T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: 2023/90 - 2025/206
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO : 2023/90 Esas
KARAR NO : 2025/206 (İnceleme aşamasında / Duruşmasız)
(Kararın Kaldırılarak Gönderilmesi
HMK 353/1-a-6)
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : ANKARA 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 28/09/2022
NUMARASI : 2016/254 Esas-2022/713 Karar
DAVANIN KONUSU : Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak
KARAR TARİHİ : 04/03/2025
KARAR YAZIM TARİHİ : 18/03/2025
Davacılar vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak davasında mahkemece davanın kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekilleri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, dairemize gönderilen dosyanın yapılan istinaf incelemesi sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İSTEM;
Davacılar vekili tarafından verilen dava dilekçesinde özetle; Müvekkili İş Ortaklığı ile ... A.Ş. (...) arasında Şubat 2008 tarihinde 4.723.000,00 (Euro) bedelli "... Şebekeleri Rehabilitasyon Projesi 1. Safha 3. Grup Paket 2 Yeşilırmak-V [Ünye-lll (Ordu)] AG+YG{OG) Elektrik Tesisi İşi" sözleşmesinin imzalanmış olduğunu, sözleşmenin teklif birim fiyat esasına göre hazırlanmış olduğunu ve madde 2.1'de ödemelerin "yalnız birim fiyat çizelgelerinde gösterilen birim fiyatlara göre yapılacağının belirtilmiş olduğunu, sözleşmeye konu işlerin müvekkillerince zamanında tamamlandığını, işlerin kesin kabulünün 13.05.2015 tarihinde onaylandığını ve sözleşmenin ifa yoluyla sona erdiğini, davalı ...'ca yapılan ihalenin dış finansman kullanılarak FIDIC kurallarına göre yapılmış olması nedeniyle 4734 sayılı Kanunun 3/c maddesinde sayılan istisna kapsamında olduğunu, sözleşmenin 4735 sayılı Kamu ihale Sözleşmeleri Karıunu'nun "Amaç" ve "Kapsam" maddeleri hükümleri gereği bu Kanuna da tabi olamayacağının anlaşıldığını, bu hususun 11.11.2009 tarih ve 27403 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ... A Ş. Genel Müdürlüğü ve Bağlı Dağıtım Şirketlerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3'üncü Maddesinin (g) Bendi Kapsamında Yapacağı Mal ve Hizmet Alımları Hakkında Yönetmelik hükümleriyle de sabit olduğunu, buna göre taraflar arasında imzalanan sözleşmenin Yapım İşleri Genel Şartlarına tabî olmadığını ve kendisine özgü genel ve özel şartlar içerdiğini, taraflar arasındaki uyuşmazlığın, imalatı yapılan bazı işlerin davalı yanca keyfi ve sözleşmeye aykırı olarak, birim fiyat cetvelinde gösterilen fiyatlar dışında hesaplama yapılması ve bir kısım imalatların göreceli olarak daha düşük fiyatlı imalat şeklinde gösterilmesinden kaynaklandığını, nitekim müvekkillerince Ankara 30. Noterliğinden davalı yana keşide edilmiş olan 10 Mart 2016 tarih ve 3470 yevmiye nolu ihtarnamede, bu hususlar izah edilerek müvekkillerine eksik ödenen tutarın, ihtarnamenin tebliğinden itibaren 3 gün içinde ödenmesinin talep edilmiş olduğunu, ihtarnamenin muhatabına 11.03.2016 tarihinde tebliğ edilmiş olduğunu ve davalıya verilen sürenin 14.03.2016 tarihinde dolduğunu ancak davalının ödemeden imtina ettiğini, sözleşmenin eki olan "Ödeme Şartı ve Yöntemleri" başlıklı maddesinin 1.4'ncü ve 1.5'nci maddeleri ile sözleşme Genel Şartlarının 12.3 maddesi uyarınca; iş ve hizmet bedelleri, kesin kabul belgesinin onaylanması tarihinden (13.05.2015) itibaren en geç 45 gün içinde ödenmesi gerektiğini, işverenin ödemelerini gerektiği günde yapmaması halinde, tam olarak yaptığı tarihe kadar geçen süre ve böyle gecikmiş ödeme için ayda yüzde sıfır virgül bir (0,l)'lik faiz uygulanarak gecikme faizi ödemesi gerekeceğini, ihtarnamelerinde de belirtildiği gibi, taraflar arasındaki uyuşmazlığın, davalının sözleşme ve eklerine aykırı iki uygulamasına dayandığını, müvekkillerinin, davalı yanca tek yanlı ve saha tespit tutanaklarına aykırı olarak düzenlenen 8 Nolu Kesin Hakediş Raporunu, davalı yana daha önce verilmiş olan 7.11.2014 ve 23.12.2014 tarihli itiraz dilekçelerine atıf yapmak suretiyle ihtirazı kayıtla imzalamış olduğunu, müvekkillerince verilmiş olan 07.11.2014 tarihli ve davalı kaydına intikal etmiş olan dilekçenin, revize birim fiyat uygulamasına itirazlarını içerdiğini, 23.11.2014 tarihli dilekçelerinin ise kesin hakediş raporundaki miktarları değiştirilen ürün ve hizmetlerle ilgili olduğunu, davalı yanın itirazlarına konu hususlarda müvekkillerini zarara uğratmış olduğunu, davalının imalatı yapılan kablo kanal tipini keyfi olarak değiştirdiğini ve böylece fiyatı yüksek olan tuvanan kanal miktarı azalırken, fiyatı düşük olan toprak kanal miktarının artırılmış olduğunu, sahadaki imalat miktarı, hakediş miktarı ile örtüştüğü halde, davalı yanca orijinalleri yerine konulan ve kim tarafından imzalandığı bile belli olmayan yeni tutanaklarda toprak kanal ve tuvanan kanal miktarlarının ters yüz edildiğinin görüldüğünü, tek taraflı, keyfi ve hakediş usulüne aykırı bir yöntemle hazırlanan gerçeğe aykırı metraj icmallerine göre, fiyatı yüksek imalat miktarını düşürüp, fiyatı düşük imalatların miktarını artıran davalının kötü niyetli olduğunu, davalının yasaya ve sözleşmeye aykırı bu eylemi nedeniyle müvekkillerinin zarara uğratıldığını, kesin hesap alacaklarının haksız şekilde azaltıldığını, müvekkilleri zararının bilirkişi marifetiyle hesaplattırılarak ödenmesi gerektiğini, Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin, 18.05.2011 gün ve 2010/3235 E -011/3024 K sayılı ilamında da belirtildiği gibi; yanlar arasındaki uyuşmazlığın esas itibarıyla yapılan işlerin metrajına ilişkin olduğu durumlarda likit olmayan alacağın söz konusu olacağını, metraj belirlenmesinin teknik yönden inceleme yapılmasını zorunlu kıldığından bilirkişi mütalaasına başvurulmadan davanın sonuçlandırılmasının doğal olmadığını beyanla HMK. 107 ve 109 maddeleri uyarınca talebi artırmak kaydıyla şimdilik 100.000,00 Euro alacaklarının temerrüt tarihinden itibaren 3095 Sayılı Kanun’un 4/a maddesi gereği, vade tarihinden fiili ödeme tarihine kadar Devlet Bankalarının EURO cinsinden açılmış bir (1) yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranına göre işlemiş faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
YANIT:
Davalı vekili tarafından verilen cevap dilekçesinde özetle; Müvekkili kurum aleyhine açılmış olan hukuka aykırı davanın reddi gerektiğini, davanın zamanaşımı süresinden sonra açılmış olması nedeniyle zamanaşımı nedeniyle reddi gerektiğini, davacının sözleşme gereği yapımını üstlendiği işin yapımını; sözleşmeye, eklerine, projesine, iş programına ve işin devamında ... Genel Müdürlüğü'nce onaylanmış iş değişikliklerine göre yerine getirmekle yükümlü olduğunu, ancak Sözleşme Genel şartları 39.2. maddesi gereğince Genel Müdürlük oluru, proje değişikliği ve bunlara ilişkin talimat verilmediği halde, davacının kendi lehine fiyatını yüksek bulduğu tuvanan kanallı iş kaleminin sözleşmede yer alan miktarın üzerinde yaptığını iddia ettiğini, davacının kablo kanal imalatlarının da yer aldığı 12.11.2009 tarihli 754 sayılı Genel Müdürlük Oluru ile yapılan iş değişikliğine göre hazırladığı revize uygulama projesi kapsamında da kablo kanal imalatlarına ilişkin olarak Poz. 32.12.1 toprak dolgulu kablo kanalı 16.190 m Poz. 32.12.2 Tuvanan dolgulu kablo kanalı 2000 m3 olarak gösterilmekte olduğunu, sözleşme konusu iş kapsamında gerçekleştirilen imalatlara İlişkin her türlü tespit ve metraj işlerinin ... (...) ve davacı tarafından müştereken yapılmış olduğunu, elektrik tesisinin yapıldığı dönemde davacının İtirazsız imzaladığı 07.09.2010 tespit tarihli 6 Nolu hakediş raporunda toprak dolgulu kablo kanalı 7.284m3 -Tuvanan dolgulu kablo kanalı 2.000 m3 olarak gerçekleşmiş olduğunu, buradan işin tamamlanıp geçici kabule hazır hale getirildiği aşamaya kadar dava konusu iş kalemlerinin sözleşme ve eklerine göre ikmal edildiği ve davacının da herhangi bir itirazının olmadığının görüldüğünü, tesis yapım işinin tamamlanmasını takiben (geçici kabul yapılmasından sonra), saha kontrollüğü ve yapılan işlerin tespitinin davacı ile birlikte Bölge Elektrik Dağıtım Şirketi ... tarafından yapıldığını ve kesin hesaba ilişkin metrajların düzenlenmiş olduğunu, tuvenan dolgu kablo imalatına ilişkin olarak; işin yapılıp teslim edildiği tarihe kadar yapılan iş değişikliklerinde sözleşme miktarında (2.000m3) artışa izin veren/gerektiren Genel Müdürlük oluru ve/veya talimatı bulunmadığını, işin yapıldığı dönemde yapılan hakediş ve metrajlarda işin miktarının 2.000 m3 olarak yer aldığını ve bu durumun davacının da kabulünde olduğunu, işin yapıldığı dönemde tarafların itirazsız kabul ettiği 6 nolu hakedişte yer alan toprak kablo kanalı miktarının 7.284 m3 olduğunu, davacının itiraz ettiği iş miktarlarının dahi önce kabul ettiği ve hakedişe giren miktarla bile çeliştiğinden, davacı vekilinin bu konudaki iddialarının dayanaksız, maddi tespit ve olgulara ve sözleşmeye aykırı olduğunu, sözleşmenin 39.2.4 maddesine göre davacının, iş kalemlerine teklif edilen toplam tutarları (miktar x fiyat) geçerli kabul ettiğini, bu maliyeti aşan iş kalemlerine ilişkin olarak ise işin ihale edildiği dönemde teklif edilen ve geçerli olan fiyatlara göre revize/yeni fiyat tespit etmiş olduğunu, anılan tablodan davacının ihale aşamasında bazı iş kalemlerine verdiği teklif fiyatlarının yüksek olduğu, işin değişimi halinde rekabet şartlarının ortadan kalkabileceğinin görüldüğünü, bu uygulama sonucunda davacının yapıp teslim ettiği işin maliyetinin, rekabet şartlarına uygun ve avantajlı duruma gelmiş olduğunu, davacı vekilinin fiyat tespitlerine ilişkin belirttiğini mahkeme kararlarının sözleşme teklifinde yer almayan iş kalemlerine ilişkin olduğunu ve bu konuyla ilgili olmadığını, dava dilekçesinde belirtilen dava dosyalarının, huzurdaki dava konusu uyuşmazlıkla bir ilgisinin bulunmadığının ortada olduğunu beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Ankara 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 28/09/2022 tarihli 2016/254 Esas 2022/713 Karar sayılı kararında özetle; Yapılan yargılama, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı ile davalı ... arasında 16/02/2008 tarihinde "... Şebekeleri Rehabilitasyon Projesi 1.Safha 3.Grup Paket 2 Yeşilırmak-V (Ünye-III Ordu AG+YG(OG) Elektrik Tesisi İşi" sözleşmesinin imzalandığı, sözleşmenin teklif birim fiyat esasına göre hazırlandığı, sözleşmenin 2.1 maddesi gereğince davalı iş sahibi ... tarafından davacı iş ortaklığını oluşturan yüklenici şirketlere yalnızca birim fiyat çizelgelerinde gösterilen birim fiyatlara göre ödeme yapılacağının açıkça kararlaştırıldığı, sözleşme konusu işin kesin kabulünün 13/05/2015 tarihinde yapıldığı, taraflar arasında işin tam ve gereği gibi ayrıca zamanında yapıldığı hususlarında çekişme bulunmadığı tartışmasızdır.
Dosyamızda çekişme konusu uyuşmazlık, davacı yüklenici şirketlerin sözleşme konusu imalat kalemlerinden tuvenan dolgu ve toprak dolgu kaplama imalat miktarlarının belirlenmesi ve buna bağlı olarak davacı şirketlere davalı iş sahibi tarafından eksik ödenen hak ediş bedeli alacağının mevcut olup olmadığının tespiti noktalarında toplanmaktadır.
Dosyamızda davacı şirketler sözleşme konusu iş sahasında davalı ... tarafından tespit edilen imalat miktarından fazla tuvenan dolgu kaplama işi yaptıklarını, ancak bedelinin eksik ödendiğini ileri sürmektedir.
Dosyamıza sunulan ve ... tarafından davalı şirkete gönderilen 19/10/2011 tarih ve 3096 sayılı yazı ekindeki ihzarat-montaj durum tespit tutanağı dikkate alındığında davacı yüklenici şirketler tarafından sahada 2.250 m3 toprak dolgulu, 20.321 m3 tuvenan dolgulu kablo kanalının imalatının yapıldığı sabittir. Ancak yine dosyada mevcut ve davacı yüklenici şirketlerin temsilcilerinin paraf ve imzasının bulunmadığı yazı ekindeki tutanak ile davalı şirket tarafından toprak dolgulu kablo kanal imalat miktarının 20.547 m3'e ve tuvenan dolgulu kablo kanal imalatının ise 2000 m3'e indirildiği tartışmasızdır.
Uyuşmazlıkta tartışılması gereken hukuki sorun, davalı iş sahibi idarenin söz konusu imalat indirimini sahada davacı yüklenici şirketler ile mutabık kalarak düzenlediği bir tutanak ve öncesinde imalat metraj çalışması gerçekleştirmeden yapıp-yapamayacağı noktasında toplanmaktadır.
Hemen belirtmek gerekir ki; davalı şirketin davacı yükleniciler ile mutabakata dayalı tutanak düzenlemeden ve tutanağın dayanağını teşkil edecek tuvenan ve toprak dolgulu kanal imalatlarının metrajlarını belirlemeden tek taraflı olarak söz konusu imalatların miktarını belirlemesini ve davacı yüklenicilerin yaptığı imalatların miktarını düşürmesi hukuki dayanaktan yoksundur. Nitekim, Ünye Belediyesi tarafından kazı protokolünün uzun süre imzalanmaması sebebiyle tek taraflı olarak davalının düzenlediği kablo kanal metraj tutanakları esas alınarak 19/03/2015 tarihinde düzenlenen 8 nolu kesin hesap hak edişinin de davacı yükleniciler tarafından usulüne uygun ihtirazi kayıt ileri sürülerek imzalanmıştır.
Bu nedenle davacı yüklenicilere karşı davalı şirketin kusurlu olduğu ve eksik ödeme yaptığı sabittir. Ancak davalı ... ihale öncesinde toprak dolgulu kablolu kanal imalatının sahada fiilen imal edilen miktardan daha fazla tuvenan dolgulu kanal imalat miktarının ise daha az olacağını öngördüğü ancak Ünye Belediyesinin sahada yapılacak kazı protokolünün uzun süre imzalamaması sebebiyle işin fiziki olarak %30,67 seviyesine geldiğinde (3 no'lu hak ediş) tuvenan dolgulu kanalda aşırı bir artışın meydana geleceğinin fark edildiği dikkate alındığında bu aşamaya kadar gerçekleşmiş olan tuvenan dolgulu kablolu kanal imalatlar konusunda davacı şirketin sözleşmeye aykırı kusurlu bir davranışının bulunmadığı sabittir. Ancak davalı ... tarafından davacılara gönderilen 19/02/2009 tarih ve 230.01/439 sayılı yazıyla kazı protokollerindeki sorun çözülünceye ve "Tesis çalışmalarına devam edebilirsiniz" talimatına kadar davacı şirkete yalnızca enerjilendirme ile ilgili çalışmalara devam edilmesi, tuvenan dolgulu kablo kanalına yönelik kazı çalışmalarını kapsayan tesis çalışmalarının durdurulması talimatını verdiği dosya kapsamında çekişmesizdir. Yine, davalı tarafından dava dışı ...'a muhatap olarak gönderilen ve ayrıca davacı şirketlere de intikal eden 23/03/2009 tarih ve 230.01/737 sayılı yazı ile bu aşamadan sonra DM-2 ve DM-3 arasındaki kablo montajlarının, radyal trafo beslemelerinin ve YG güzergahında bulunan SDK'lı AG şebeke tesisleri ile galvanizli aydınlatma tesislerinin tuvenan kablo kanalı miktarlarının proje keşfine göre artmayacak şekilde tesisine devam edilmesi gerektiği bildirilmiştir.
İmalatların artmasının zorunlu olması halinde ise; sözleşmenin 39.1.1 ve 39.1.2 maddelerinde belirtilen esaslar çerçevesinde tuvenan dolgulu kanal miktarı ile kanal detaylarında olabilecek değişikliklerin davalı ...'a bildirilmesi ve ...'ın değişiklik konusundaki görüşleri doğrultusunda tesis faaliyetlerine devam etmesi gerektiğinin davacılara bildirildiği de sabittir. Ancak davalı iş sahibi idare tarafından uyarı yazısı sonrasında davacı yüklenici şirketlerin sahada kablo kanalı imalat çalışmalarını devam edip etmediklerini etkin şekilde kontrol ve denetleyerek devam ettiğinin tespiti halinde imalatların metraj ölçümlerini yaparak tutanak düzenledikten sonra yeni imalatların yapımına yükleniciye yeni bir talimat verilinceye kadar engelleme yönünde gerek tedbirleri alma imkanı bulunduğu halde kontrol ve denetim görevini gereği gibi yerine getirmediği sadece uyarı yazısı ile yetindiği, bu nedenle davacı tarafın kendisinin olurunu almaksızın imalatlara uyarı yazısı sonrasında da devam ederek ilave tuvenan kablo kanalı imalatlarını yaparak 4 adet hak ediş tutanağı daha düzenlediği tartışmasızdır. Bu durumda davalı iş sahibi idarenin ilave ve çekişme konusu tuvenan kablo kanalı imalatlarının yapımında kusurlu olduğunun kabulü gerektiği kanaatine varılmıştır.
Ne var ki; bu konuda tüm kusurun davalı iş sahibine yüklenmesi dosyamızda toplanan delillere uygun düşmeyecektir. Nitekim mahkememizce de benimsenen 21/12/2021 ve 20/06/2022 tarihli bilirkişi heyeti ek raporlarında da ortaya konulduğu üzere; dosyaya kazandırılan dava konusu kablo kanalı imalat kalemlerini de içerir hak ediş çarşaf sayfaları da dikkate alındığında davacı yüklenici şirketlerin davalı iş sahibinin yukarıda değinilen uyarı yazısına aykırı olarak kablo kanalı imalatlarına devam ettiği sabit olduğuna göre; davacı yüklenici şirketlerin de sözleşme haricinde yapılan ve proje dışında iş artışı kalemi olarak kabulü gereken tuvenan kablo kanalı imalatlarının yapımında davalı iş sahibi ile birlikte kusurlu olduğu kanaatine varılmıştır. Bu nedenle davacı ve davalıların dava konusu imalatlar yönünden ayrı ayrı %50 oranında kusurlu olduğu kabul edilmiştir.
Bu bağlamda ise; açıklanan gerekçelerle toplanan delillere göre mahkememizce de denetime elverişli görülmekle benimsenen yukarıda bahse konu bilirkişi heyeti ek raporları doğrultusunda davanın davacılar vekilinin bedel arttırım talebi gözetilerek kabulü gerektiği kanaatine varılmakla; davanın kabulü ile dava konusu 1.490.972,05 EURO alacağın, davalının temerrüt tarihi olan 15/03/2016 tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanunun 4/a m.gereğince devlet bankalarının EURO cinsinden açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz üzerinden hesaplanacak temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsiline dair karar verildiği görülmüştür.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davacılar vekili tarafından verilen 09/12/2022 tarihli istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde özetle; Benimsenen bilirkişi heyeti raporunda davacılara atfedilen %50 oranındaki kusurun dayanağı bulunmadığını, gerekçeli kararın da bilirkişi raporuyla çeliştiğini, tuvenan dolgu kanal tipinin artışında davacı yüklenicinin de kusurlu olduğu görüş ve kanaatinin, ikinci ve üçüncü kök raporlarla ortaya atıldığını, bilirkişi heyeti ve yerel mahkemenin, talimata rağmen imalatların yapımına devam edildiği veya talimatsız iş yapıldığı şeklindeki değerlendirmelerinin bu nedenle hatalı ve birbiriyle de tutarsız olduğunu, 19.02.2009 ila 13.11.2009 tarihleri arasında yapılmış hakediş raporlarına bağlı imalat tespit tutanaklarının da bunu doğruladığını, bilirkişilerin, iş sahibi ... bildirim yapmayıp ve ondan görüş almadan imalatlara devam edilmesi veya SÖŞün 39 ncu maddesindeki "değişiklik hali" sürecinin işletilmemesi şeklindeki değerlendirmelerine de cevap vermeleri gerektiğini, işin yürütümü sırasında tespit edilen hataların veya gerekli görülen değişikliklerin, proje ve keşif tadilatıyla işin kapsamından çıkartılacağını veya keşfe ilave edileceğini, dava konusu işte yapılan 13.11.2009 tarih ve 2881 sayılı proje/keşif değişikliğinin, sözleşmenin 39.2.1 maddesine göre iş sahibinden kaynaklanan bir değişiklik hali olduğunu, Sözleşme Genel Şartlarının, "Tesislerde Değişiklik" başlıklı 39.1.1 maddesine göre, tesislerde herhangi değişiklik, tadilat ilave veya çıkarma yapılması için 39.2 maddesi uyarınca işverenin, yükleniciden değişikliğin kısa bir tanımını, bitirme zamanını, tahmini maliyetini, garantilere ve sözleşmenin diğer hükümlerine etkisini içeren bir "değişiklik önerisi" hazırlamasını talep edeceğini, bu talep üzerine, yüklenicinin, öncelikle "değişiklik önerisi fiyat tahmini"ni işverene sunacağını, işverenin de bu tahmini fiyata göre, değişiklik önerisini hazırlaması veya fiyatı gözden geçirip tekrar göndermesini ya da değişikliğe devam etmek istemediğini bildireceğinin hüküm altına alındığını, kamu ihale uygulamasında, iş sahibi idarenin, yükleniciye yer teslimi yapmadan önce projeden etkilenen kamu kurumlarıyla protokol imzalaması gerektiğini, bu protokollerde işin süresinin, kullanılacak malzeme ve işçiliğin vasıflarının yer aldığını, dava konusu işte davalı ...'ın işten etkilenen kurumlar olan Ünye Belediye Başkanlığı ve Karayolları Samsun Bölge Müdürlüğü ile imzaladığı protokollerde asfalt ve kaldırım altındaki kazılarda tuvanan dolgu kullanılması şartı bulunduğunu, bilirkişilerin, davacıları, uygulamada yaşanan zaruri durumu işverene bildirip değişiklik istememekle eleştirmişlerse de izah edildiği gibi değişikliğin bizatihi davalı tarafından yapıldığını, proje değişikliği sonucu; toprak dolgulu kazı işinin büyük bir kısmını oluşturan Akkuş-Niksar Devlet Karayolu'nun keşiften çıkartıldığını ve yerlerine tuvenan dolgulu kazının artmasına neden olan şehir içi işlerin ilave edildiğini, proje değişikliğiyle iyice artan tuvanan dolgu ihtiyacının toprak dolguyla karşılanması için Ünye Belediyesi ile arasındaki protokolü revize etmek isteyen davalının, belediyeyi ikna edemediği gibi belediyenin tuvenan ısrarı ve dolgu çalışmalarına olan hassasiyetinin artmasına yol açtığını, kamu kurumlarıyla imzaladığı protokolleri değiştiremeyen davalının, 13.11.2009 tarihinden sonra yol ve kaldırım altından geçen kanal dolgularını tüvananla yaptırmak zorunda kaldığını, yapılan imalatların, davacı ve davalı temsilcileri tarafından tutanak ve imza altına alındığını, kesin hesap sırasında davalının, kanalların yer aldığı orijinal metraj tutanaklarını çıkartıp müvekkilinin imzası bulunmayan ve kim tarafından imzalandığı bugün de bilinmeyen yeni tablolar eklediğini, davacıların, yukarıda özetlenen sürecin hiçbir aşamasında talimatsız iş yapmadığını, bilirkişiler, yüklenicinin, ihale kapsamındaki her imalat için idareden yazılı izni alması gerektiğini düşünüyor iseler bu mümkün olmadığı gibi sözleşme hükümlerine de aykırı olduğunu, alacaklarına % 20'lik artış sınırı uygulanmasının hatalı olduğunu, Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise %20'sine kadar oran dahilinde iş artışları süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabildiğini, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin, kendisine özgü genel ve özel şartlar içerdiğini, sözleşmenin 1.1 nci maddesine göre; sözleşme ekleri arasında da Yapım İşleri Genel Şartnamesi yer almadığını, sözleşme ve eklerinde, keşif miktarı aşılan ürün ve hizmetlerle ilgili olarak farklı bir fiyat uygulanacağı veya bu fiyatın davalı tarafından tek başına belirleneceği yönünde bir düzenleme de bulunmadığını, döviz kurundaki artışın on dört yıldır alacağına kavuşmayı bekleyen müvekkilinin kabahati olmadığını, davalının temerrüde düşürüldüğü tarihte Euro kurunun 2,72 TL olduğunu, geçici kabulün 16.02.2011'de onaylanan işin kesin hesabının, yükleniciler üzerinde baskı kurmak için 3 yıl boyunca kasten bekletildiğini, Avrupa Birliğinin uyarısıyla konunun, TBMM Plan ve Bütçe Komisyonu gündemine gelmesi üzerine 19.03.2015'te kerhen onaylandığını, dava konusu imalatların yer aldığı hakediş tarihlerinin ise 2009 yılına kadar geriye gittiğini, sözleşmeye ve dürüstlük kuralına aykırı bu tutumun, işin diğer lotlarını yürüten yüklenicilere de uygulandığını, sözleşmenin keşfinin değişmesinde veya uygulanacak kanal tipinin seçilmesinde hiçbir müdahalesi olmayan, aksine davalının talimatlarına göre işi durdurup yine onun talimat ve tadilatlarına göre işe devam eden müvekkilinin dayanaktan yoksun gerekçelerle kusurlu bulunarak alacağının tenkis edilmesinin yasaya ve sözleşmeye uygun olmadığını, vekalet ücreti ve dava harcının eksik hesaplandığını, mahkemece, davanın 1.490.972,05 Euro üzerinden kabul edilerek; kendilerini vekil ile temsil ettiren davacılar lehine yürürlükteki AAÜT gereğince nispi 284.319,78 TL vekalet ücretine hükmedildiğini, yabancı para alacağında harç ve vekalet ücreti hesabının, TCMB'nin karar tarihindeki efektif satış kuru üzerinden yapılması gerektiğini, yerel mahkemeye de başvurularak harç ve vekalet ücreti hesabında yapılan maddi hatanın düzeltilmesinin istendiğini, mahkemenin ek kararla hatayı düzeltmesi halinde bu taleplerinin konusuz kalacağını, ancak istinaf başvuruları tarihinde yerel mahkeme tarafından bu konu hakkında henüz bir karar verilmediğinden başvuru dilekçelerine alınması zarureti doğduğunu, davalının istinaf başvurusundaki faiz itirazının yersiz olduğunu, davalının zamanaşımı iddiasının yersiz olduğunu, davalarının belirsiz alacak davası olarak kabul edilmemesinin, eser sözleşmesine dayalı alacaklarının kategorik olarak belirsiz alacak davası olamayacağını kabul etmek anlamına geleceğini ve hak arama özgürlüğünün genişletilmesi ve hak sahiplerini gereksiz yargı masraflarından korumak amacıyla getirilen bu haktan yararlanılmasının önünün bu alacak türü için tamamen kapatılmış olacağını, bu nedenlerle istinaf başvurularının kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davalarının kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili tarafından verilen 01/12/2022 tarihli istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde özetle; Dosya kapsamındaki tüm delil, beyan ve itirazlarını tekrar ettiklerini, davanın, belirsiz alacak davası olarak açılamayacağını, öncelikle bu yönden hukuki yarar yokluğundan davanın reddi gerektiğini, ayrıca davanın dava konusu talepleri ve yaptığı işler karşılığı olan bedelleri bilmemelerinin, bilmeyecek durumda olmalarının söz konusu olmadığını, çünkü yapılan işin ihale/sözleşme ile yapılan bir iş olduğunu, tüm iş kalemlerinin bedel olarak karşılığının belli olduğunu, davacının imalatını yaptığını iddia ettiği iş miktarının da davacı tarafından kesin olarak bilindiğini, bu nedenle huzurdaki davanın belirsiz alacak davası olarak ikamesinin mümkün olmadığını, huzurdaki davaya konu uyuşmazlığın temelinin, sözleşmelerin incelenmesi neticesinde, Sözleşme Genel Şartlarının, "Uyuşmazlıkların Çözümü" başlıklı 6. maddesinin 6.1 fıkrasının, söz konusu sözleşme kapsamında ortaya çıkacak uyuşmazlıkların taraflarca karşılıklı çözülememesi durumunda hakeme havale edileceğinin yer aldığını, davanın sözleşmede yazan hakem şartı çerçevesinde usulden reddi gerekirken mahkemece karar verilmesinin hatalı olduğunu, ayrıca davacının ıslah talebinin de zamanaşımına uğradığını, sözleşmenin Genel Şartlarının C.” Ödeme” Başlıklı Madde 11.2'de “Tesislerde bir değişiklik hali veya Sözleşmede bir başka şekilde hükme bağlanma durumu hariç, SÖŞ'te aksi belirtilmedikçe, sözleşme bedeli toplam sabit bir fiyat olup herhangi bir değişikliğe tabi tutulmayacaktır.” denildiğini, davacı şirket ile imzalanan sözleşmede ihale bedeli 4.723.000,00 Euro iken sözleşmesinin aşılması nedeniyle talep edilen alacak bedelinin 2.119.991,13 Euro ve 381.598,40 EURO KDV bedeli olup ihale bedelinin bir yarısından dahi fazla olduğunu, ihaleye teklif verilirken yapılan hesapların, keşiflerin bu denli aşılmasının, yanlış anlaşılmasının, hesapta hataya düşülmesinin imkanı bulunmamakla birlikte tacir olan davacı yönünden de hayatın ve ticari hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, davacı iş ortaklığının tacir olduğunu, basiretli tacir gibi davranmak zorunda olduğunu ve verdiği taahhütnamelerin, imzaladığı sözleşmelerin tatbikini sağlamak zorunda olduğunu, davacı şirket tarafından verilmiş ve borç ve talebinin kalmadığına ilişkin taahhüdün söz konusu olduğunu, davacı şirket tarafından 18.03.20015 tarihinde imzalanmış, borç ve talebinin kalmadığına ilişkin taahhüdü bulunduğunu, davacının hakkedişlere itiraz ettiğini ileri sürdüğü dilekçelerinin ise 2014 tarihli olup, davacı yanın verdiği taahhütnameden daha önce olduğunu, dolayısıyla davacı tarafından daha önce verilmiş bir itiraz söz konusu ise de, sonrasında davacı yanca verilen hak ve alacağın kalmadığı taahhüdü çerçevesinde itirazların giderildiğinin yazılı delil ile sabit olduğunu, mahkemece bu hususun göz ardı edilmesinin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, ayrıca davacının iddia ettiği 20.321 tuvenan kablo, 2253- m3 kablo kanalı miktarı ilgilinin kabul ettiği 07.09.2010 tarih 6 nolu hakedişte yer alan kablo kanalı tespitleriyle de çeliştiğini, davacı tarafından kabul edildiği görülen 6 nolu hakedişte toprak kablo kanalının 7.284-m3 olarak yer aldığını, davacının işin bitiminde bu miktarın 2.253-m3 olduğunu iddia ettiğini, sözleşme hükümlerine göre; tesis işi kapsamında tadilat, ilave veya çıkarma yapılmasının değişiklik olarak kabul edildiğini, sözleşme veya onaylanmış iş/proje keşfi miktarlarında artma, azalma veya yeni işlerin dahil edilmesinin değişiklik olduğunun tartışmasız olduğunu, basiretli tacir olan davacı tarafından imzalanan işbu sözleşme hükümlerine riayet edilmeden, hiçbir onay alınmadan, hakedişlerde yer alan birim m3 karşılıklarının çok üzerinde yapıldığı iddia olunan kanal miktarlarının yerinde inceleme dahi yapılmadan, mutabakat bulunmayan cetveller üzerinden davacı lehine kabul edilerek hüküm tesis edilmesinin hukuka, hakkaniyete, ahde vefaya aykırılık teşkil ettiğini, kararın bu yönü ile de hatalı olduğunu, bilirkişi raporuna yaptıkları itirazlarının dikkate alınmadığını, davacı tarafça her ne kadar bir kısım kalem imalatı yönünden teklifteki birim fiyat cetvelinde yer alan fiyatlardan farklı fiyatlar uygulandığı ileri sürmüşse ve mahkemece bu iddialar esas alınarak hüküm tesis edilmiş ise de iş bu durumun gerçeği yansıtmadığını, bilirkişi raporlarındaki çelişki giderilmeden hüküm kurulmasının hatalı olduğunu, emsal kararların dikkate alınmadığını, müvekkilinin KDV'ye ilişkin bir sorumluluğu olmadığını, sözleşmede bu sorumluluğun açık olarak davacı şirkette olduğunun yer aldığını, bu yönde yapılan hesapların ve belirlenen bedellerin kabulünün mümkün olmadığını, davacı ile imzalanan ve mahkeme dosyasında mevcut sözleşme gereğince işbu davada %0,1'lik faiz oranı uygulanması gerekirken sözleşmede hüküm yokmuş gibi genel hükümler çerçevesinde değerlendirme yapılmasının sözleşmeye ve hukuka aykırı olduğunu, faiz başlangıcının da hatalı olduğunu, bilirkişi raporundaki çelişkilerin giderilmediğini, dosyaya sundukları emsal kararların dikkate alınmadığını, zira sundukları emsal kararlarda davacı yüklenicinin açtığı davanın reddine karar verildiğini, ıslahla yapılan değer arttırım talebi yönünden zamanaşımı defiinde bulunduklarını ancak mahkemece zamanaşımı savunmaları yönünden herhangi bir inceleme ve değerlendirme yapılmadan karar verildiğini, mahkemece tesis edilen vekalet ücreti ve yargılama giderleri genel müdürlükleri aleyhine hatalı hesaplandığını, bu nedenlerle istinaf başvurularının kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda;
Dava, taraflar arasındaki konusu "... Şebekeleri Rehabilitasyon Projesi 1. Safha 3. Grup Paket 2 Yeşilırmak-V [Ünye-lll (Ordu)] AG+YG{OG) Elektrik Tesisi İşi" olan 16/02/2018 tarihli eser sözleşmesi kapsamında kesin kabulü 13/05/2015 tarihinde yapılan iş nedeniyle davacı yüklenici ortaklığın sözleşme konusu imalat kalemlerinden tuvenan dolgu ile toprak dolgu kaplama imalat miktarlarının davalı iş sahibi tarafından davacı yüklenici ortaklı aleyhine değiştirildiği iddiasıyla eksik ödendiği iddia edilen hakediş bedeli alacağının davalı iş sahibinden tahsili isteğine ilişkin olup davacı ortaklık dosyaya sunmuş olduğu 10/01/2022 tarihli ıslah dilekçesi ile; 1.490.972,05 Euro alacaklarının temerrüt tarihi olan 16/05/2011 tarihinden itibaren bu taleplerinin uygun bulunmaması halinde ise 15/03/2016 tarihinden itibaren Devlet Bankalarının Euro cinsinden açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı üzerinden hesaplanacak temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
Davalı vekili yukarıda ayrıntıları verilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmesi isteğinde bulunmuş, mahkemece yapılan yargılama sonucunda, üç farklı heyetten alınan bilirkişi kurul raporları sonrasında son olarak alınan bilirkişi kurulunun kök ve ek raporlarına itibar edilmek suretiyle davalı iş sahibinin, tek taraflı olarak toprak dolgulu kaplama imalatı ile tuvenan dolgulu kaplama imalatı miktarlarını davacı yüklenici ortaklık aleyhine değiştirdiği ve tarafların olayın meydana gelmesinde %50'şer oranında kusurlu oldukları kabul edilmek suretiyle bilirkişi raporu ve ıslah dilekçesi doğrultusunda davanın kabulü ile 1.490.972,05 Euro alacağın temerrüt tarihi olan 15/03/2016 tarihinden itibaren Devlet Bankalarının Euro cinsinden açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faizi üzerinden hesaplanacak temerrüt faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine dair karar verilmiş, bu karara karşı taraf vekillerince yukarıda belirtilen gerekçelerle istinaf yoluna başvurulmuştur.
Taraflar arasında düzenlenen Sözleşme Genel Şartlarının, "Uyuşmazlıkların Çözümü" başlıklı 6. Maddesinin 6/1. Fıkrasında söz konusu sözleşme kapsamında ortaya çıkacak uyuşmazlıkların taraflarca karşılıklı çözülememesi durumda hakeme havale edileceğinin yer aldığı ve davalı yanın da cevap dilekçesinde tahkim ilk itirazında bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu maddedeki düzenleme sözleşme içerisinde yapıldığından tahkim şartı niteliğindedir.
Tahkim sözleşmesi ya da asıl sözleşme içerisinde yer alsa dahi tahkim şartı, asıl sözleşmeden bağımsız, ondan ayrı bir anlaşmadır. Gerçek ya da tüzel kişiler arasında çıkan uyuşmazlıklarda asıl olan uyuşmazlığın devlet bünyesindeki yargı organları (mahkemeler) tarafından çözümlenmesidir. Alternatif uyuşmazlık çözüm yolları arasında sayılan arabulucuk, tahkim, hakem vs. gibi yollarla uyuşmazlıkların çözümü tarafların serbest iradesi ya da bu yola başvurmayı zorunlu kılan yasa hükmünün varlığına bağlıdır. Buna göre tahkim yolu, uyuşmazlıkların çözümünde tarafların devlet yargısı yerine hakem olarak adlandırılan özel kişileri görevli ve yetkili kılmalarını ifade eder.
Tahkim sözleşmesi, tarafların iradesine tabi olan uyuşmazlıklar için mümkündür (6100 sayılı HMK m. 408/I). Başka bir deyişle, tarafların dava konusu üzerinde kabul veya sulh yolu ile serbestçe tasarruf edemeyecekleri hallerde, tahkim mümkün değildir. Örneğin, boşanma ve ayrılık davaları, iflas davaları ve çekişmesiz yargı işleri için tahkim sözleşmesi yapılamaz. Aynı şekilde taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklardan veya iki tarafın iradelerine tabi olmayan işlerden kaynaklanan uyuşmazlıklar tahkimin konusu olamaz (HMK m. 408/I).
Tahkim yoluna gidilebilmesi için tarafların tahkim sözleşmesi yapmaları ya da düzenledikleri sözleşmede tahkim şartına yer vermeleri gerekir. Tahkim anlaşması veya tahkim şartındaki uyuşmazlığın hakem veya hakemler kurulunca çözümlenmesine ilişkin irade beyan ve açıklaması tahkim şartı sözleşmesinin temel unsurudur. (HMK m. 412). Tahkim şartı veya anlaşmasının geçerli olabilmesi için tarafların tahkim iradesini açıkladıkları tahkim şartı ya da sözleşmede tartışma ve karışıklığa neden olmayacak biçimde açık ve kesin olarak belirtmiş olmaları zorunludur. Özel Dairenin içtihatları ile yerleşik Yargıtay içtihatlarında geçerli bir tahkim şartı varlığı veya tahkim anlaşmasının geçerli sayılabilmesi için uyuşmazlığın kesin olarak hakemde çözüleceğinin kararlaştırmış olması gerektiği kesin iradeyi ortadan kaldıran ya da zayıflatan kayıtların tahkim sözleşmesi veya şartını geçersiz-hükümsüz kılacağı kabul edilmektedir. Taraflar sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlıkların tümünün tahkim yoluyla çözülebileceğini kararlaştırabilecekleri gibi sadece bir bölümünün tahkim yoluyla çözülebileceğini de kararlaştırabilirler.
Geçerli bir tahkim sözleşmesinin konusunu oluşturan uyuşmazlığın çözümü için mahkemede dava açılmışsa, karşı taraf tahkim ilk itirazında bulunabilir. Bu durumda tahkim sözleşmesi hükümsüz, tesirsiz veya uygulanması imkânsız değil ise mahkeme tahkim ilk itirazını kabul eder ve davayı usulden reddeder. (HMK m. 413/I) Uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümlenmesinin kararlaştırıldığı hallerde aleyhine dava ikame olunan davalı tarafça ileri sürülecek tahkim itirazı, HMK'nın 116. maddesi gereğince ilk itiraz olarak sayılmış olup, aynı Kanun'un 117. maddesinde, ilk itirazların hepsinin cevap dilekçesinde ileri sürülmek zorunda olduğu, aksi hâlde dinlenemeyeceği ve yine aynı Kanun'un 131. maddesinde ise, cevap dilekçesinin verilmesinden sonra, cevap süresi dolmamış olsa bile ilk itirazların ileri sürülemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Somut olaya gelince, davalı yan, süresinde verdiği cevap dilekçesinde tahkim ilk itirazında bulunmuş ancak mahkemece davalı yanın bu ilk itirazı hakkında yukarıda belirtilen yasal düzenleme ve Yargıtay içtihatları doğrultusunda bir inceleme ve değerlendirme yapılmadan ve bu itirazın reddine karar verilmeden davanın esası hakkında inceleme yapılmış olduğundan mahkemece tahkim ilk itirazın değerlendirilmeden karar verilmiş olması sebebi ile davalı yanın buna ilişkin istinaf sebebinin kabulü gerekmiştir. ( Yargıtay Kapatılan 15.H.D.'nin 2019/3450 Esas 2020/1932 Karar sayılı ilamı)
Yine, davacının aynı hukuki ilişkiden kaynaklanan alacağının veya hakkının tümünü değil, belirli bir kısmını talep ederek açtığı davaya kısmi dava denir. Diğer bir ifadeyle, bir alacak hakkında daha fazla miktar için tam dava açma imkanı bulunmasına rağmen, alacağın bir kesimi için açılan davaya kısmi dava denir. Bir davanın kısmi dava olarak nitelendirilebilmesi için, alacağın tümünün aynı hukuki ilişkiden (örneğin eser sözleşmesinden) doğmuş olması ve bu alacağın şimdilik bir kısmının dava edilmesi gerekir (Yargıtay HGK 17.10.2012 gün, 2012/9-838 Esas 715 Karar sayılı ilâmı, Kuru/Arslan/Yılmaz, Medeni Usul Hukuku, 22. Bası, s.286; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, Medeni Usul Hukuku, 12. Bası, s. 320).
Dava ve karar tarihinde yürürlükte bulunan 6100 sayılı HMK'nın 107/1. maddesinde; "davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hallerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir" hükmüne yer verilmiştir.
Somut olayda, davacının dava dilekçesinde açıkladığı olaylar ve istemleri dikkate alındığında; taraflar arasında uyuşmazlık olsa da davacı; dava tarihi itibarıyla alacağının miktarını tam ve kesin olarak belirleyebilecek durumdadır. Bu durumda davacı vekili dava dilekçesinde davayı belirsiz alacak davası olarak açtıklarını belirtmiş ise de, belirsiz alacak davası açma koşulları bulunmadığından dava belirsiz alacak davası olmayıp kısmi dava niteliğindedir.
Davacı davasını 18/03/2016 tarihinde açmış ve 10/01/2022 tarihli dilekçe ile dava değerini 1.490.972,05 TL'ye yükselterek ıslah etmiş, dilekçe davalıya 02/02/2022 tarihli duruşmada elden tebliğ edilmiş ve davalı vekili 14/02/2022 tarihli dilekçesi ile davanın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağını beyan ederek bu nedenle ve yine ıslah tarihi itibari ile davanın zamanaşımına uğradığını belirterek zamanaşımı defiinde bulunmuştur.
Dava tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK 147/6 maddesi hükümlerine göre eser sözleşmesinden doğan alacak davaları 5 yıllık zamanaşımı süresine tabi olup, BK'nın 128, TBK'nın 149. maddesi hükümleri gereğince zamanaşımı alacağın muaccel olması ile işlemeye başlayacaktır. Alacağın muaccel-istenebilir olduğu tarih de sözleşmenin ifası, kesin kabulün yapıldığı 15/05/2015 tarihi olup, somut olayda en geç davanın açıldığı 18/03/2016 tarihidir. Kısmi dava açılması halinde zamanaşımı, dava edilen alacak yönünden kesinleşeceğinden açılan kısmi davanın fazlaya ilişkin hak yönünden zamanaşımını kesici etkisi bulunmamaktadır. Kısmi davanın açıldığı 18/03/2016 tarihinden ıslah harcının yatırıldığı 10/01/2022 tarihine kadar 5 yıllık zamanaşımı süresi geçmiştir. Bu durumda mahkemece ıslahla arttırılan dava kesimi yönünden talep edilen alacakla ilgili davalı yanın zamanaşımı defi yukarıda belirtilen düzenlemelere göre tartışılıp değerlendirilmeden ıslah ile arttırılan miktarlar üzerinden davanın tamamen kabulüne karar verilmiş olması da doğru olmamış ve bu konudaki istinaf başvurusu da dairemizce haklı görülmüştür. (Yargıtay Kapatılan 15.H.D.'nin 2018/4659 Esas 2018/4830 Karar sayılı ilamı)
Davalı vekili tarafından, dosyaya bildirilen deliller kapsamında taraflar arasında benzer uyuşmazlıklarla ilgili olarak açılan Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/573 Esas sayılı dosyası delil olarak bildirilmiş ancak mahkemece bu dosya getirtilip incelenmeden ve değerlendirilmeden karar verilmiş olduğundan bu dava dosyası, hukuki dinlenilme hakkı kapsamında dosyaya getirtilip incelenmeden karar verilmiş olması da kabul şekli itibari ile doğru olmamıştır.
Mahkemece aldırılan bilirkişi raporları arasında özellikle son bilirkişi kurulu raporu ile önceki bilirkişi kurulu raporları arasında taraflara verilen %50'şer oranındaki kusur belirlemesi yönünden çelişkiler bulunduğu halde mahkemece bu çelişkiler giderilmeden ve taraf vekillerinin son bilirkişi raporuna yapmış olduğu teknik itirazlar karşılanmadan ve davalı iş sahibine, davacı yüklenici ortaklığın proje keşfini aşacak şekilde tuvenan dolgulu kablo kanal imalatı yapmasının gerekmesi durumunda değişiklikleri davalıya bildirmeden ve onun görüşünü almadan imalata devam etmesi ve davalı iş sahibinin de gerekli kontrolleri yapmayarak imalatı durdurmamasından dolayı taraflara %50'şer kusur izafe edilmesinin doğru olup olmadığı değerlendirilmeden ve özellikle davalı idareye bu konuda kusur izafe edilmesinin mümkün olup olmadığı tartışılmadan son bilirkişi kurulunun kök ve ek raporları esas alınmak suretiyle davanın esastan sonuçlandırılması da dairemizce doğru görülmemiştir.
Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde ve aşamalardaki beyanlarında, davacı yüklenici ortaklığın davalı müvekkiline vermiş olduğu 18/03/2013 tarihli belgenin ibraname niteliğinde olduğunu belirttiği halde mahkemece bu belge içeriği savunma kapsamında incelenip tartışılarak ibraname niteliğinde olup olmadığı değerlendirilmeden karar verilmiş olması da doğru görülmediği gibi davalı vekilinin, müvekkiline sözleşme hükümleri uyarınca KDV yüklenmesinin mümkün olmadığı yönündeki itiraz gerekçeleri de tartışılıp değerlendirilmeden sonuca gidilmiş olması da doğru görülmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; taraf vekillerinin istinaf başvurularının, esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin kabulüne, mahkeme kararının, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın dairemiz kararına uygun şekilde sonuçlandırılması için kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Taraf vekillerinin istinaf başvurularının, esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin AYRI AYRI KABULÜNE,
2-Ankara 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 28/09/2022 tarihli ve 2016/254 Esas 2022/713 Karar sayılı kararının, 6100 sayılı HMK’nun 353/1-a-6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın dairemiz kararına uygun şekilde yeniden inceleme ve araştırma yapılarak esasa ilişkin yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Kararın mahiyeti gereği istinaf karar harcı alınmasına yer olmadığına, davacı tarafından yatırılan 80,70 TL istinaf maktu karar harcının talep halinde davacıya iadesine,
5-Kararın mahiyeti gereği istinaf karar harcı alınmasına yer olmadığına, davalı tarafından yatırılan 82.245,25 TL istinaf nispi karar harcının talep halinde davalıya iadesine,
6-Taraflarca yatırılan 220,70 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ve yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince verilecek kararda dikkate alınmasına,
7-Talep halinde inceleme konusu kararın icrasının geri bırakılması için İİK'nın 36/1 maddesi gereğince varsa taraflarca yatırılan nakit teminatların veya sunulan banka teminat mektuplarının dosya kapsamı ve kararın niteliğine göre aynı maddenin 5. fıkrası gereğince yatıran/sunan tarafa İADESİNE,
8- Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 353/1.a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 04/03/2025 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Başkan Üye Üye Katip