T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2023/821 Esas
KARAR NO: 2023/1173 (İnceleme aşamasında / Duruşmasız)
(Kararın Kaldırılarak Gönderilmesi
HMK 353/1-a-6)
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 01/02/2023
NUMARASI: 2021/298 Esas-2023/73 Karar
DAVACI:
VEKİLLERİ:
DAVALILAR:
DAVANIN KONUSU: Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak
KARAR TARİHİ: 31/10/2023
KARAR YAZIM TARİHİ: 09/11/2023
Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak davasında mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekilleri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, dairemize gönderilen dosyanın yapılan istinaf incelemesi sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İSTEM;
Davacı vekili tarafından verilen 11/06/2012 havale tarihli dava dilekçesinde özetle; Taraflar arasında "Karayolları Ağındaki Kara Noktaların İyileştirilmesi" işi kapsamında 18/03/2009 tarihinde davacı ile tedarik-alt yüklenici sözleşmesinin imzalandığını, sözleşme kapsamında işin yapımında kullanılan akaryakıtın ÖTV ve KDV'den muaf olarak kesilmesi gerektiği gerekçesiyle 452.251 litre akaryakıtın 443.221,03 TL tutarındaki ÖTV'sinin iade edilmediğini, sözleşmenin 25'inci maddesi gereğince davalının ödediği 54.372,27 TL All-Risk sigorta bedeli priminin tamamının müvekkilinin hak edişinden kesildiğini, bu tutarın 21.205,96 TL'nin haksız olduğunu, sözleşmenin 9.1 maddesi uyarınca hakedişlerden %5 oranında kesilen 229.314,27 Euro teminatın iadesini talep ve dava etmiştir.
YANIT:
Davalı vekili tarafından verilen cevap dilekçesinde özetle; Davacıya teminat kesintisi ile ilgili geri ödeme yapılmasına dair şartları yerine getirdikten sonra kendilerinin idareden ara hak edişleri ihtirazi kayıtsız imzalamaları nedeniyle BİGŞ gereğince talep hakkını yitirdiğini, davacının tüm işin %27'lik kısmının yapımını üstlendiğini, bu nedenle ÖTV'nin iadesi düşünülse bile ancak %27'lik kısımının istenebileceğini, ayrıca All-Risk sigorta primi kesintileri konusunda davacının ara hak edişlerde kesintiye itiraz etmediğini beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Ankara 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 01/02/2023 tarihli 2021/298 Esas 2023/73 Karar sayılı kararında özetle; Dava, taraflar arasında akdedilen eser sözleşmesi nedeniyle davacının ÖTV alacağı, Sigorta Prim alacağı ve nakit teminat tutarlarının iadesi gerektiği iddiasıyla açılan alacak davasıdır.
Davacı vekili duruşmada dava dilekçesini aynen tekrar ile istemi gibi karar verilmesini talep etmiştir.
Tarafların delilleri toplanarak oluşturulan bilirkişi heyetinden rapor aldırılmış, sunulan bilirkişi heyeti raporunda özetle; taraflar arasında 18/03/2009 tarihinde tanzim edilen sözleşmeye göre sözleşme kapsamındaki işlerin 2.056.919,77 EURO olduğu, alacağın %5'inin teminat olarak kesileceği, kesin hesabın yapılmasından sonra 3. şahıslara herhangi bir borcunun olmadığı, SSK ilişiksiz belgesi sunulduktan sonra teminatın iade edileceği, bu işle ilgili olarak yüklenicinin KDV, ÖTV, MTV, OİV'den muaf olduğu, yüklenicinin işe başlamadan önce gerekli muafiyet yazısını tedarikçiye vereceğinin belirtildiği, davalının yüklenici, davacının tedarikçi olarak sözleşmede tarif edildiğini, 12/07/2012 tarihli yazıda %5 kesinti olarak 370.000 EURO tutarında süresiz teminat mektubu alındığının belirtildiğini, ... Sigorta A.Ş. yazılarına göre 25.329,17 Euro prim ödenmiş olduğu, SGK ilişiksiz yazısının 28/08/2012 tarihli olduğu, Vergi dairesi yazısına göre 337.728,82-TL ÖTV iadesinin yükleniciye yapılmış olduğunun tespit edildiğini, tedarik sözleşmesinin 11. maddesine göre yüklenicinin KDV, ÖTV, MTV, OİV'den muaf olduğu, muafiyet yazısının tedarikçiye verileceğinin kararlaştırıldığı, her ne kadar davacının ara hakedişleri itirazı kayıtsız imzalaması sebebiyle ÖTV iadesi talep hakkını yitirdiği davalı tarafça ileri sürülmüş ise de hakedişlerin düzenlendiği tarihlerde muafiyet yazısı henüz alınmadığından davacıdan olmayan belgeye istinaden itiraz ve talepte bulunmasının beklenmeyeceğini, ayrıca davacının müteadit defalar ihtarname keşide ederek ÖTV ile ilgili yazının alınması ve ödenen ÖTV'nin iadesini talep ettiği, davalının 11/03/2010 tarihinde vergi dairesinden kısmen mahsuplaşarak iade aldığı ÖTV'nin tamamının davacıya ait olduğunu, ihtarname ile temerrüte düşen davalının 26/08/2011 tarihinden itibaren ticari temerrüt faiziyle ödemesi gerektiği belirtilmiştir.
All Risk Sigorta primi yönünden ise sözleşme tutarı kadar prim ödeyeceği belirtildiğinden ve sözleşme indirimi %39 kadarlık kısmının davalıya ait olduğu kanaatine varılarak davacının talep edebileceği tutarın (54.374,27-TL x %39 ) 21.205,96-TL olarak hesaplandığını, ihtarnamenin keşide edildiği 24/12/2010 tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte talep edilebileceğini, hakedişlerden yapılan %5 teminat kesintisi yönünden ise kesin kabulün 30/11/2011 tarihinde yapılıp 19/04/2012 tarihinde onaylandığı, 02/05/2012 tarihinde yazıyla sertifikanın yükleniciye teslim edildiğini, sertifikanın 05/07/2012 tarihide gecikmeli olarak yükleniciye iletildiğini, teminatın iadesi için ön şart olarak SGK ilişiksiz yazısının alınması gerektiğini, SGK'dan 28/08/2012 tarihinde ilişiksiz yazısı alınarak şartın tamamlandığını, ayrıca davacının 3. şahıs ve kurumlara borçsuzluğunu belgelendirmesini şart olarak maddede yer aldığını, dosyada buna ilişkin herhangi bir yazının bulunmadığını, davalının teminatını idareden 25/09/2012 tarihinde geri aldığını, buna göre 5 gün sonrasından itibaren davacının teminatını da iade etmesi gerektiğinin belirtildiği, bu durumda davacının nakit kesin teminatının 30/09/2012 tarihinde iade edilmesi gerektiğini, davanın 07/06/2012 tarihinde açıldığı, dava tarihi itibariyle bu kalemin muaccel olmadığını iade şartlarının oluşmadığını belirtmişlerdir.
Taraf itirazları üzerine heyetten ek rapor aldırılmış, bilirkişi heyeti ek raporunda kök rapordaki kanaatlerinin aynen muhafaza ettiklerini belirtmişlerdir.
Taraf itirazları dikkate alınarak oluşturulan farklı bir bilirkişi heyetinden asıl ve ek rapor temin edilmiş, bilirkişi heyeti raporunda özetle; dava konusu 4 adet hakedişten toplam 449.510,37-TL ÖTV hesaplandığını, davacının dilekçesinde talep ettiği, 337.728,82-TL talebin yerinde olduğunu, davalının, davacının ihtirazı kayıtsız hak ediş raporlarını imzaladığından talepte bulunamayacağından yönelik itirazının yerinde olmadığını, davalıya gönderilen ihtarnamenin 23/08/2011 tarihinde tebliğ edildiği, 3 gün süre verildiği, buna göre temerrüt tarihinin 27/08/2011 olduğunu, davacının yaptığı hakedişlerden kesilen toplam All Risk priminin 54.374,27-TL olup, %39'luk kırım hesaplandığında 21.205,96-TL fazladan ödenen sigorta primi alacağının bulunduğunu, bunun davalıya 24/12/2010 tarihinde ihtarname tebliğ edilerek talep edildiğini, derhal ödeme talebine göre 1 günlük ödeme süresi öngörüldüğünün kabulü ile davalıların 26/12/2010 tarihinde temerrüde düştükleri, bu tarihten itibaren avans faizi ile birlikte talep edilebileceğini, teminat tutarı ve %5 teminat iadesi talebi yönünden ise dava tarihi itibariyle muaccel olmadığından talebin yerinde olmadığını belirtmişlerdir.
İtiraz üzerine bilirkişilerden ek rapor aldırılmış, bilirkişi heyeti ek raporunda eski beyanlarını tekrar etmişlerdir.
Tarafların itiraz ve iddiaları nedeniyle son bilirkişi heyetinden 2. Ek rapor aldırılmış, bilirkişi heyeti ek raporunda eski beyanlarını tekrar etmişlerdir.
Yapılan yargılama sonucunda toplanan deliller ve benimsenen son bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de; taraf vekillerinin istinaf başvurusu üzerine mahkememiz kararı Ankara Bölge Adliye Mahkemesi Başkanlığı’nın 23/03/2021 tarih, 2020/370E. 2021/299K. sayılı ilamı ile tasfiye kesin hesabının mahkememizce yapılması gerektiği, yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak çıkartılması gerektiğinden bahisle kesin nitelikte kaldırılmakla; dava dosyası mahkememizin farklı bir esasına kayden yargılamaya devam olunmuştur.
İstinaf ilamı gereğince dava konusu işin dava dışı iş sahibi konumunda olan Hazine ve Maliye Bakanlığı Merkezi Finans ve İhale birimine müzekkere yazılarak dava konusu işe ait tüm sözleşme ve ekleri ile hak ediş ve kesin hesap raporu dahil tüm ihale belgeleri dosyamıza celp edildikten sonra istinaf ilamı gereğince işin tasfiye kesin hesabının çıkartılması hususunda farklı bir bilirkişi heyetinden rapor alınmıştır.
Dosyamıza sunulan 3. bilirkişi heyeti raporunda ise özetle; davacının hak edişlere, sözleşmesinde belirtilen usul ve sürede itirazı bulunmadığından ÖTV tutarı iade talebi ile sigorta risk prim tutarı iade talebinin yerinde olamayacağı, bu hususun istinaf ilamında da belirtildiği, taraflar arasında düzenlenen ara hak edişlerde yapılan işe ait imalat miktar ve hesaplarında bir değişiklik olmadığı, son hak edişin kesin hesap niteliğinde olduğu ve kesin hesap bakiyesinin sıfır olduğu, dosya muhtevasında davacının yaptığı iş nedeniyle üçüncü şahıs veya kuruluşlara herhangi bir borcu olmadığı ve SSK ilişiksiz belgesinin yer almadığı, fakat dava konusu işin 30.11.2010 tarihinde geçici kabul, 30.11.2011 tarihinde ise; kesin kabul ile 19.04.2012 tarihinde kesin kabul sertifikasının onayının 05.07.2012 tarihinde yükleniciye iletildiği, 25.09.2012 tarihinde yüklenicinin teminatını iade aldığı, bu duruma göre 01.10.2012 tarihi itibariyle davalının davacıya teminatı ödemesi gerektiğinin düşünüldüğü, davalı tarafından davacıya 05.06.2015 tarihinde "Kesin Hesap ve Teminat Alacağı Ana Para Ödemesi" olmak üzere Kuveyt Türk Bankasından 464.472,80 TL ödeme yapıldığı ancak sözleşmenin 20.m. kapsamında işin kesin hesabının tasdik edilmesi ve kesin kabulün yapılmasıyla birlikte tedarikçiden ara hakedişlerde kesilen %10 kesinti herhangi bir borç, eksiği olmadığı tespit edilmişse aynen iade edilir hükmünün yer almakta olduğu, bu durumda aynen ifadesinden kesintinin Euro olarak kesilmesi nedeni ile Euro olarak davacıya ödenmesi gerektiği belirtilerek yapılan hesaplama sonucunda davalı yüklenici Şirket tarafından davacı taşeron şirkete 05.06.2015 tarihinde 464.472,80 TL ödeme yapılmış olup bu ödemenin TCMB efektif kur verileri üzerinden yapılan hesaplama karşılığının 464.472,80 TL / 3,0065 = 154.489,54 € olarak tespit edildiği, bu nedenle davacıya iadesi gereken bakiye teminat kesinti bedelinin 229.314,27 € - 154.489,54 € = 74.824,73 € olarak belirlendiği mütalaa edilmiştir.
Dosyamızda davalı yüklenici Şirket .... Ltd. Şirketi ile şirketi ile ... şirketinin oluşturduğu adi ortaklığın dava dışı iş sahibi Karayolları Genel Müdürlüğünün açtığı ihaleyi kazanarak, kara yollarındaki kara noktaların iyileştirilmesi işinin yapılması konusunda iş sahibi idare ile sözleşme imzaladıkları, dava konusu işin ihale edildiği davalı yüklenici adi ortak şirketler ile davacı alt yüklenici şirket arasında tedarik- alt yüklenici sözleşmesi imzaladığı, davacının sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirdiği halde sözleşmede belirtilen akaryakıt ÖTV muafiyet belgesini tedarik etmediği gerekçesiyle kendisinden kesintisi yapılan 337.728,82 TL'nin iadesi gerektiği, ayrıca inşaat All Risk Sigorta kapsamında davacı taşeronun hak edişlerinden sigorta primi olarak kesilen 21.205,96 TL ile yine hakedişlerinden nakit teminaten kesilen 229.314,27 Euro bedelin faizi ile birlikte davalılardan istirdaden tahsiline yönelik olarak derdest davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Bu bağlamda, yapılan yargılama ve toplanan deliller ile tüm dosya kapsamına sunulan bilirkişi heyeti raporları birlikte değerlendirildiğinde; her ne kadar davacı taşeron şirket tarafından davalı yüklenici şirketlerden dava konusu iş nedeni ile hak edişlerinden kesilen ÖTV kesintileri ile İnşaat All Risk Sigorta prim alacağının tahsili talep edilmiş ise de; dosyaya celp edilen dava konusu işe ait ara hak ediş tutanakları incelendiğinde; davacı taşeron şirketin ara hak edişleri Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39 ve 40.maddeleri bağlamında usulüne uygun şekilde ihtirazi kayıt ileri sürmeksizin imzaladığı, bu nedenle de anılan dava konusu talepler yönünden ara hak ediş tutanaklarının taraflar arasında mutabakat teşkil ettiğinden, davacının dava konusu ÖTV kesintileri ile İnşaat All Risk Sigorta prim alacağı yönünden talebinin hukuki dayanaktan yoksun olup reddi gerektiği, dava konusu diğer talep olan hak edişlerden teminaten kesildiği sabit olan miktar yönünden ise; istinaf ilamı gereğince alınan 3. bilirkişi heyeti raporunun denetime elverişli olup içerdiği tespit ve hesaplamalar itibariyle de mahkememizce de dosyaya celp edilen ihale belgeler ile hak ediş tutanakları ve davacıya davalılar tarafından 05/06/2015 tarihinde ... Bankası A.Ş. aracılığı ile “Kesin Hesap ve Teminat Alacağı Ana Para Ödemesi” olarak yapılan 464.472,80 TL ödeme yönünden dosyadaki ödeme belgesi ile uygun olduğundan, mahkememizce benimsenerek hükme esas alınmak gerektiği, diğer taraftan taraflar arasındaki sözleşmenin 20.maddesinde; işin kesin hesabının tasdik edilmesi ve kesin kabulün yapılmasıyla birlikte dosyamız davacısı olan tedarikçi'den (taşeron) ara hakedişlerde kesilen %10 kesintinin herhangi bir borcun eksiği olmadığı tespit edilmişse; aynen iade edileceğinin açıkça öngörüldüğü, bu durumda sözleşme gereğince dava konusu nakit teminat kesintisinin davacı taşerona davalılar tarafından yapılan nakit teminat iadesine ilişkin olarak TL para birimi olarak yapılan bahse konu iade tutarının iade tarihi olan 05/06/2015 tarihindeki TCMB Euro para birimi efektif satış kuru üzerinden karşılığı tespit edilerek mahsup edildikten sonra yapılan hesaplamaya göre davacıya aynen Euro para birimi olarak iadesinin zorunlu olduğu, bu değerlendirmeler çerçevesinde dosyaya sunulan ve benimsenen 3. bilirkişi heyeti raporu dikkate alındığında; davacı taşerona davalı yüklenici şirketler tarafından ödenen 464.472,80-TL’nin ödeme tarihindeki Euro efektif satış kuru olan 3,0065-TL üzerinden Euro para birimine çevrilmesi durumunda davalıların davacıya nakit teminat kesintisi ödemesinin 154.489,54 Euro olarak hesaplandığı, 154.489,54 Euro’nun davacı taşeronun ara hak edişlerinden taraflar arasındaki sözleşmenin 9.m. gereğince teminaten kesildiği tespit edilen toplam 229.314,27 Euro’dan tenzili neticesinde davacı taşeronun davalılardan 74.824,73 Euro nakit teminat kesinti alacağının istirdaden talep edebileceği, dosyamıza örneği sunulan Ankara 18.Noterliği'nin 08/05/2012 tarih ve 14449 yevmiye numaralı ihtarnamenin tebliğ belgesine göre 10/05/2012 tarihinde davalı şirketlere tebliğ edildiği, ihtarnamede verilen 7 günlük ödeme süresinin sona ermesinden sonra davalılar yönünden 6098 sayılı TBK'nın 117.m. gereğince temerrüt olgusunun 18/05/2012 tarihi itibariyle gerçekleştiği kanaatine varılmakla; açıklanan gerekçelerle; davanın kısmen kabulü ile; dava konusu davacının hak edişlerinden davalı tarafından kesilen 74.824,73 Euro alacağın davalılardan temerrüdün gerçekleştiği 18/05/2012 tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanunun 4/a .m. gereğince Euro cinsinden 1 yıl vadeli mevduata uygulanacak en yüksek orandaki faizi ile birlikte tahsiline, fazlaya ilişkin istemin ve dava konusu ÖTV alacağı ile All risk sigorta prim alacağına yönelik istemin ise; reddine dair karar verildiği görülmüştür.
(Dosyamızda emsal nitelikteki Yargıtay 15.H.D.Başkanlığı'nın 20/02/2019 tarih, 2018/3143 esas, 2019/698 karar sayılı ilamı dikkate alınarak dava konusu hüküm altına alınan ve reddine karar verilen yabancı para alacağı yönünden harca esas dava değeri ile taraflar lehine takdir edilen vekalet ücreti davanın açıldığı tarihteki TCMB efektif satış kuru esas alınarak hüküm tarihindeki yürürlükteki AAÜT hükümleri gereğince hesaplanmıştır.) şeklinde karar verildiği görülmüştür.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davacı vekili tarafından verilen 23.06.2023 tarihli istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde özetle; Sözleşmenin açık hükmüne rağmen, sözleşme kapsamında yapılan işler için davalılarca müvekkiline verilen 1.952.173 litre akaryakıtın 452.251 litrelik kısmının 443.221,03 TL tutan ÖTV bedelinin, davalılarca müvekkilince düzenlenen hak edişten kesildiğini, bu güne kadar, yapılan bu kesintinin ödenmesi için müvekkilinin ısrarlı taleplerinin, davalılarca sözlü olarak Vergi Dairesinden ÖTV kesintilerinin iadesinin alınmadığı da gerekçe gösterilerek ödemelerin en kısa sürede yapılacağı beyanıyla sürekli oyalandığını, müvekkilinin, davalıların ÖTV kesintilerini davalının vergi dairesinden alıp almadığını dava açacakları tarihte öğrendiğini, her ne kadar müvekkilinin ara hak edişlerinin ihtirazi kayıtsız imzalaması sebebiyle ÖTV iadesi taleplerinin reddine karar verilmiş ise de hakedişlerin düzenlendiği tarihlerde muafiyet yazısının müvekkiline henüz teslim edilmediğinden müvekkilinin olmayan belgeye istinaden itiraz ve talepte bulunmasının beklenemeyeceğini, ayrıca Türkiye-Avrupa Birliği Çerçeve Anlaşması Genel Tebliği'nde belirtilen “ÖTV'ye tabi mallar için başlangıçta ÖTV ödeyerek alış yapacaklardır.” maddesine istinaden davalı firmaların hak edişleri hazırlarken akaryakıt harcamasını ÖTV’li olarak hak edişten düştüğünü ve müvekkilinin de henüz iade işlemi olmayan ÖTV için hak edişe bir ihtirazi şerh koyamadığını, daha sonra davalı firmalar tarafından müvekkiline ÖTV iadesi ile ilgili hiçbir bilgi verilmemesi üzerine müvekkilinin davalı firmalara 20.10.2009 - 02.03.2010 - 23.03.2010 ve son olarak 23.08.2011 tarihinde dört adet ayrı ayrı ÖTV iadesi ile ilgili yazı ve noter aracılığı ile ihtarname gönderdiğini, bu yazı ve ihtarların tamamının ÖTV iadesinin müvekkiline ödenmemesine itiraz hükmünde olduğunu ve yasal süresi içerisinde yapılmış itirazlar olduğunu, 23.08.2011 tarihinde müvekkilince gönderilen ihtarname ile davalılara üç günlük süre verilerek 26.08.2011 tarihinde temerrüte düşürüldüğünü, müvekkilinin sözleşmede, sözleşme eklerinde ve tebliğlerde bulunan hükümlere uygun hareket ettiğini, All Risk Sigortası kapsamında müvekkilinin hak edişinden sözleşmeye aykırı olarak kesilen 21.205,96 TL'nin müvekkiline ödenmesi gerektiğini, taraflar arasında akdedilen tedarikçi(alt yüklenici) sözleşmesi'nin 25. maddesinde "Bu iş için ana sözleşmede belirtilen ALL Risk sigortası, yüklenici tarafından yaptırılacak ve bu sözleşme tutarına karşılık gelen bedeli tedarikçinin hak edişlerinden taksitli olarak kesilecektir" denildiğini, sigorta poliçesinin davalı tarafından yaptırıldığını, gerek sigorta poliçesinin kapsamından, gerekse miktarından müvekkilinin haberdar edilmediği gibi sigorta poliçesinin de müvekkiline gönderilmediğini, ayrıca davalı tarafından müvekkiline yapılan hak edişlerden All Risk sigortasına istinaden All Risk sigorta poliçesinin prim tutarının tamamı olan 54.374.27 TL'nin kesildiğini, müvekkilinin, sigorta poliçesinin kapsamından haberdar olunca kendisinden sözleşmeye aykırı olarak fazla kesinti yapıldığını fark ettiğini davalılara Ankara 57. Noterliği aracılığı ile 21.12.2010 tarih 46259 yevmiye numarası ile ihtarname gönderdiğini ve temerrüt ihtarında bulunduğunu, davalılar tarafından bu ihtara hiçbir cevap verilmediği gibi müvekkiline bu güne kadar buna istinaden her hangi bir ödemede bulunulmadığını, ayrıca ilk derecenin kararının Anayasa ile koruma altına alınan adil yargılanma hakkı ve alt başlığında yer alan gerekçeli kararın, hukuki dinlenilme hakkını ihlal ettiğini, mahkemenin hüküm kurarken esas aldığı bilirkişi raporunu hazırlayan bilirkişi heyetinin yetkilerini aştığını, ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararda lehlerine verilen avukatlık vekalet ücretinin hatlı değerlendirilerek eksik hesaplandığını bu nedenlerle istinaf başvurularının kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırıldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı .... Ltd. Şti. vekili ve davalı .... A.Ş. vekili taraflarından verilen 14.06.2023 tarihli istinaf kanun yolu başvuru dilekçelerinde özetle; Mahkemece, kararın BAM tarafından kaldırılmasından önce teminatın iadesi talebinin dava tarihi itibariyle muaccel olmadığına karar verilerek bu talebin reddedildiğini, BAM tarafından teminatın iadesi talebinin muaccel olmadığı yönünde bir bozma olmamasına rağmen mahkemenin, gerekçesini dahi belirtmeden önceki kararından döndüğünü, davacının teminat iadesi talebinin dava tarihi itibariyle muaccel olmadığını, davacı ile akdedilen Tedarik Sözleşmesi’nin 9. maddesinde tedarikçi-davacıdan teminatın nasıl kesileceği ve hangi şartlarda iade edileceğinin ayrıntılı olarak düzenlendiğini, sözleşmede açık ve net olarak belirtilmesine rağmen, davacı yanın işle ilgili üçüncü kişilerden (davacının mal ve hizmet alımı yaptığı kişilerden) borcu yoktur yazısı ile SSK ilişiksiz yazısını ibraz etmeyerek teminatın iadesi için gerekli koşulları sağlamadığını, aynı zamanda davacının sözleşme konusu işi yaparken çalıştırdığı ... isimli personelinin, çalışmasının sigortaya eksik bildirildiği (ücret ve çalışma dönemi bakımından) iddiasıyla davacı ve üst işveren olarak aleyhlerine işçilik alacağı davası açtığını ve davaya ilişkin bilgi ve belgelerin mahkeme dosyasına yargılama safhasında sunulduğunu, bu durumun dahi Tedarik Sözleşmesinin 9. maddesindeki düzenleme gereği SGK ilişiksiz yazısı ile yapılan işten üçüncü kişilere borcu olmadığı belgelenmeden teminat iadesinin muacceliyet kazanmadığını gösterdiğini, yine sözleşme gereği kesin hesap yapılmadan davacının teminat iadesini isteyemeyeceğinin de sözleşmenin amir hükmü olduğunu, mahkemece BAM kararı öncesinde verdiği karardan neden döndüğünün gerekçesinin açıklanamadığını, yasanın aradığı anlamda oluşturulacak kararların hüküm fıkralarının açık, anlaşılır, çelişkisiz, uygulanabilir olmasının gerekliliği kadar; kararın gerekçesinin de, sonucu ile tam bir uyum içinde, o davaya konu maddi olguların mahkemece nasıl nitelendirildiğini, kurulan hükmün hangi nedenlere ve hukuksal düzenlemelere dayandırıldığını ortaya koyacak; kısaca, maddi olgular ile hüküm arasındaki mantıksal bağlantıyı gösterecek nitelikte olması gerektiğini, zira tarafların söz konusu o dava yönünden hukuk düzenince hangi nedenle haklı veya haksız görüldüklerini anlayıp değerlendirebilmeleri ve hukuka uygunluk denetiminin yapabilmesi için, ortada, usulüne uygun şekilde oluşturulduğunu, hükmün hangi nedenle içerik ve kapsamda verildiğini ayrıntılarıyla gösteren, ifadeleri özenle seçilmiş ve kuşkuya yer vermeyecek açıklıkta bir gerekçe bölümünün ve buna uyumlu hüküm fıkralarının bulunmasının zorunlu olduğunu,mahkemenin kararını gerekçelendirmemesinin yukarıda belirttikleri hükümlerin açık ihlali olup, mahkemece hukuki dinlenilme hakkının ihlal edildiğini, kesinlikle kabul anlamına gelmemek üzere teminatın, şartları oluşması halinde "TL" üzerinden iadesi sözleşmeyle hüküm altına alınmış olmasına rağmen mahkemece "Euro" üzerinden hüküm tesis edildiğini, sözleşmenin 20. maddesinde açıkça teminattaki kesintiler hususunda düzenleme yapıldığını, davacının herhangi bir borç, eksiği olmadığının tespit edilmesi halinde kesinti yapılmaksızın iade edileceğinin düzenlendiğini, buradaki "aynen" tabirinin tam karşılığının "kesinti yapılmaksızın" tabiri olmakla, teminatın hangi para birimi üzerinden iade edileceğinin açıkça düzenlendiği sözleşmenin 9.3 maddesinin görmezden gelindiğini, kabul anlamına gelmemek üzere teminatın iadesi koşullarının oluşmadığını, mahkemece teminatın iadesinin EURO para birimi üzerinden yapılması gerektiğine yönelik verilen kararın yerinde olmadığını, kabul anlamına gelmemek üzere müvekkili tarafından, dava sırasında 05.06.2015 tarihinde müvekkilince davacıya yapılan 464.472,80 TL tutarındaki ödemenin, ödeme yapıldığı tarihteki kur üzerinden mahsubunun doğru olmadığını, mahkemece ÖTV kesintileri ve inşaat All Risk prim alacağı taleplerinin BAM kararı doğrultusunda reddedilmesi yerinde ise de, mahkemece BAM tarafından sadece kesin hesabın yapılması gerektiği gerekçesi ile kaldırılan karara, bu yönde bir bozma olmamasına rağmen muaccel olmayan ve muaccel olmadığı da önceki kararla ve bilirkişi raporları ile tespit edilen alacağın hüküm altına alınmasının yerinde olmadığını, mahkemenin kararının bu yönüyle yerinde olmadığını
bu nedenlerle istinaf başvurularının kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda;
Dava, taraflar arasındaki alt taşeronluk sözleşmesi kapsamında işin yapımında kullanılan akaryakıtın ÖTV ve KDV'den muaf olarak kesilmesi gerektiğinden davacı hak edişlerinden haksız yere yapılan ÖTV ve KDV kesintileri karşılığı 443.221,03 TL'nin yine All-Risk sigorta bedeli priminin tamamının davacıya ait olduğu iddiasıyla prim kesintisi olarak hak edişlerden yapılan 21.205,96 TL'lik kesinti tutarlarının davalı ortaklıktan tahsili ile davacıya verilmesi ile davacı hakedişlerinden %5 oranında kesilen nakit teminat tutarlarının iadesi istemine ilişkindir.
Taraflar arasında "Karayolları Ağındaki Kara Noktaların İyileştirilmesi" işi kapsamında 18/03/2009 tarihinde davacı taşeron ile davalı yüklenici ortaklık arasında alt taşeronluk sözleşmesi imzalanmış olduğu anlaşılmaktadır.
Davacı taşeron, davalı ortaklık ise yüklenicidir.
Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen ilk kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine dairemizin 23/03/2021 tarihli 2020/370 Esas 2021/299 Karar sayılı kararı ile taraf vekillerinin istinaf başvurularının esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin kabulüne, mahkemece, nakit teminat kesinti tutarlarının iadesi talebinin dava tarihi itibariyle muaccel olmadığı kabul edilerek reddine karar verilmiş ise de davacı taşeronun açtığı eldeki dava ile sözleşmenin ifa ile son bulduğunu belirterek hak edişlerinden yapılan haksız kesinti tutarlarının yanında davadan önce asıl sözleşmede işin kesin kabulünün yapılmış olduğunu bildirerek nakit teminat kesinti tutarlarının iadesini de istediğinden ve ana sözleşmede işin kesin kabulünün dava tarihinden önce yapılmış olduğu anlaşıldığı gibi davalı yüklenici ortaklığın da yargılama aşamasında davacıya nakit teminat kesintilerinden dolayı bir kısım ödemeler yaptığı ancak taraflar arasında yapılan ödeme miktarları konusunda ihtilaf bulunduğu anlaşıldığından ve her iki tarafta işin kesin hesabının mahkemece çıkarılmasını istediği gibi uyuşmazlıkta mahkemeye intikal ettirildiğinden taraflar arasındaki kesin hesabın mahkeme tarafından çıkarılması gerektiği, bu sebeple sözleşme ve eki şartname hükümleri çerçevesinde ve işin yapılan kesin hesabına ilişkin davalı idaredeki tüm belgeler getirtilerek idare tarafından çıkarılan kesin hesaplar ve düzenlenen kesin hak ediş yüklenici tarafından itiraza uğramamış ise davalı yüklenici bakımından bağlayıcı olacağından uyuşulan kesin hesap sonuçlarına göre ve tarafların daha önce aldırılan bilirkişi kurulu raporlarına yaptıkları itirazların da değerlendirilerek gerekirse yeni bir bilirkişi kurulu oluşturularak davacının teminatın iadesi istemlerinin değerlendirilmesi ve taraflar arasındaki tasfiye kesin hesabının mahkemece çıkarılması konusunda uzman bilirkişi kurulundan tasfiye kesin hesabı konusunda gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınması ve sonucuna göre davacının, teminatın iadesi istemi yönünden de karar verilmesi gerektiği, All- Risk Sigorta primleri ile ÖTV kesintileri yönünden ise bu kesintilerin hak edişlere girdiği ve hak edişlerin davacı tarafından ihtirazi kayıtsız imzalanmış olması sebebiyle davacının, hak edişlerinden kesilen ÖTV bedelleri ile All- Risk Sigorta prim bedellerini talep hakkını yitirdiğinin kabulü gerekirken aksi yöndeki düşünce ile bu kesinti tutarlarının davacıya iadesi yönünde karar verilmiş olması gerekçesi ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dairemiz kararına uygun şekilde yeniden inceleme ve araştırma yapılarak karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
İlk derece mahkemesince, dairemiz kaldırma kararı gereklerine göre yeni bir bilirkişi kurulu oluşturularak tasfiye kesin hesabı konusunda rapor aldırılmış bu rapora tarafların yaptıkları itirazlar da değerlendirilerek ek rapor alınmasından sonra bu rapor ve ek raporlar hüküm vermeye yeterli görülerek davanın kısmen kabulüne ve dava konusu ÖTV kesintilerinden kaynaklanan alacak istemi ile sigorta primi nedeniyle yapılan kesintilerden kaynaklanan alacak istemlerinin reddine, nakit teminat kesinti tutarının iadesi isteminin ise kabulü ile davacının hak edişlerinden kesilen ve ödenmeyen bakiye 74.824,73 Euro nakit teminat kesintisi alacağının temerrüt tarihinden itibaren faizi ile birlikte davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine karar verilmiş ise de tasfiye kesin hesabı konusunda aldırılan yeni bilirkişi kurulu raporunun hüküm vermeye yeterli nitelikte olmadığı anlaşılmaktadır. Zira bilirkişi kurulu nakit teminat kesintisi tutarlarının ne miktarda olduğu, davacıya yapılan iade tutarı ile sonucuna göre davacının talep edebileceği nakit teminat tutarına ilişkin belirleme yaparken ve buna göre nakit teminat kesinti bedellerinin davacıya hangi para birimi üzerinden iadesi gerektiği yönünde tespitlerde bulunurken sözleşme maddelerini yorumlayarak tespitlerde bulunmuş ancak yapılan bu yorumların sözleşme hükümlerine uygun olmadığı anlaşılmıştır. Zira davalılar vekili, taraflar arasındaki sözleşmenin 9/3. Maddesi uyarınca nakit teminat kesintisinin kesildiği miktardaki TL olarak tedarikçiye iade edileceğini, buna rağmen bilirkişilerce bu yöndeki itirazlarının ve teminatın iadesi koşullarının oluşup olmadığı yönündeki itirazlarını değerlendirmediklerini belirtmiş raporun incelenmesinden bilirkişi kurulunun ek raporunda bu yönde bir değerlendirilmede bulunulmadığı ve mahkemece de verilen gerekçeli kararda bu rapora neden itibar edildiği gerekçeleriyle belirtilmeden davacının nakit teminat kesintisi nedeniyle alacak isteminin kısmen kabulü ile iadesi gereken nakit teminatın Euro para birimi olarak iade edilmesi gerektiği benimsenmek suretiyle karar verildiği anlaşılmıştır.
Yetersiz ve denetime elverişli olmayan tasfiye kesin hesabı konusundaki bilirkişi raporuna dayanılarak karar verilmiş olması doğru olmadığından mahkemece, tarafların tasfiye kesin hesabı konusunda aldırılan son bilirkişi kurulu raporuna yaptıkları itirazların da değerlendirilmesi suretiyle ve mahkememizin önceki kaldırma kararındaki gerekler de gözetilerek tasfiye kesin hesabı konusunda yeni bir uzman bilirkişi kurulundan denetime ve hüküm kurmaya elverişli şekilde rapor alınması, bu rapora tarafların itiraz etmeleri halinde yapılan itirazların da karşılanması suretiyle bilirkişi kurulundan gerekirse ek rapor alınmasından sonra davacı talepleri konusunda davanın sonuçlandırılması gerekmektedir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; taraf vekillerinin istinaf başvurularının, esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin kabulüne, mahkeme kararının, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın dairemiz kararına uygun şekilde davanın sonuçlandırılması için kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Taraf vekillerinin istinaf başvurularının, esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin KABULÜNE,
2-Ankara 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 01/02/2023 tarihli ve 2021/298 Esas 2023/73 Karar sayılı kararının 6100 sayılı HMK’nun 353/1-a.6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın dairemiz kararına uygun şekilde yeniden inceleme ve araştırma yapılarak esasa ilişkin yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Kararın mahiyeti gereği istinaf karar harcı alınmasına yer olmadığına, davacı tarafından yatırılan 179,90 TL istinaf maktu karar harcının talep halinde davacıya iadesine,
5-Kararın mahiyeti gereği istinaf karar harcı alınmasına yer olmadığına, davalı tarafından yatırılan 2.943,00 TL istinaf nispi karar harcının talep halinde davalıya iadesine,
6-Taraflarca ayrı ayrı yatırılan 492,00 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ve yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince verilecek kararda dikkate alınmasına,
7- Talep halinde inceleme konusu kararın icrasının geri bırakılması için İİK'nın 36/1 maddesi gereğince varsa taraflarca yatırılan nakit teminatların veya sunulan banka teminat mektuplarının dosya kapsamı ve kararın niteliğine göre aynı maddenin 5. fıkrası gereğince yatıran/sunan tarafa İADESİNE,
8- Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 353/1.a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 31/10/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...
e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır