
Nitekim ilk derece mahkemesinin gerekçeli kararını hukuka aykırı, eksik ve karar kurmaya elverişli olmayan bilirkişi raporuna dayandırmış olduğunu, karara esas alınan bilirkişi raporunun yalnızca sözleşmeyle sınırlı incelemeye dayandığını, bilirkişi tarafından dosyaya sunulan raporlara taraflarınca ayrıntılı olarak itiraz edilmesine rağmen bilirkişinin itirazları doğrultusunda kapsamlı bir rapor hazırlamadığını ve önceki raporlarındaki incelemelerini yeterli gördüğünü,
Mahkeme kararına dayanak yapılan bilirkişi raporunun, sözleşmedeki toplam bedel üzerinden düzenlenmiş olduğunu ancak sözleşmenin devamı sırasında sözleşmeye dahil işler yapılmasının yanı sıra sözleşmeye dahil olmayan birçok iş de yapıldığı için sözleşmenin bedeline itibar edilmemesi gerektiğini, bilirkişi raporunun 4. sayfasında “yanlar arasında akdedilen sözleşmeye konu iş bedelinin 15.427.471,84 TL olduğu taraflar arasında ihtilafsızdır” denilmiş ise de ihtilafsız olan hususun, sözleşmenin ilk kurulduğu sırada yalnızca bu bedel üzerinden düzenlenmiş olması olduğunu, bilirkişi tarafından yalnızca sözleşmenin kurulduğu miktarın dikkate alınmasının somut gerçekle bağdaşmamakta olup, sözleşme bedelinin yanı sıra istihkaklar ve işin safahatine göre düzenlenen hak edişler- bedeller de dikkate alınarak bu doğrultuda kapsamlı bir rapor hazırlanması gerektiğini,
Bilirkişinin davanın esas dayanağı olan 14 nolu hak edişin neden yapılmadığını araştırmadığını,
İlk derece mahkemesinde alınan bilirkişi raporlarında, esasen davanın özünü ve en önemli noktasını oluşturan 14 nolu hak edişe ilişkin itirazlarının bilirkişi tarafından kabul görmemiş olduğunu ve kararın bu yönüyle de eksik kurulduğunu,
31.05.2013 tarihine kadar 13 adet hak ediş düzenlendiğini, 2013’ün 6-7-8 ve 9. aylarında yapılan çalışmalarla ilgili 14 nolu hak edişin davalının engellemeleri yüzünden düzenlenerek faturalandırılamamış olduğunu, yukarıda açıklandığı üzere esasen davanın özünün 14 no’lu hak edişin düzenlenip müvekkili şirketin alacağı olarak kaydedilememesi ile alakalı olduğunu, karara esas alınan bilirkişi raporunun 5. Sayfasında “… işin sözleşme dışı 14.418.806,51 TL olarak hesaplanmakla bu tutar her iki tarafın kabulündedir” şeklindeki tespitine katılmanın mümkün olmadığını,
19.06.2015 tarihli 1. Bilirkişi raporunun 10. Sayfasındaki 3. ''Teknik İnceleme Ve Değerlendirme bölümünde sözleşme kapsamında yapılan işlerin (davacı tarafından sunulan mukayeseli keşiften sözleşme kapsamında olan fakat yapılmayan işler ):
15.500.000-2.557.045:12.942.954 TL
Sözleşme Kapsamı Dışında Yapılan İşler:
(Davacı tarafından sunulan mukayeseli Keşiften): 1.474.852 TL
Davacı tarafından yapılan işlerin KDV siz toplam bedeli:14.418.806,48 TL
% 18 KDV: 2.595.385,17 TL
17.014.191,65 TL
Olarak hesaplanmış olduğunu ancak davacı tarafında bir adet mukayeseli keşfin yapıldığını ve dava dosyasına girdiğini, dava dosyasında bulunan mukayeseli keşfin 2/101 no’lu hak ediş icmali sayfasında da (EK.2) görüleceği şekilde yukarıda bilirkişilerce oluşturulan tablonun aşağıda yazıldığı şekilde olması gerektiğini ve hesaplamaların bu merkezli yapılması gerektiğini,
Sözleşme kapsamında yapılan işler (Davacı tarafından sunulan mukayeseli keşiften sözleşme kapsamında olan fakat yapılmayan işler )
15.500.000-2.177.777,96:13.322.222,04 TL
Sözleşme Kapsamı Dışında Yapılan İşler:
(Davacı tarafından sunulan mukayeseli Keşiften) : 1.932.150,91TL
Davacı tarafından yapılan işlerin KDV siz toplam bedeli:15.254.372,95 TL
%18 KDV:2.745.787,13TL 18.000.160,08 TL
Kesin hak ediş sonucunda; işin sözleşme bedeli 15.500.000,00 TL olmakla birlikte yapılmayan ve sözleşme dışı yapılan imalatlar dikkate alındığında toplam KDV dahil imalat tutarının 17.014.191,65 TL değil, KDV dahil 18.000.160,08 TL olarak alınıp tüm hesaplamaların bu tutar üzerinden yapılması gerektiğini, hak ediş anlamında tahakkuk tutarının(a) 18.000.160,08 TL olduğunu, 19.11.2019 tarihli bilirkişi raporundan hak ediş anlamında yapılan kesintiler ve mahsupların toplamının(b) 1.400.863.41 TL olduğunu yükleniciye (taşerona) ödenecek tutarın (a-b)=18.000.160,08–1.400.863,41=16.599.296,67 TL olacağını, başka bir ifade ile yüklenicinin (taşeronun) bu işle ilgili alacağı toplam tutarın 16.599.296,67 TL olduğunu, bu tutardan yükleniciye (taşerona) işin devamı süresince ödenen 15.427.471,84 TL ve mahkeme kararına göre tahsil edilen 185.856,42 TL tenzil edildiğinde kalan tutarın 16.599.296,67 - 15.427.471,84 - 185.856,42 = 985.868,41 TL tutarında olmak üzere halen alacaklarının bulunduğunu ve henüz dava açılmadığı safhalarda da müvekkili firmanın asıl tutarın ilgili miktardan çok daha fazla olduğunu beyan ettiğini ve bunu davalıya bildirdiğini,
Yukarıda açıklanan sebeplerle ilk derece mahkemesince karara esas alınan bilirkişi raporlarının hüküm kurmaya elverişli olmadığını, dolayısıyla hukuka, hakkaniyete ve Yargıtay kararlarına aykırı olan ilk derece mahkemesi kararına karşı iş bu istinaf başvurusunu yapma zorunluluğunun hasıl olduğunu, ilk derece mahkemesince yapılması gereken işin yeni bir bilirkişi heyeti oluşturarak öncelikle müvekkili firmanın 14 nolu ve kesin hak ediş yapamamasının esas sebebinin araştırılması gerektiğini ve bu doğrultuda hüküm kurmaya elverişli rapor alınması gerekli iken hatalı bilirkişi raporları doğrultusunda işlem yapıldığını, daha önceki bilirkişi raporlarında yukarıda hesaplamalarda gösterilen şekilde alacak miktarlarının tam olarak tahakkuk ettirilmediğinden müvekkili firmanın defterleri üzerinde yapılan bilirkişi incelemelerinin yanlış sonuç doğurduğunu, bunun da tamamen davalının yukarıda anlatılan kusurlu hareketiyle gündeme gelmiş olduğunu, dolayısıyla sadece müvekkili firmanın defterleri ile inceleme yapıldığında bu incelemenin sınırlı bir inceleme olacağını ve maddi gerçeği yansıtmayacağını,
Dilekçede açıklanan, eklerinde sunulan belgelere istinaden ve res’en gözetilecek diğer sebeplerle, ilk derece mahkemesince verilen kararın usul ve yasaya aykırı hususlarının belirttikleri sebep ve gerekçelerle müvekkili lehine ortadan kaldırılmasını, davanın kabulüne karar verilmesini, itirazın iptali ile takibin devamına ve borçlunun %20 icra inkar tazminatına çarptırılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili 18/01/2021 havale tarihli davacı vekilinin istinaf kanun yolu başvuru dilekçesine cevap ve karşı istinaf dilekçesinde özetle;
Davacının her dilekçesinde değişen iddialarda bulunduğunu, yine istinaf dilekçesinde de HMK 357/1.maddesindeki kanuni düzenlemeye aykırı olarak ilk defa ileri sürdüğü iddialarda bulunduğunu, taraflar arasındaki sözleşme bedelinin huzurdaki davada ve ... Esas sayılı davada tüm bilirkişiler tarafından 15.500.000,00 TL sözleşme bedeli - 1.081.193,51 TL mukayese tutarı = 14.418.806,51 TL + KDV dahil = 17.014.191,67 TL olarak hesaplandığını, bu tutar üzerinde bu güne kadar ihtilaf olmadığını,
... Esas sayılı davanın BAM 27. Hukuk Dairesi'nde görülen ... Esas sayılı dosyasının gerekçeli kararında da buna ilişkin tespitler bulunduğunu, ... Esas sayılı davanın, davacının kabul etmediği şantiye genel giderleri üzerinden görülen bir dava olup nihayetinde bir kısım giderlerin fazla bulunarak iptal edilmesiyle birlikte 185.856,42 TL üzerinden karara bağlandığını, tüm davalarda geçen raporlarda ve tüm kayıtlarda, davacının 15.427.471,84 TL ödeme almış olduğunun sabit olduğunu, en nihayetinde karara esas alınan bilirkişi raporunda, hak edişlerden yapılan yasal kesintilerin 1.400.863,41 TL olduğunun da hesaplandığını, bu hesaplara bir itirazın olmadığını, nihayetinde KDV dahil 17.014.191,67 TL'den yasal kesinti tutarları olan 1.400.863,41 TL mahsup edildiğinde davacı alacağının 15.613.328,26 TL olarak hesaplandığı, bu miktardan davacıya yapılan ve üzerinde ihtilaf olmayan 15.427.471,84 TL'lik ödeme düşüldüğünde davacı alacağının 185.856,42 TL olarak hesaplandığı ve davanın bu rakam üzerinden karara bağlandığı, davacının Ankara BAM 27. Hukuk Dairesi tarafından verilen bu karara itiraz etmeyerek kararın onanmasını istediği ve bu kararın Yargıtay tarafından onanarak kesinleştiği, fakat davacının bu defa istinaf dilekçesi ile tekrar iddiasını değiştirdiğini ve huzurdaki davada bugüne kadar ''iade edilmeyen teminat'' üzerinden alacak iddia ederken birden bire ''mukayese hesaplarının yanlışlığından'' bahisle imzasız ve neye ait olduğu belli olmayan bir excel çıktısını delil olarak dilekçe ekine koyup hak ediş bedelinin hatalı hesaplandığını ve aslında daha fazla alacaklı olduğunu iddia ettiğini, davacının dava dilekçesinde çok açık bir şekilde talebinin teminat kesinti tutarlarının iadesine ilişkin olduğunu belirttiğini ve dava dilekçesinde ne iş bedeline ne de mukayese hesaplarına itiraz ettiğini, yine hak edişten kaynaklı alacak talebinde de bulunmadığını, ... sayılı davada da yemek bedeline, şantiye genel giderlerine, elektrik faturası v.b hususlara itiraz ettiğini ancak yapılan işin bedeline veya mukayese hesaplarına dair bir itirazda bulunmadığını, bu konudaki bilirkişi raporlarında da hesaplanan iş bedeline de hiç bir zaman itiraz etmediğini, dolayısıyla istinaf dilekçesinde birden bire tüm iddiasını değiştirmesinin iddia ve savunmanın genişletilmesi yasağı ve HMK 357/1 maddesine aykırı olduğunu, istinaf dilekçesindeki diğer iddialarının da cevap dilekçelerinde belirttikleri gerekçelerle dayanaksız olduğunu,
Karşı istinaf gerekçeleri olarak mahkemece kötüniyet tazminatı taleplerinin, şartları oluşmadığından reddine karar verildiğini, bu kararın hukuka aykırı olduğunu, oysa ki İİK'nın 67.maddesi hükümlerine göre takibinde haksız ve kötü niyetli görülen alacaklının diğer tarafın talebi üzerine %20 oranında tazminata mahkum edileceğini, burada haksız olmanın yanında, kötü niyetli olma şartının da bulunduğunu, Yargıtay içtihatlarına göre kötü niyetin varlığını gösteren temel şartın, icra takibinde bulunan tarafın alacağının bulunmadığını bildiği veya bilmesi gereken bir durumda olduğu hususu olduğunu, somut davada da davacının, alacağının bulunmadığını bildiği halde alacak iddiasında bulunarak takip başlattığını çünkü teminatın iade edilmesi gereken tarihin 14/07/2013 tarihi olduğunu, bunun sözleşmede işin tümünün idare tarafından geçici kabulde onaylanmasına müteakip ödeneceğine dair hüküm olduğunu, geçici kabulün, 14/07/2013 tarihinde yapıldığını, teminatın da bu tarihlerde peyderpey iade edildiğini, bu bağlamda müvekkili tarafından 30/05/2013-13/09/2013 tarihleri arasında davacıya teminat tutarına ilişkin ödemelerin yapılarak teminatın iade edildiğini, bu ödemelerin davacı defterinde de kayıtlı olduğunu, davacının 31/12/2013 tarihinde defterlerini kapatırken cari hesapta borçlu göründüğünü farkettiğini ve 799.931,26 TL tutarında bir kalem girerek açıklamasına '' teminat ve alınan avans mahsubu '' diye yazdığını, bu hususun 29/04/2019 tarihli bilirkişi raporunda çok açık tarif edildiğini, davacının 799.931,26 TL tutarı defterlerinde '' teminat ve avans mahsubu '' diye işlediğini yani teminatın iade edildiğini çok iyi bildiğini, davacının bu durumu izah etmek için yazdığı '' alacak ve borç birbirine mahsup edilmiş '' cümlesinin bile teminat alacağı ile borcun 2013 yılında mahsup edildiğini ve bunun davacı tarafça bilindiğini açıkça ifade ettiğini, geçici kabulün 2013 yılında yapılmasına rağmen, davacının 2016 yılına kadar teminat ile alakalı herhangi bir talebi olmadığını ancak 2016 yılında ... Esas sayılı dosyaya sunulan bilirkişi raporuna dayanarak önce ihtarname gönderdiğini arkasından icra takibi başlattığını ve huzurdaki davayı açtığını, yine ... Esas sayılı dosyadaki davacı dilekçesinin dosyada mevcut olup teminatın iadesi hakkının saklı tutulduğuna dair bir ibarenin dilekçede bulunmadığının görüleceğini, sonuç olarak davacının 30/05/2013 tarihinde 13 numaralı hak edişini imzaladığını, bu tarihten sonra peyderpey yapılan ödemelerle davacının teminatının iade edildiğini ve davacının kendi defterlerinde müvekkiline 799.931,26 TL borçlu göründüğü için bu tutarı defterlere '' teminat ve alınan avans mahsubu '' olarak kaydettiğini, 2016 yılına kadar teminat iadesiyle ilgili bir talebi olmadığını, tüm bu sebeplerle davacının alacaklı olmadığını bildiği halde gelen bir bilirkişi raporuna dayanarak '' ya tutarsa '' ümidiyle huzurdaki davayı açtığını ve kötü niyetli olduğunu, bu sebeplerle haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine, icra takibinin iptaline ve davacının, müvekkili aleyhine kötü niyetle icra takibine girişmiş olması sebebiyle davacı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355.maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda;
Dava, sözleşme ve takip tarihine göre uygulanması gereken 818 Sayılı Mülga BK'nın 355. Maddelerinde düzenlenen ve taraflarca 22/08/2011 tarihinde imzalanan '' ...Yapı Kompleksi ile Ziyaretçi Kabul Binası İnşaatının Mekanik Tesisat İşlerinin Gerçekleştirilmesi'' işine ilişkin eser sözleşmesine dayalı, bu sözleşmenin ifa ile son bulması sebebiyle sözleşmenin 20/3.maddesi uyarınca nakdi teminat kesintisi tutarlarının iadesi amacıyla yapılan icra takibine davalının yaptığı itirazın iptalin istemine ilişkindir.
Davacı taşeron, davalı yüklenicidir.
Daha önce aynı taraflar arasında aynı sözleşmeden kaynaklı olarak davacı taşeron tarafından davalı yükleniciye karşı açılan ve Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas ... Karar sayılı dosyasında görülmekte olan davada davacı taşeron, bakiye iş bedeli alacağı konusunda fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 100.000,00TL 'lik alacak davası açmış ve aldırılan bilirkişi raporlarından sonra ıslah dilekçesiyle bu talebini 203.528,10 TL'ye yükseltmiş, mahkemece yapılan yargılama sonucunda sözleşme kapsamındaki tüm işin davacı alt taşeron tarafından tamamlandığının kabulü ile davacının bakiye alacak miktarının 197.167,53 TL olduğu kabul edilmek suretiyle davanın kısmen kabulüne dair karar verilmiş, Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas ... Karar sayılı 14/12/2016 tarihli bu kararının istinaf edilmesi sonucunda dosyanın gönderildiği Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi'nin 12/09/2018 tarihli ... Karar sayılı kararı ile
'' Taraflar arasında 22/08/2011 tarihli sözleşme ile davacı, davalının yükleniminde bulunan dava dışı ...'ye ait hizmet binaları inşaatlarının mekanik tesisat işlerinin yapımını anahtar teslimi olarak bedelle üstlenmiştir.
Davacı taşeron, davalı yüklenicidir.
Taraflar arasındaki ihtilaf, işin tamamlanıp tamamlanmadığı, davacı taşeronun bakiye alacağının bulunup bulunmadığı, varsa alacağın miktarı konularında toplanmaktadır.
Mahkememizin 31/01/2018 tarihli duruşmasında ara kararı ile, taraflar arasında düzenlenen sözleşme kapsamındaki tüm hakedişler ve varsa geçici kabul tutanakları ile sözleşme eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin birer örneğinin sunulması için taraf vekillerine süre verilmiş ve eksikliklerin tamamlanmasından sonra 3 kişilik bilirkişi kurulundan rapor alınmasına karar verilmiş, sözkonusu ara kararı gereği eksik bilgi ve belgelerin dosyaya sunulması üzerine mahkememizin 02/03/2018 tarihli ara kararı ile dosyanın inşaat mühendisi, mimar ve mali müşavir bilirkişiden oluşan üç kişilik bilirkişi kuruluna tevdiine, dosyada mevcut olan ve dosyaya sunulması sağlanan tüm hakedişler ve diğer deliller ile ödeme belgeleri nazara alınarak, sözleşme kapsamındaki eksik ve kusurlu imalat kalemlerine ilişkin davacı vekilinin 26/03/2014 havale tarihli cevaba cevap dilekçesi de gözetilmek suretiyle işin kesin hesabının çıkartılması için rapor düzenlenmesine karar verilmiştir.
Bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen 19/04/2018 havale tarihli bilirkişi raporunda özetle, davacının cevaba cevap dilekçesi ekinde sunmuş olduğu "Mukayeseli keşif" incelendiğinde azalan imalat olarak 2.557.045,96 TL, artan imalat olarak ise 1.475.852,45 TL olduğu ve toplamda 1.081.193,51 TL azalan imalat tutarı hesaplandığını, bu mukayeseli keşifte bulunan artan ve azalan imalatların, davacının sözleşme gereği yapması gereken tüm imalatlar ile yaptığı sözleşme dışı imalatlar ve yapmadığı imalatların birlikte değerlendirilerek hesaplandığını ve bu mukayeseli keşif ile davalı dilekçesinde belirtilen geçici kabul eksiklikleri ve kazan dairesine ait imalatların da dikkate alınarak götürü bedel sözleşme tutarı güncellenmiş olduğunu, davalı tarafından tek taraflı hazırlanmış olan 14 nolu hakedişte de "Hakediş tutarı:(Sözleşme Tutarı + Mukayese Tutarı)=15.500.000 TL - 1.081.193,51 TL" ibaresi ile hakediş miktarının 14.418.806,49 TL olarak hesaplandığını, 14 nolu hakedişte davalının hakedişten şantiye genel giderleri adı altında 100.504,70 TL kesinti yaptığını, daha önceki hakedişlerdeki şantiye giderleri kesintisi incelendiğinde 13 hakediş toplamında 61.179,49 TL şantiye giderleri kesintisi yapılırken, sadece 14 nolu hakedişte 100.504,70 TL kesinti yapıldığını, şantiye genel giderleri adı altında yapılan bu 100.504,70TL nin bundan önce hazırlanmış ve her iki tarafça imzalanmış olan diğer hakedişlerdeki aynı kesintilere göre çok daha fazla olduğunun tespit edildiğini, bu nedenle yapılan bu kesintilerin imalat tutarına göre oranı bulunarak 14 nolu hakedişte yapılması gereken şantiye giderleri kesintisinin 5.473,58 TL olarak hesaplandığını, 14 nolu hakedişte davalının hakedişten muhtelif kesintiler adı altında 79.277,71 TL kesinti yapmış olduğunu, bu kesintinin nasıl hesaplandığı, ne için kesildiği ile ilgili herhangi bilgi, belge veya tutanağın dosya ekinde bulunmadığından yapılan kesintinin hesaplarda dikkate alınmadığını, diğer bütün kesintilerin ise imzalı 1-13 nolu hakedişler ve tek taraflı hazırlanan 14 nolu hakediş dikkate alınarak hesaplandığını, sonuçta davacı hakedişinin toplam 15.613.328,26 TL olarak hesaplandığı, bu miktardan davalı şirketin ödemeleri toplamı olan 15.427.471,84 TLnın mahsubu ile davacının davalıdan bakiye 185.856,42 TL alacağı bulunduğu kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
Davalı vekilinin bilirkişi raporuna itirazı üzerine alınan 06/07/2018 havale tarihli ek bilirkişi raporunda özetle, 14 nolu hakediş imalatları için fatura kesilmemiş olduğu dikkate alındığında kök rapordaki 14 nolu hakediş için belirtilen 71.114,50 TLnın davacıya ödenmemesi gerektiğini, buna göre yapılan hesaplama sonucunda, davacı şirkete ödenmesi gereken net tutar olan 15.542.213,76 TL dan davalı şirketin ödediği toplam 15.427.471,84 TLnın mahsubu ile davacı şirketin davalıdan bakiye 114.741,92 TL alacağı bulunduğu belirtilmiştir.
Yapılan yargılama, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, mahkememizce alınan 19/04/2018 havale tarihli bilirkişi raporunda hesaplandığı üzere davalı tarafından yapılan ödemelerin mahsubu sonucunda davacı taşeronun davalıdan 185.856,42 TL bakiye iş bedeli alacağının bulunduğu anlaşılmıştır.
İlk derece mahkemesince, davacı alacağının KDV dahil olarak hüküm altına alındığı hususu ve davalı tarafın istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü istinaf nedenleri birlikte dikkate alındığında, 06/07/2018 havale tarihli ek bilirkişi raporundaki KDV ile ilgili değerlendirmeye mahkememizce itibar edilmemiş ve davacı lehine oluşan usuli kazanılmış haklar gözetilerek kök raporda hesaplanan miktar hükme esas alınmıştır.
Açıklanan nedenlerle davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne mahkeme kararının kaldırılmasına, davanın 185.856,42 TL üzerinden kısmen kabulüne, fazlaya ilişkin istemlerin reddine karar verilmesi gerekmiştir.''
Gerekçeleriyle taraflar arasındaki 22/08/2011 Tarihli sözleşme sebebiyle işin kesin hesabının daha önce yapılmış olmadığından kesin tasfiye hesabının çıkarılarak davacı alacağının hüküm altına alındığı, bu kararın davalı iş sahibi tarafından temyizi üzerine Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 18/09/2019 tarihli ... Karar sayılı ilamı ile onanarak aynı tarihte kesinleştiği anlaşılmıştır.
Somut davada ise davacı taşeron bu sözleşme kapsamında davalıdan sözleşmenin 20/3.maddesindeki düzenleme uyarınca ve yine taraflar arasındaki Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nde görülen ... Esas sayılı dosyadaki 19/06/2015 tarihli bilirkişi raporundaki '' Davacının sorumluluğundaki işlerin sözleşmenin 20-3. Maddesi uyarınca idare tarafından geçici kabul onayının yapılmış olması halinde davacı yanın teminat kesintisi tutarı olarak belirtilen 701.186,30 TL'nin davacıya iadesi gerekeceği açıktır.'' belirlemesi sebebiyle hak edişlerinden yapılan nakit kesinti tutarlarının iade edilmesi gerekirken edilmediği gerekçesiyle hak edişlerden yapılan nakit teminat tutarları kesintisinin iadesi talebiyle davalı yüklenici hakkında takip başlatmış ve davalının itirazı üzerine eldeki davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Davalı yüklenici cevabında, davacı hak edişlerinden yapılan nakit teminat kesinti tutarlarının davacı taşerona 30/05/2013 - 13/09/2013 tarihleri arasında peyderpey ödendiğini, bu konunun davacı ticari defterlerinde de '' teminat ve avans mahsubu iadesi '' olarak gösterildiğini, alacak davasında davacının teminat mektupları sebebiyle fazlaya ilişkin taleplerini saklı tutmadığını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuş, mahkemece de alınan bilirkişi raporu ve ek raporları ile davacıya yapılan ödemelerle dava konusu nakdi teminat kesintilerinin de davacıya fazlasıyla ödendiği kabul edilerek davanın bu gerekçeyle reddine ve davalının kötüniyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiş, bu karara karşı taraf vekillerince yukarıda belirtilen gerekçelerle istinaf yoluna başvurulmuştur.
Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi'nin ... Karar sayılı dosyasında davadan önce kesin hesabın yapılmadığı anlaşıldığından taraflar arasındaki ilişkinin tasfiye edilmesi ve tasfiye kesin hesabının çıkarılması konusunda bilirkişi kurulundan rapor alınmış ve bilirkişi kurulunun 19/04/2018 tarihli kök rapor ile 06/07/2018 tarihli ek raporları ile taraflar arasındaki tasfiye kesin hesabının çıkarıldığı, Bölge Adliye Mahkemesi'nce de tasfiye kesin hesabı konusundaki bilirkişi heyetinin kök raporuna itibar edilerek karar verildiği anlaşılmışsa da, tasfiye kesin hesabına dair bilirkişi kurulu raporunda nakit teminat kesintilerinin iadesi koşullarının oluşup oluşmadığı yönünden değerlendirme yapılıp yapılmadığı, davacı hak edişlerinden yapıldığı anlaşılan nakit teminat kesinti tutarlarının davacıya davalı tarafından yapılan ödemelerle ödenip ödenmediği ve buna göre davacının davalıdan nakit teminat kesintileri sebebiyle alacağı bulunup bulunmadığı dosya içerisindeki evrak ve belgelerden anlaşılamadığından ve ilk derece mahkemesince de taraflar arasındaki aynı sözleşmeden kaynaklanan alacak davasının kesin hükme bağlanması beklenmeden yargılama yürütülerek sonuçlandırılmış olduğundan mahkemece taraflar arasındaki nakit teminat kesinti tutarlarının iadesinden kaynaklanan bu uyuşmazlıkta kesinleşen dosyadaki tasfiye kesin hesabındaki belirleme ve kabuller dikkate alınmadan eksik inceleme ve araştırma sonucu karar verilmiş olduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda mahkemece Ankara BAM 27. Hukuk Dairesi'nin .... Karar sayılı dosyasında tasfiye kesin hesabını düzenleyen bilirkişi kurulundan bu dosyaya sunmuş oldukları kök ve ek rapordaki kesinleşmiş kabuller de değerlendirilerek, davacı taşeronun hak edişlerinden yapılan nakit teminat kesintilerinin iadesini koşullarının oluşup oluşmadığı, bu kesintilerin davacı taşerona iadesinin gerekip gerekmediği, bu kesintilerin davalı yüklenici tarafından davacı taşerona ödendiği savunulduğundan, davalı tarafından davacıya teminat kesintilerinden dolayı yapılan ödemeler bulunup bulunmadığı, buna göre davacının hak edişlerinden yapılan teminat kesintilerinden dolayı takip tarihi itibariyle davalıdan alacağı olup olmadığı konusunda taraflar arasındaki sözleşme ve sözleşmenin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri de değerlendirilmesi suretiyle rapor aldırılması ve alınacak bu rapora göre taraflar arasındaki uyuşmazlığın sonuçlandırılması gerekir..
Yukarıda açıklanan nedenlerle; mahkemece, eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile ve aynı sözleşmeden kaynaklanan davacı taşeronun açmış olduğu alacak davasının kesin hükme bağlanması eldeki dava yönünden bekletici sorun yapılmadan yetersiz bilirkişi raporları hükme esas alınarak davanın reddine karar verilmiş olması sebebiyle davacı ve davalı vekilinin istinaf başvurularının esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin kabulüne, mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a.6 maddeleri gereğince kaldırılmasına, dosyanın dairemiz kararına uygun şekilde yeniden inceleme ve araştırma yapılarak esasa ilişkin karar verilmek üzere kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiş, aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1- Davacı ... Tes. İnş. San. Ltd. Şti vekili ile davalı ... İnş. San. Tic. Ltd. Şti. vekilinin istinaf başvurularının esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin KABULÜNE,
2- Ankara 10. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 11/11/2020 tarihli ... Karar sayılı kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a.6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3 - Dosyanın dairemiz kararına uygun şekilde yeniden inceleme ve araştırma yapılarak esasa ilişkin bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
4 - Davacı ve davalı vekillerinin istinaf başvurularının kabul edilmiş olması sebebiyle davacı ve davalı tarafından peşin olarak yatırılan 59,30'ar TL maktu istinaf peşin karar harçlarının talep halinde davacı ve davalıya iadesine,
5 - Davacı ve davalı tarafından yatırılan 162,10'ar TL istinaf kanun yoluna başvurma harçları ile istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
6 - Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın m.353/1-a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 02/03/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...
e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır