T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: 2022/261 - 2024/159
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/261 Esas
KARAR NO: 2024/159 (İnceleme aşamasında / Duruşmasız)
(Kararın Kaldırılarak Gönderilmesi
HMK 353/1-a-4 ve a-6)
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 17/12/2021
NUMARASI: 2018/909 Esas-2021/977 Karar
DAVACI:
VEKİLİ:
DAVALILAR:
DAVANIN KONUSU:Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak
KARAR TARİHİ:13/02/2024
KARAR YAZIM TARİHİ:19/02/2024
Davacı vekili tarafından davalılar aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynakalanan alacak davasında mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekilleri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, dairemize gönderilen dosyanın yapılan istinaf incelemesi sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İSTEM;
Davacı vekili tarafından verilen 21/12/2018 tarihli dava dilekçesinde özetle; Müvekkili tarafından ihale edilen “Mardin Havalimanı Terminal Binası Yapım İşi”nin davalı firmaların oluşturdukları iş ortaklığının yükümlülüğünde olduğunu, iş kapsamında temin ve tesis edilen elektronik sistem ve cihazlarda garanti sürecinde oluşan elektronik arızaların giderilmesi ve bakımlarının yüklenicisinin sorumluluğunda olmasına rağmen ortaya çıkan arıza ve bakımların davalı ortaklık tarafından yapılmaması üzerine davalı firmaların nam ve hesabına müvekkili idare tarafından karşılandığını, 121.093,71 TL tutarında harcama yapıldığını, bu bedelin 50.000,00 TL'sinin davalıların teminat mektuplarından karşılandığını, kalan 71.093,71 TL'nin davalılar tarafından ödenmediğini, teknik şartnamenin 6.8 maddesi gereğince davalıların yaptığı EDS cihazlarının garanti süresinin 63+85=148 gün uzatılarak 22/05/2018 tarihine denk geldiğini, 148 günlük gayri faal durum için günlük 150,00 USD den 22.200,00 USD tutarında (148x150 USD) gecikme cezasının ödenmesi gerektiği ileri sürülerek; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla davalı firmaların sorumluluğunda olan elektronik cihazlardan doğan arıza ve bakımlarından dolayı 71.093,71 TL alacağın ödeme tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile ve 22.200,00 USD gecikme cezasının fiili ödeme tarihindeki döviz satış kuru üzerinden 20/07/2018 tarihinden itibaren işleyecek bir yıl vadeli USD mevduatma uygulanan en yüksek faizi ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı adına usulüne uygun meşruhatlı davetiye tebliğ edilmiş olmasına rağmen cevap dilekçesi sunmayarak HMK'nın 128. maddesinde belirtildiği üzere dava dilekçesinde ileri sürülen vakıaların tamamını inkar etmiş sayılmış, davalı vekili tarafından dosyaya vekaletname ibraz edilmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Ankara 11. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 17/12/2021 tarihli 2018/909 Esas 2021/977 Karar sayılı kararında özetle; Dava, alacak (taraflar arasındaki sözleşme kapsamında nama yapılan işler kapsamında alacak ve gecikme cezası bedeli ) davasına ilişkindir.
Devlet Hava Meydanları Genel Müdürlüğü tarafından gönderilen dava konusu elektronik sistemleri ilişkin tüm kurum kayıtları, faturalar, ödeme belgeleri, "Mardin Havalimanı Terminal Binası yapım işi"ne ilişkin sözleşme, idari ve teknik şartname, geçici ve kesin kabul tutanakları ile tüm ihale belgeleri mahkememiz dosyası arasına alınmıştır.
Dosya bilirkişi heyetine tevdii edilmiş olup, 06.05.2021 tarihli raporunda özetle; Davacının davalının nam ve hesabına yaptırdığı işler için dosya kapsamına göre davalılara düzenlediği fatura bulunmadığından alacağının; 58.183,83 TL olarak hesaplandığı, davacı tarafından davalı ortaklığa 121.093,71 TL tutarında fatura düzenlendiğinin ispat edilmesi halinde davacının alacağının 70.293.73 TL olacağının hesaplandığı, dava konusu alacak için temerrüt tarihinin 20.07.2018 ve faiz oranının, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası'nın önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı olduğunun tespit edildiği, gecikme cezası alacağının 22.200,00 Amerikan Doları olarak hesaplandığı, alacağa 20.07.2018 temerrüt tarihinden itibaren devlet bankalarının Amerikan Doları ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek mevduat faiz oranının uygulanabileceği yönündeki kanaatlerini belirtmişlerdir.
Davacı tarafından davalılara ihale edilen “Mardin Havalimanı Terminal Bması Yapım işi” sözleşmesinin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre:
"Yüklenici İşlerin teminat süresi İçindeki bakımını yapmak ve tümünü iyi bir şeklide korumak ve çıkabilecek kusur ve aksaklıktan gidermek zorundadır. İdareler işin önem ve niteliğini göz önünde bulundurarak, teminat süresi içinde yüklenicilerin bakımlarını yapmakla yükümlü oldukları hususlarda sözleşme ve eklerine özel hükümler koyarlar. Kullanma ve İşletme sonucu olmaksızın ortaya çıkan kusur ve aksaklıkların giderilmesi ve teminat süresince işletin bakım giderleri yükleniciye aittir.
Yapılan İşlerde yüklenicinin kusurundan kaynaklanan ve acilen ele alınması gereken aksaklıklar meydana geldiğinde, yüklenicinin o anda İşle İlgilenip konuyu ele alması imkanı yoksa bu takdirde idare, yazılı olarak haber vermek suretiyle yüklenici adına bu aksaklığı giderir. Yüklenicinin tebligat adresinde bulunamaması veya işe ilgi göstermemesi halinde idare, yüklenici hesabına aksaklığı giderip gerekli tedbîrleri alır ve yüklenicinin bu uygulamaya itiraz hakkı olmaz.
Yüklenici gerek malzemenin şartnameye uygun olmamasından gerekse yapım işlerinin kusur ve eksikliklerinden dolayı, idarece gerekli görülecek bütün onarım ve düzeltmeler ile sürekli bakım işlerini kendi hesabına derhal yapmak zorundadır.
Yüklenici bu zorunluluğa uymadığı takdirde, idare kendisinden bir yazı ile yükümlülüklerini yerine getirmesini isteyecektir. Bu talimatın yükleniciye tebliği tarihinden başlamak üzere işin özelliğine göre, talimat yazısında idarece daha uzun bir süre verilmemişse, yüklenici on gün içinde yükümlülüklerini yerine getirmeye fiilen başlamadığı veya başlayıp da belirlenen süre içinde teknik gereklerine göre işi bitirmediği takdirde idare, söz konusu onarım, düzeltme ve bakım işlerini, bütün giderleri yükleniciye alt olmak üzere 4734 sayılı Kanunda gösterilen usullerden biri ile yaptırabilir. İdare bu işler için yüklenicinin teminatından veya varsa diğer alacaklarından ödeme yapmaya yetkilidir."
"Mardin Havatimam Terminal Binası Yapım İşi” sözleşmenin eki EPS Şartnamesinin 6. Maddesinin ilgili hükümlerinde;
"6.1. İhale konusu malın garanti süresi, kesin kabul tarihinden itibaren 2 yıl {24 ay) olacaktır.
6.2. Garanti süresi içerisinde, imalat hatasından kaynaklanan arızalar ile montaj, kusur ve eksikliklerin giderilmesi yüklenici sorumluluğunda olacaktır. Ayrıca garanti süresi içerisinde rutin bakımlar, gerekli parça ve sarf malzemeleri yükleniciye aittir.
6.3. Garanti suresi içerisinde 6.2. madde kapsamındaki arızalar yüklenici tarafından giderilecek, değiştirilmesi gerekli bütün parçalann orijinalleri yüklenici tarafından temin edilecek, onarım ve malzeme bedeli olarak bir ücret talep edilmeyecektir. Değiştirilen parça veya elemanların her türlü sigorta, nakliye, gümrükleme vb. bütün işlem ve masraftan yükleniciye aittir.
6.7. İhale konusu malda, geçici kabul ve kesin kabul arasındaki süreçte ve garanti süresi içerisinde meydana gelebilecek arızalar, yükleniciye yazılı olarak bildirilir. Arıza bildirim tarih ve saatinden itibaren en geç 48 saat içerisinde yüklenici tarafından artzaya müdahale edilmediği takdirde gecikilen her takvim günü için 150 USD gecikme cezası uygulanır.
6.8. İhale konusu malda, geçici kabul ve kesin kabul arasındaki süreçte ve garanti süresi içerisinde meydana gelebilecek anzalan giderme süresi yüklenicinin arızaya müdahale tarihinden itibaren her bir ihale konusu mal için en fazla 10 (on) gündür. Bu sürenin aşılması durumunda, ilgili cihazın garantisi 11. Günden itibaren geçecek süre kadar uzatılır ve 11. Gün dahil olmak üzore cihazın çalışmasını engelleyen a rızalara günlük 150 USD, cihazın çalışmasını engellemeyen durumlarda ise günlük 50 USD gecikme cezası uygulanır." hükümleri yer almaktadır.
Yukarıda anılan hükümlere göre; işin geçici kabulü ile kesin kabulü arasında geçen süre “teminat süresi” ve kesin kabulden itibaren 2 yıl (24 ay) “garanti süresidir. Yüklenici bu süreler içerisinde, işin, kusur, eksik, anza, bakım ve onarımlarından sorumludur. Yüklenici, kendisine yapılacak bildirimden sonra 48 saat içerisinde anzaya müdahale etmez veya 10 gün içerisinde arızalan gidermez ise 11. günden itibaren ilgili cihazın garantisi geçecek süre kadar uzatılır. Yüklenici on gün içinde yükümlülüklerini yerine getirmeye fiilen başlamadığı veya başlayıp da belirlenen süte içinde teknik gereklerine göre işi bitirmediği takdirde idare, söz konusu onarım, düzeltme işlerini, bütün giderleri yükleniciye ait olmak üzere yaptırmaya yetkili olduğu anlaşılmaktadır.
Tüm dosya kapsamında yapılan incelemeler neticesinde; davacının sözleşme eki yapım işleri şartnamesi kapsamında arızaların davalılarca giderilmesi gerekirken giderilmediği, bu kapsamda davacı tarafın davalılar namına yaptığı işlerden davalıların sorumlu olacağı, bir kısım nama iş bedelinin teminat mektubunun nakde çevirmek suretiyle tahsil edildiği, (50.000-TL) davalının nam ve hesabına yaptırdığı işler için dosya kapsamına göre davalılara düzenlediği fatura bulunmadığından bakiye alacağının 58.183,83 TL olduğu, dava konusu alacak için temerrüt tarihinin 20.07.2018 olduğu, teknik şartnamenin 6.8 maddesi kapsamında davacının 148 günlük gecikme cezasına hak kazandığı, gecikme cezası alacağının 22.200,00 USD olduğu anlaşılmakla bilirkişi raporunun denetime açık hüküm kurmaya elverişli olduğu anlaşıldığından davanın kısmen kabulüne, 58.183,83 TL'nin temerrüt tarihi olan 20/07/2018 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, fazlaya dair talebin reddine, 22.200 USD'nin 20/07/2018 tarihinden itibaren devlet bankalarının bir yıl vadeli USD hesabına ödediği en yüksek mevduat faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine dair karar verildiği görülmüştür.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davacı vekili tarafından verilen 23/02/2022 tarihli istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde özetle; Mahkemece davanın kısmen kabulü ile, 58.183,83TL'nin temerrüt tarihi olan 20.07.2018 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, fazlaya dair istemin reddine, 22.200,60 USD'nin 20.07.2018 tarihinden itibaren devlet bankalarının bir yıl vadeli USD hesabına ödediği en yüksek mevduata faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine karar dair karar verildiği, bu kararın içtihatlara aykırı olup kaldırılması gerektiğini, karara dayanak alınan bilirkişi raporunun hatalı değerlendirmeler ve yanlış yargılar içerdiğini, davacı kurumun, her ne kadar KDV dahil tutarlar üzerinden 71.093,73 TL tutar üzerinden talepte bulunmuş ise de, dosya kapsamında davacı kurum tarafından davalı ortaklığa düzenlenmiş 121.093,71 TL tutarında mal ve hizmete ait fatura bulunmadığından KDV hariç tutarlar toplamı 108.983,83 TL üzerinden hesaplama yapılması gerektiğini, davacı tarafından davalı ortaklığa 121.093,71TL tutarında fatura düzenlendiğinin ispat edilmesi halinde ise KDV dahil 121.093,71TL'nin esas alınmasının mümkün olduğunu, teknik yönden yapılan incelemede; dosyaya sunuları faturalara konu arızaların (yazıcı tamiri dışında) davalıların üstlendiği işin kapsamında olduğunu, arızaların kullanıcıdan kaynaklandığına dair bir tespit bulunmadığı ve garanti kapsamı içinde kaldığını, dolayısıyla oluşan arızaların davalılar tarafından bedelsiz olarak giderilmesi gerektiğini, bu nedenle fatura bedellerinden davalıların sorumlu olduğu değerlendirilerek hesaplama yapılacağını, ancak 800,00 TL tutarlı epson yazıcı tamiri faturasının ödenmesinden davalıların sorumlu olmadığını, bu fatura bedelinin hesaplamaya alınmayacağını, söz konusu yazıcının, sözleşme kapsamında yüklenici firma tarafından temin ve tesis edildiğini, elektronik sistemler arasında yer alan CUTE sistemi kapsamında yer almakta olup arızalanması sonrasında yüklenici firmaya gerekli bildirimlerde bulunulmasına rağmen herhangi bir işlem yapılmaması üzerine idarelerince firma nam ve hesaplarına arızası giderilmiş ve bedeli huzurdaki dava kapsamında talep edildiğini, bilirkişi heyetinin, davalılara düzenlenen fatura bulunmadığından alacağının 58.183,83 TL olduğu yönündeki beyanının hatalı olduğunu, dava konusu 71.093,71 TL tutarındaki alacağın, davalılar tarafından temin ve tesis edilen elektronik sistem ve cihazlarda oluşan sorun ve arızaların davalıların nam ve hesabına yaptırılmasından kaynaklanmakta olup fatura düzenlenmesi ile ilişkisi bulunmadığını, 71.093,71 TL tutarındaki alacağın davalılar ile imzalanan sözleşmeden kaynaklanmakta olduğunu, davalılardan alınan bir mal ve hizmet karşılığında olmadığını, davalılar ile ihtilaf konusu bir alacak için dava açmadan önce veya dava konusu olsa dahi mahkemece hüküm altına alınıp alınmayacağı ya da ne kadar miktarının hüküm altına alınacağının belli olmadığını, hüküm altına alınsa dahi tahsil edilip edilmeyeceği belli olmayan bir alacak için davadan önce fatura kesilmesini istemenin davacı olarak kuruluşlarını gereksiz yere yükümlülük altına sokacağını, benzer nedenlerle yüklenici firmaların nam ve hesabına yaptırılan işlerin bedelinin yüklenicilerden tahsili istemi ile Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/963 Esas sayılı ve Ankara 13. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/152 Esas sayılı dosyaları ile açılan davalarda davalılara fatura düzenlenmesi hususunda rapor düzenlenmediği gibi mahkemelerce de bu konuda karar verilmediğini, bu nedenle bilirkişi heyetinin raporuna dayanılarak davalılara düzenlenen fatura bulunmadığından alacağın 58.183,83 TL olduğu yönündeki kararın hatalı olduğunu, kabul anlamına gelmemekle beraber 58.183,83 TL için 20.07.2018 tarihinden itibaren faize hükmedilmesinin de hatalı olduğunu, talepleri gibi ödeme tarihinden itibaren faize hükmedilmesi gerektiğini, davalılar tarafından temin ve tesis edilen elektronik sistem ve cihazlarda oluşan sorun ve arızaların davalı şirketlerin nam ve hesabına müvekkili idarece yaptırılmasından kaynaklanan 71.093,71 TL alacağın ödeme tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte müştereken ve müteselsilen davalı şirketlerden tahsiline karar verilmesini, bu nedenlerle istinaf başvurularının kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... A.Ş. vekili tarafından verilen 27/01/2022 tarihli istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde özetle; Dava dilekçesi tebligatı başta olmak üzere yapılan tüm tebligatların usulsüz olduğunu, dava dilekçesinin müvekkiline usulüne uygun olarak tebliğ edilmediğini, usulsüz tebligat nedeni ile müvekkilinin savunma hakkının kısıtlanarak, müvekkilinin yokluğunda karar verildiğini, bu nedenlerle kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, taraflarınca dosyadan haberdar olunduktan sonra incelenmesi neticesinde dava dilekçesinin, müvekkili şirketin adresi olmayan "... adresine" *4003237939125* barkod numaralı tebligat ile tebliğe çıktığını, anılan tebligatın geçersiz olduğunu, müvekkilinin adresinin hiçbir zaman belirtilen adres olmadığını, bu adreste hiç faaliyet göstermediğini, yargılamanın müvekkilinin yokluğunda başladığını ve devam ederken, müvekkili şirkete çıkarılan davetiyenin bila ikmal edildiği anlaşıldığından T.K. madde 35'e göre tebliğe çıkarılmasına karar verildiğini, oysa müvekkili şirketin adresinin kurulduğu günden bu yana değişmediğini, şirkete ait olan gelen evrak defter kayıtlarında görüleceği üzere, mahkeme tebligatlarının usulüne aykırı olduğunu, Ticaret Sicil Gazetesi'nde yer alan şirket adres bilgi neticesinde şirket adresinin değişmediğini, yargılamanın müvekkili şirketin yokluğunda karar aşamasına geldiğinde de yine gerekçeli kararın T.K. Madde 35'e göre tebliğe çıkarıldığını ve tebliğ mazbatasında “firma taşındı." bilgisine yer verildiğini, adi ortaklıkların tüzel kişiliğinin bulunmaması hasebiyle davalı olarak gösterilen her bir şirkete ayrı ayrı tebligat çıkarılması gerektiğinin göz önünde bulundurulduğunda, müvekkili şirketin değişmeyen yasal adresine tebligat yapılmadığını, davacı ... ile 21.12.2018 tarihi içinde bulundukları ortaklıkça taraflarınca yapılan "Mardin Hava Limanı İşi" kapsamında elektronik sistem ve cihazlara ait arıza ve sorunların mevcudiyetini, bahse konu olguları dava konusu yaptığını, idare ile aralarında tanzim edilen 24.06.2015 tarihli eksik- kusurlu işler tutanağı kapsamında, yine dava konusu yapılan elektronik sistem ve cihazlara ait eksik hatalı ve kusurlu işlerin tespit edildiğini ve davacı idare ile birlikte imza altına alındığını, 28.05.2015 tarihinde tanzim edilen tutanak ile elektronik işlere yönelik eksik kusurlu imalatların tamamlandığı kabul edilerek davacının, bu tutanağının, kusurlu iş olmadığını kabul ettiğini ve iradesini de bu yönde ortaya koyduğunu, davacı tarafın talep ettiği tüm aksaklıklar giderilerek 24.12.2015 tarihinde davacının 24.12.2015 tarihinde davacı idarenin genel müdürünün imzâsını taşıyan kesin kabul tutanağının 24.12.2015 tarihinde imza altına alınarak hatalı noksan veya kusurlu herhangi bir olgunun kalmadığı hususunda mutabakat sağlandığını, ancak davacı tarafın tanzim ettiği 21.12.2018 tarihli dilekçesinin 2. sayfasının 6.1 bölümünde ihale konusu mallara ilişkin olarak garanti süresinin kesin kabul tarihinden itibaren iki yıl olduğu açıklamasına yer verildiğini, kesin kabul tarihinden itibaren işleyecek olan garanti süresinin kesin kabul tarihi olan 24.12.2015 tarihi dikkatk alındığında ve üzerine 24 ay (2 yıl) garanti süresi eklendiğinde müvekkili şirketin sorumlu tutulabileceği en son tarihin 24.12.2017 olacağını, davacı tarafın almış olduğu ek garanti süresi dikkate alınsa dahi bu defa da davacı tarafın dava dilekçesindeki açıkladığı üzere garanti süresinin sonunun 22.05.2018 tarihi olarak ortaya çıkacağını, sonuç itibariyle davacının, bu tarihler dikkate alındığında garanti süresi ve ek garanti süreleri bittikten sonra diğer bir ifade ile garantiye yönelik taahhütler bittikten sonra söz konusu işlemleri dava konusu yaptığını ve bu davayı açmasında hukuki yararı olmadığı gibi haksız kazanç elde etmeye yönelik hareket ettiğinin de açık olduğunu, anlatılan nedenlerle istinaf başvurularının kabulü le ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı vekili tarafından verilen istinaf başvurusuna cevap dilekçesinde özetle; Mahkeme kararının yasal süre geçtikten sonra istinaf edildiğini, idarece düzenlenen uyarı yazılarının ortak girişim olan yüklenici ortaklığın tebligat adresine bildirildiğini ancak yüklenici ortaklığın arızaların giderilmesi konusunda gerekli işlemleri yapmadığını, davalı iddialarının aksine dava konusu arızaların garanti kapsamı içinde kaldığını ve davalıların sorumluluğunda olduğunu belirterek haksız ve yasal dayanaktan yoksun istinaf isteminin reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda;
Dava, yüklenici ortaklığa ihale edilen "Mardin Hava limanı Terminal Binası Yapım İşi" kapsamında temin ve tesis edilen elektronik sistem ve cihazlarda garanti süreci içinde oluşan elektrik arızalarının davalı ortaklık tarafından sözleşme gereği giderilmesi gerekirken bu arızaların giderilmemesi üzerine davalı nam ve hesabına 121.093,71 TL karşılığında giderildiği, bu bedelin 50.000,00 TL'sinin teminat mektubundan karşılandığı, kalan 71.093,71 TL'nin davalılar tarafından ödenmemesi nedeniyle ve cihazların arıza nedeniyle çalışamadığı süreler için sözleşme gereği günlük 150 USD olarak uygulanan gecikme cezası nedeniyle toplam 22.200 USD tutarındaki gecikme cezası ile 71.093,71 TL arıza giderim bedelinin davalılardan faizi ile birlikte tahsili isteğine ilişkindir.
Mahkemece yapılan yargılama sonucunda yukarıda belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, bu karara karşı davacı vekili ile davalı ... İnş ve Turz. A.Ş. Vekili tarafından yukarıda belirtilen gerekçelerle istinaf yoluna başvurulmuştur.
Kanundaki tanıma göre; adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir (818 sayılı BK 520). Kanun veya kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır. (4721 sayılı TMK 701.) Adi ortaklık, Türk Ticaret Kanunu kapsamında yer alan ortaklıkların aksine tüzel kişiliği haiz değildir. Tüzel kişiliği olmadığından, adi ortaklık, üçüncü kişilerle ilişkilerinde bağımsız bir varlığa sahip değildir. Dolayısıyla adi ortaklık kendi adına hak ve borç iltizam edemez, davacı veya davalı olamaz. Ortaklık aleyhine açılmak istenen davalar tüm ortaklar aleyhine, ortaklık lehine açılacak davalar da tüm ortakların katılımı ile açılmalıdır. Adi ortaklığa karşı açılan dava, diğer ortakların tümüne karşı yöneltilmiş demektir. Başka bir anlatımla, aktif ve pasif taraf ehliyeti tüm ortaklara aittir. Bu açıdan ortaklar arasında mecburi dava arkadaşlığı vardır. Dava dilekçesinde adi ortaklığın ismi yazılarak her iki ortağın isminin gösterilmiş olması durumunda Hukuk Genel Kurulu'nun 08.10.2003 tarih ve 2003/12-574-564 sayılı kararında vurgulandığı üzere dava dilekçesinin adi ortaklığı oluşturan kişilere ayrı ayrı tebliğ edilmesi, taraf teşkilinin sağlanması gerekir.
Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; dava dilekçesinde ... İnş. Tur. İşl. Tic. A.Ş. İle ... İnş. Tur. Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı hasım gösterilerek dava açılmış olup adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığından ortaklığı oluşturan tüzel kişi şirketlere ayrı ayrı dava dilekçesi tebliği edilip taraf teşkili tamamlandıktan sonra işin esası incelenmesi gerekirken iş ortaklarından ... İnş. Tur. Tic. A.Ş'nin ticaret sicilinde bildirilen adresine tebligat yapılmaksızın ve kendisine savunma hakkı tanınmaksızın ortaklığı oluşturan ... İnş. Tur ve Tic.Ltd. Şti'ye tebligat yapılarak davanın sonuçlandırılması yanlış olup kararın bu sebeple davalı şirket yararına kaldırılması gerekmektedir. (Yargıtay Kapatılan 15. Hukuk Dairesi'nin 2015/5222 Esas 2017/61 Karar sayılı ilamı)
Taraflar arasında "Mardin Hava Limanı Terminal Binası Yapım İşi" kapsamında eser sözleşmesi düzenlendiği ve davalı firmaların oluşturduğu iş ortaklığının ihaleye konu iş kapsamında temin ve tesis edilen elektronik sistem ve cihazlara ilişkin olarak sözleşme ile bu sözleşmenin eki olan şartname hükümlerinin kapsamında garanti süreleri içerisinde oluşan arıza ve sorunların giderilmesi konusunda taahhütte bulunduğu anlaşılmaktadır.
Bu sözleşme, somut olayda uygulanması gereken 6098 sayılı TBK'nın 470. maddesi hükmünde tanımı yapılan bir eser sözleşmesidir. Davacı iş sahibi; davalı şirketler ise yüklenicidir.
TBK'nın 470 ve devamı maddeleri hükmü gereğince, sözleşme konusu eser, iş sahibinin kullanamayacağı ve nısfet kurallarına göre kabule zorlanamayacağı ölçüde kusurlu veya sözleşmeye önemli ölçüde aykırı olursa, iş sahibi o eseri kabulden kaçınabilir; bunda yüklenicinin kusuru varsa maddi tazminat da isteyebilir. Eserdeki kusur veya sözleşmeye aykırılık az yukarıda açıklanan ölçüde önemli değilse, eser sahibi, eserin değerinin eksiklik oranında, bedeli indirebilir; eğer kusurların giderilmesi büyük harcamaları gerektirmiyorsa, yükleniciyi onarıma zorlayabilir; bunda yüklenicinin kusuru varsa, iş sahibi gerçekleşmiş ise maddi zararın da giderilmesini isteyebilir. Ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ve yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozukların bulunmasıdır. Kısaca ayıp, eşyanın normal niteliklerinden ayrılmasıdır. Yüklenicinin iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imâlini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; açık ayıplarda 6098 sayılı Sayılı Borçlar Kanunu’nun 474, gizli ayıplarda ise 478. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde iş sahibi, aynı Kanunun 475. maddesinde kendisine tanınan hakları kullanabilir. Ancak, 6098 sayılı Kanun’un 475. maddesi hükmünde iş sahibine tanınan haklardan hangisini iş sahibinin kullanması gerektiğini hakim doğrudan gözetmek durumundadır.
Yanlar arasındaki sözleşmenin eki olan EDS şartnamesinin 6. Maddesinin 6/1 maddesinde ihale konusu malın garanti süresinin, kesin kabul tarihinden itibaren iki yıl olacağı kabul edilmiştir. Yüklenici, garanti vermekle iş sahibinin, açık ayıplar yönünden muayene ve süresinde ihbar yükümlülüğünü; gizli ayıplar yönünden de süresinde ihbar yükümlülüğünü kaldırmayı ve garanti süresi içerisindeki tüm ayıpları gidermeyi yüklenmiş olur. Davacı tarafından davalıya gönderilen yazılar ile sözleşme konusu işe ilişkin ayıp bildiriminde bulunduğu gibi; ayıp bildiriminin de garanti süresi içinde yapılmış olduğu açıklıkla anlaşılmaktadır. Garanti süresi içerisindeki arızaların yüklenici tarafından giderilmesi gerektiğinden ve davalı yüklenici ortaklık kendisine yapılan bildirimden itibaren gerekli süreler içerisinde arızaya müdahale etmediği ve arızaları gidermediğinden on birinci günden itibaren ilgili cihazların garantisinin, geçecek süre kadar uzatıldığı ve bu sebeple idarenin söz konusu onarım, düzeltme ve bakım işlerini, bütün giderleri yükleniciye ait olmak üzere yaptırmaya yetkili olduğu açıktır. Bu sebeple bilirkişi raporu ile belirlenen 121.093,71 TL tutarındaki giderim bedelinin tamamından davalı yüklenici ortaklık, fatura düzenlenmeksizin sorumlu olduğundan bu tutardan davalı yüklenici ortaklığın davacı idareye verdiği 50.000,00 TL'lik paraya çevrilen teminat mektubunun mahsubu ile kalan 70.293,73 TL alacağın davalı ortaklıktan tahsiline karar verilmesi gerekirken mahkemece, bu tutardaki harcama için davacı idarenin fatura düzenlemediğinden KDV bedelini talep edemeyeceğinin kabulü ile KDV'siz bedel olan 58.183,83 TL'lik miktar üzerinden onarım bedeli alacağına hükmedilmiş olması kabul şekli itibariyle doğru olmamıştır. (Yargıtay Kapatılan 15. Hukuk Dairesi'nin 2013/3837 Esas 2013/5411 Karar sayılı ilamı)
Zira, KDV talep edilebilmesi için fatura düzenlenmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. Bu hal Vergi Usul Kanunu'na göre usulsüzlük cezasını gerektirir ise de, bilirkişinin kanun ve Yargıtay içtihatlarına aykırı olarak fatura düzenlenmediğinden KDV istenemiyeceğine dair kabulü yanlıştır. (Yargıtay Kapatılan 15. Hukuk Dairesi'nin 2016/6496 Esas 2018/575 Karar sayılı ilamı)
Yukarıda açıklanan nedenlerle; taraf vekillerinin istinaf başvurularının esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin kabulüne, mahkeme kararının, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-4 ve a-6 maddeleri gereğince kaldırılmasına, dosyanın dairemiz kararına uygun şekilde taraf teşkili sağlandıktan sonra esastan sonuçlandırılması için kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Taraf vekillerinin istinaf başvurularının, esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin KABULÜNE,
2-Ankara 11. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 17/12/2021 tarihli ve 2018/909 Esas 2021/977 Karar sayılı kararının, 6100 sayılı HMK’nun 353/1-a-4 ve a-6 maddeleri gereğince KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın dairemiz kararına uygun şekilde taraf teşkili sağlandıktan sonra yeniden inceleme ve araştırma yapılarak esasa ilişkin yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Kararın mahiyeti gereği istinaf karar harcı alınmasına yer olmadığına, davacı tarafından yatırılan 80,70 TL istinaf karar harcının talep halinde davacıya iadesine,
5-Davalı tarafça yatırılan 3.211,87 TL istinaf nispi karar harcının talep halinde davalı ... İnş. Tur. A.Ş.'ye iadesine,
6-Taraflarca yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harçları ve yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince verilecek kararda dikkate alınmasına,
7- Talep halinde inceleme konusu kararın icrasının geri bırakılması için İİK'nın 36/1 maddesi gereğince varsa taraflarca yatırılan nakit teminatların veya sunulan banka teminat mektuplarının dosya kapsamı ve kararın niteliğine göre aynı maddenin 5. fıkrası gereğince yatıran/sunan tarafa İADESİNE,
8- Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 353/1.a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 13/02/2024 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Başkan Üye Üye Katip