(5237 S. K. m. 3, 6, 53, 54, 58, 61, 62, 63, 220, 314) (3713 S. K. m. 1, 3, 5) (4721 S. K. m. 5) (5271 S. K. m. 100, 107, 267, 280, 304, 307) (ANY. MAH. 08.10.2015 T. 2014/140 E. 2015/85 K.) (YCGK 26.09.2017 T. 2017/16-956 E. 2017/370 K.)
Yukarıda açık kimlik bilgileri yazılı bulunan sanık hakkında, ilk derece mahkemesince verilen karara karşı sanık müdafii tarafından yapılan istinaf isteminin esastan reddine dair Dairemizin 05.06.2017 gün 2017/213 esas 2017/157 karar sayılı hükmüne karşı temyiz kanun yoluna başvurulması üzerine, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 05.02.2018 gün ve 2017/3593 esas 2018/215 karar sayılı ilamı ile Dairemizin kararının bozulması üzerine, anılan bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonucunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA:
Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 07.02.2017 gün ve 2017/128 sayılı iddianamesi ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne (FETÖ/PDY) üye olma suçundan dolayı, TCK'nin 314/2, TMK'nin 5/1, TCK'nin 53, 54, 58/9 ve 63. maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesi'ne kamu davası açılmış olup,
İLK DERECE MAHKEMESİNİN UYGULAMASI:
Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesi 18.04.2017 gün ve 2017/246 esas ve 2017/139 sayılı kararı ile yüklenen suçtan dolayı sanığın TCK'nin 314/2, 3713 sayılı TMK'nin 5/1, TCK'nin 62 maddeleri gereğince sonuç olarak 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, TCK'nin 53, 58/9 ve 63. maddelerinin uygulanmasına, tutukluluk halinin devamına, soruşturma sırasında el konulan dijital metaryallerin Emniyet Müdürlüğünce sahibine iadesine, imajlarının dosya arasında delil olarak saklanılmasına, yargılama giderlerinin sanıktan tahsiline karar verilmiştir.
İSTİNAF İNCELEME AŞAMASI:
İlk derece mahkemesinin hükmüne karşı, sanık müdafii tarafından ayrıntılıları 21.04.2017 ve 09.05.2017 tarihli dilekçelerinde açıklandığı biçimde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda, Dairemizin yer ve konu bakımından yetkili olduğu, hükmün istinaf edilebilir olduğu, istinaf edenin kanun yoluna başvurmaya hakkının bulunduğu, istemin süresinde olduğu kabul edilerek, yapılan inceleme sonucunda Dairemizin 05.06.2017 gün 2017/213 esas 2017/157 karar sayılı ilamı ile CMK'nin 280/1-a maddesi gereğince sanık müdafinin istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir.
İstinaf isteminin esastan reddine dair Dairemizin kararına karşı sanık müdafiinin 09.06.2017 tarihli dilekçe ile temyiz kanun yoluna başvurması üzerine; Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 05.02.2018 gün ve 2017/3593 esas 2018/215 karar sayılı ilamı ile "Bylock tespit ve değerlendirme raporu getirtilerek, sanığın kullandığını belirttiği …. ve … nolu hatlar ile Bylock uygulamasına ait IP adreslerine kaç defa bağlanıldığının Bilgi Teknolojileri İletişim kurumundan sorulması, söz konusu cep telefonunun baz istasyonlarını gösterir HTS kaydı getirtilip karşılaştırılması ve tüm dosya kapsamının bir bütün halinde değerlendirilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini nedenleriyle", Dairemizin istinaf isteminin esastan reddine dair kararının bozulması üzerine, "CMK'nin 304/2, 307 maddeleri uyarınca davanın yeniden görülmesi ve duruşma açılmasına karar verilip bozma ilamına uyularak" yargılama yapılmıştır.
SAVUNMA:
Sanık ...... 18.04.2017 tarihli ilk derece mahkemesindeki savunmasında:
"Ben daha önce bu konuda Emniyette ve Sulh Ceza Hakimliğinde ayrıntılı ifade vermiştim, o ifadelerim doğrudur, aynen tekrar ederim, kullanmış olduğum iki hatta Bylock iddiası vardır, ancak ben kesinlikle Bylock kullanmadım, indirmedim, kullandığım telefonlarımı da zaten emniyete teslim etmiştim. Bank ...... ile ilgili olarak ise yatan paranın çok büyük bir kısmı kullandığım kredi kart harcamalarına ilişkindir, 2014 yılında ise Banka'nın FETÖ ile irtibatlı olduğunu duyunca hemen kapattırdım, sendika suçlaması ile ilgili olarak ise memur olduğum için çok bilgim olmadan ...... isimli arkadaşın vasıtasıyla üye oldum, iki ay üye kalıp sonra istifa ettim, istifa belgem de vardır, ......... nolu telefon numarası bana aittir, 3 yıldır kullanırım, evimde internet de vardır, ...... bu da benim hattımdır, bunu da yaklaşık 6-7 yıl önce kullandığım hattı, 2013 sonuna doğru kullanmamaya başlamıştım, data olarak da bu hattı kullanmadım, internetim hatta bağlı değildir, fiber internettir, ben kesinlikle Bylock kullanmadım, ...... Üniversitesi Spor Kulübü Derneğine üye olup olmadığımı hatırlamıyorum, suçlamaları kabul etmiyorum, 2012 yılında ağbim şehit olmuştur, biz bir şehit ailesiyiz, terörle kesinlikle alakamız yoktur, ailem mağdurdur, sağlık sorunları vardır, tahliyemi ve beraatimi talep ederim," şeklinde savunmada bulunmuştur.
Sanık...... 02.05.2018tarihinde Dairemizde gerçekleştirilen duruşma sırasında yaptığı savunmasında:
"Usul ve yasaya uygun bozma ilamına uyulmasını talep ederek, Sulh Ceza Mahkemesinde ve Ağır Ceza Mahkemesinde yaptığım savunmaları aynen tekrar ediyorum, Bylock isimli programı kesinlikle kullanmadım, bilirkişi raporu ve Bylock Tespit Değerlendirme Tutanağı verileri birbirleriyle uyumlu değildir. ID numarası ve orada geçen isimleri tanımıyorum, benimle ilgisi yoktur, bilirkişi raporu 6 ayrı IMEI numaralı telefonla Bylock'a girildiğini belirtmesine rağmen benim bu kadar telefonum yoktur, ttnet aboneliği bana aittir, 0...... numaralı hat benimdir, fakat burada Bylock'a bağlanıldığı iddiasını kabul etmiyorum. Ben Siirt'te şehit düşen bir kişinin kardeşiyim, tüm terör örgütlerini lanetliyorum, suçlamayı kabul etmiyorum, ailem mağdur durumdadır, beraatıma karar verilmesini istiyorum," şeklinde savunmada bulunmuştur.
Sanık müdafii Av. ...... 02.05.2018 tarihinde Dairemizde gerçekleştirilen duruşma sırasında yaptığı savunmasında:
"Usul ve yasaya uygun bozma ilamına uyulmasını talep ederek, müvekkilim ...... ile ilgili ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu mahkumiyet kararı Yargıtay 16. Ceza Dairesi tarafından bir takım teknik bilgi eksikliği nedeniyle bozulmuştur, Daireniz tarafından bozmaya konu edilen eksiklikler giderilmiş tekrar duruşma açılmıştır, ancak birkaç çelişkili hususu vurgulamak istiyorum: Bylock'a ait telefonların IMEI numaraları belli değildir, görüşme içerikleri belli değildir, BTK ve KOM verileri birbiriyle çelişmektedir, 8 ayrı kişiyle görüşme yapıldığı mevcut olmasına rağmen sadece bir kişiyle 4 saniyelik görüşme yapıldığı tespit edilebilmiştir. Tüm bu nedenlerle acı çekmiş bir ailenin tek çocuğu olan müvekkil terör örgütü üyesi değil, terör mağdurudur. 16 aydır tutukludur, yüklenen suçun unsurları oluşmamıştır, beraatına ve bihakkın tahliyesine karar verilmesini talep ediyoruz," şeklinde savunmada bulunmuştur.
DELİLLER:
-Savunmalar, araştırma tutanakları, SGK kayıtları, dijital yayın platformu aboneliği bulunmadığına dair kayıtlar,
-Arama el koyma tutanakları; sanığın ikametinde ve üzerinde yapılan aramada, dijital materyallere el konulmuş olup, dosyada mevcut delil durumu, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlığı tarafından gönderilen Bylock IP bağlantılarını gösterir kayıtlar, Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığı tarafından gönderilen Bylock Tespit ve Değerlendirme tutanakları ile Bilirkişi raporu içeriğine göre esasa etkili olmayacağı anlaşıldığından, sanığa ait dijital materyallere ilişkin rapor dönüşünün beklenmesinden vaz geçilmiştir.
-Sendika-dernek kayıtları; sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne müzahir olması nedeniyle KHK kapsamında kapatılan Ufuk Sen'e üye olduğu ve 22.07.2014 tarihinde üyelikten istifa ettiği, dernek üyeliği bulunmadığı belirlenmiştir.
-HTS tutanakları; ......... nolu GSM hattının 01.01.2014 ve 15.07.2016 tarihi aralığını kapsayacak şekilde HTS kayıtları ve GPRS/WAP (internet bağlantı kayıtları), baz istasyonu kayıtları, ......... imei nolu telefonu 01.01.2014 ve 15.07.2016 tarihi aralığında kullanan abone bilgileri getirtilmiştir.
-Sosyal medya araştırma tutanakları; sanık ismi ile eşleşen sosyal medya hesabı tespit edilememiştir.
-Bankasya kayıtları; Sanığın 07.10.2011 açılış tarihli hesabının bulunduğu, Ocak 2014 tarihinden itibaren, hesabında artış bulunmadığı, hesabın kredi kartı borcu ödemeleri için kullanıldığı görülmüştür.
-Bilirkişi raporları; Bank ...... hesabı üzerinde yapılan inceleme sonucu hesap hareketleri çıkartılarak, Bank ...... hesabının 22.08.2006 tarihinde açıldığı belirtilmiştir.
-Bylock tespit tutanakları, Kayseri KOM Şube Müdürlüğünün 12.01.2017 tarihli Yeni Bylock CBS Sorgu Raporu ile sanık ......'ın (TC. .........) ......... nolu GSM hattı ile ......... imei numaralı cihaz üzerinden 16.08.2014 tarihinden itibaren Bylock sistemine dahil olduğu, ayrıca ...... ADSL aboneliği üzerinden Bylock kullandığı belirlenmiştir.
-Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlığı tarafından sanık adına kayıtlı ve sanık tarafından kullanılan ......... numaralı GSM hattı ve bu hatta kullanılan cihazlarla Bylock'un belirlenen IP numaralarına bağlantı yapıldığı tarih, saat ve baz istasyonu gösterir kayıtlar,
KOM Daire Başkanlığı tarafından ...... aboneliği üzerinden yapılan içerikleri gösterir Bylock tespit ve değerlendirme tutanağı,
16.04.2018 tarihli bilirkişi raporu; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlığından temin edilen ......... nolu GSM hattına ait HIS-CGNAT ve HTS kayıtları ile Emniyet Genel müdürlüğü KOM Daire Başkanlığından temin edilen ...... aboneliği ile Bylock üzerinden yapılan iletişime içeriklerine dair Bylock Tespit ve Değerlendirme Tutanakları üzerinde yaptırılan inceleme sonucu,
......... nolu telefon hattının 01.01.2014 ve 16.07.2016 tarihi aralığında sanık ...... tarafından kullanıldığı, HTS kaydı alınan dönem içerisinde hattın 6 farklı telefon cihazı takılarak kullanıldığı, bu cihazlar arasında Bylock tespit tutanaklarında belirtilen ......... imei nolu cihazında bulunduğu, HTS kaydı alınan dönem içerisinde 23363 kez arama-aranma-SMS-MMS kaydının ve 10392 adet GPRS kaydının bulunduğu, sanık ...... adına kayıtlı ......... nolu telefon hattının iletişim kurduğu şahıslar arasında kendisi ile aynı soy isme sahip ailesinden ve akrabalarından olan çok sayıda şahsın yer aldığı, telefon hattının en sık olarak Kayserinin çeşitli baz istasyonlarından sinyal alarak kullanıldığı, söz konusu hattın sanık ...... tarafından kullanıldığı, ......... imei nolu telefon cihazının ...... model akıllı telefon özelliği bulunmayan cihaz üzerine kayıtlı iken, imeil numarasının Spart Phone özelliği olan bir cihaza kopyalanmak suretiyle kullanıldığı, GPRS bağlantısının bu tespiti doğruladığı, ......... nolu telefon hattının ......... imei nolu telefon cihazı takılarak 16.08.2014-31.10.2014 tarihi aralığında 23 farklı günde 4172 kez Bylock sunucu/sistemlerine ait ........., ......... ve ......... nolu IP numaraları ile iletişim kurduğu, telefon hattının GSM ve GPRS bağlantısının aktif olarak kullanıldığı, GSM ve GPRS bağlantısı ile internet trafik kayıtları (HIS-CGNAT)'nın aynı cihaz üzerinden yapıldığı ve iletişim tespitlerinin baz istasyonu kayıtlarının teknik olarak uyumlu olduğu belirtilmiş,
Bylock tespit ve değerlendirme raporuna göre, ...... adına kayıtlı ...... nolu ADSL hattı üzerinden kullanılan Bylock User ID numarasının ......... olduğu, kullanıcı tablosundaki adının "......", şifresinin "......", adının ise "......" olarak kaydedildiği, Bylock kullanıcıları arasında birbirlerini ekleyerek isim verdikleri ROSTER kayıtlarına göre, ......... USER ID numarasına bir isim verilmediği ancak ......... USER ID numaralı kullanıcının kendi listesine eklediği şahıslara çeşitli isimler verdiği, sanık ......'ın Bylock içerisindeki kullanıcı adının "......" olarak kaydedildiği, uygulamanı aktif olarak kullanıldığı, Bylock uygulaması üzerinden kullanıcı bilgileri tespit edilen bir çok kişi ile irtibat halinde bulunulduğu belirtilmiştir.
İDDİA MAKAMININ ESAS HAKKINDAKİ MÜTALAASI:
Bozma üzerine yapılan yargılama, HTS kayıtları, Bylock tespit ve değerlendirme tutanakları, BTK Başkanlığı kayıtları, bilirkişi raporu, araştırma tutanakları ve tüm dosya kapsamından;
Sanık ......'ın adına kayıtlı ......... nolu telefon hattı ile 16.08.2014-31.10.2014 tarihleri arasında 23 farklı günde 4172 kez Bylock sunucuları sistemlerine ait ......... ve ......... nolu IP numaraları ile iletişim kurduğu, ayrıca ...... aboneliği üzerinden ......... ID numarası üzerinden Bylock sunucuları sistemlerine ile iletişim kurduğu mesaj alma, mesaj gönderme, mail alma, mail gönderme, sesli arama gibi aktif kullanımın bulunduğu, böylelikle oluşturulması, kullanılması ve teknik özellikleri itibariyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca kullanılan kriptolu iletişim ağı Bylock programını kullanarak, dosyada mevcut diğer delillerle birlikte örgüt hiyerarşisi içerisinde hareket ettiği ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğu sabit olmakla;
Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 18.04.2017 gün ve 2017/246 esas ve 2017/139 karar sayılı hükmünün CMK’nin 280. maddesinin 2. fıkrası uyarınca kaldırılmasına,
Sanığın üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, eylemine uyan TCK'nin 314/2, TMK'nin 5/1, TCK'nin 53, 58/9 maddeleri gereğince cezalandırılmasına, soruşturma sırasında el konulan dijital materyallerin karar kesinleştiğinde sanığa iadesine, imajlarının dosya arasında delil olarak saklanmasına karar verilmesi, ayrıca tutuklu kalınan süre, tertipi muhtemel ceza miktarı ve kararın temyizi durumunda Yargıtay'da geçmesi muhtemelen süre gözetilerek tutuklu sanığın tahliyesine, gözaltı ve tutukluluk sürelerinin TCK'nin 63 maddesine göre cezasından mahsubuna, karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ / KABUL ve GEREKÇE:
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 gün ve 2017/956-370 sayılı ilamı, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24.04.2017 gün ve 2015/3-2017/3 sayılı kararı ve benzer nitelikteki kararlarında ayrıntılı biçimde açıklandığı üzere;
a) Genel Olarak Suç Örgütü:
Örgütlü suçluluk daha ziyade kriminolojik bir kavram olup, maddi ceza hukuku bakımından "örgüt mensubu suçlu" deyiminden; suç işlemek için örgüt kurmak, yönetmek, bu örgüte üye olmak veya örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlemek anlaşılmaktadır (TCK. md. 6/1-j). Yapılanma biçimi ne olursa olsun kanunlarda suç olarak tanımlanan fiillerin işlenmesi amacıyla oluşturulmuş yapılanmalara suç örgütü denmektedir.
TCK’nın 220. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen "suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma suçu", örgüt kuran ya da yönetenlere göre daha hafif cezalandırılmıştır.
Tipik eylem unsuru; Örgüte üye olanlar, örgütte kurucu ya da yönetici konumunda olmayan, örgütün amacına yönelik nedensel hareketi olan, örgüt disiplinine bağlı, örgüt hiyerarşisi içinde yer alan kişilerdir (Çetin Özek, “Organize Suç”, Prof. Dr. Nurullah Kunter’e Armağan, İstanbul, 1998, s.241).
Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi, örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.
Örgüt üyesinin bu suçtan cezalandırılması için örgüt faaliyeti kapsamında ve amacı doğrultusunda bir suç işlemesi gerekmez ise de, örgütün varlığına veya güçlendirilmesine nedensel bir bağ taşıyan maddi ya da manevi somut bir katkısının bulunması gerekir. Örgüt üyelerinin birbirlerini tanımaları şart olmadığı gibi, örgüt kurucularını, yöneticilerini de tanımaları şart değildir. Ancak kişinin bir örgüte katıldığını ve kendisiyle birlikte başka kişilerin de var olduğunu bilmesi gerekir.
b) Genel olarak Terör Tanımı:
Ceza Hukukumuzda terörün tanımı ve hangi suçların terör suçu sayılacağı 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 1. maddesinde gösterilmiş olup, bu tanıma göre bir eylemin terör eylemi sayılabilmesi için, eylemin cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden birini içermesi gerekmektedir. Eylemle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzenini değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amaçlanmalıdır. Eylemi gerçekleştiren kişi veya kişilerin bir örgüte mensup olmaları gereklidir.
c) TCK'nin 314. Maddesinde Düzenlenen Terör Örgütüne Üye Olma Suçu:
Maddede geçen temel kavram örgüttür. Dikkat edilmelidir ki, genel olarak suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, yönetmek veya bu örgüte üye olmak TCK'nın 220. maddesinde yaptırım altına alınmış olmasına rağmen bu maddede, işlenmesi amaçlanan suçlar bakımından bir sınırlama getirilmiştir. Keza, her iki suç arasında örgütün niteliği bakımından da farklılık bulunmaktadır. Bu madde kapsamına giren örgütün silahlı olması gerekmektedir.
Bir oluşumun, bir yapılanmanın silahlı terör örgütü sayılabilmesi için, TCK'nin 220. maddesinde düzenlenen suç işlemek için örgüt kurma suçunda örgütün varlığı için gerekli koşulların yanında, TCK'nin ikinci kitap, dördüncü kısım, dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları "amaç suç" olarak işlemek üzere kurulmuş ve amaca matuf bir eylem gerçekleştirmeye yeterli derecede silahlı olması ya da bu silahları kullanabilme imkanına sahip bulunması gerekir. Bu maddedeki suçu, TCK'nin 220. maddesinde düzenlenen suçtan ayıran en önemli ölçüt budur.
d) FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü:
Kendisini kısaca "Hizmet hareketi" olarak tanımlayan FETÖ/PDY; paravan olarak kullandığı dini, din dışı dünyevi emellerine ulaşma aracı haline getiren, siyasi, ekonomik ve toplumsal yeni bir düzen kurma düşüncesine sahip örgüt liderinden aldığı talimatlar doğrultusunda hareket eden, bu amaçla öncelikle güç kaynaklarına sahip olmayı hedefleyen, güçlü olmak ve yeni bir düzen kurmak için şeffaflık ve açıklık yerine büyük bir gizlilik içerisinde olmayı ilke edinen, gizlilikten görünmez bir duvar inşa edip bu duvarın arkasına saklanan, böyle bir örgütlenmenin olmadığına herkesi inandırmaya çalışarak ve bunda başarılı olduğu ölçüde büyüyüp güçlenen, bir yandan da bu düşman üzerinden mensuplarını motive eden, "Altın Nesil" adını verdiği kadrolarla sistemle çatışmak yerine sisteme sahip olma ilkesiyle devlete tabandan tavana sızan, bu kadroların sağladığı avantajlarla devlet içerisinde belli bir güce ulaştıktan sonra hasımlarını çeşitli hukuki görünümlü hukuk dışı yöntemlerle tasfiye eden, böylece devlet aygıtının bütün alt bileşenlerini ünite ünite kontrol altına almayı ve sisteme sahip olmayı planlayıp, ele geçirdiği kamu gücünü de kullanarak toplumsal dönüşümü sağlamayı amaçlayan kendine özgü bir terör örgütüdür.
FETÖ/PDY küresel güçlerin stratejik hedeflerini gerçekleştirmek üzerine kurulan bir maşa olarak, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türkiye Devletini ve varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini yıkmak ve daha sonra ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş bir terör örgütüdür. Bu örgüt, kuruluşundan 15 Temmuz 2016 sürecine kadar, örgüt lideri Fethullah Gülen tarafından belirlenen ideolojisi doğrultusunda amaçlarını gerçekleştirmek üzere eylem ve fikir birliği içinde hareket etmiştir.
Örgütün kurucusu, yöneticileri ve üyeleri arasında sıkı bir hiyerarşik bağın mevcut olduğu, gizliliğe riayet ettiği, görünür yüzüyle gerçek yüzü arasındaki farkı gizlediği, amaca ulaşabilmek için yeterli eleman, araç ve gerece sahip olduğu, amacının Anayasada öngörülen meşru yöntemlerle iktidara gelmek olmayıp örgütün yarattığı kaos ortamı sonucu ayrıca devletin yanında oluşturduğu Paralel Devlet Yapılanmasıyla demokratik olmayan yöntemlerle cebir şiddet kullanmak suretiyle parlamento, hükumet ve diğer Anayasal kurumları fesih edip iktidara gelmek olduğu, bu amacı gerçekleştirmek için polis ve jandarma teşkilatı, MİT ve Genel Kurmay Başkanlığı gibi kuvvet kullanma yetkisine haiz kurumlardaki üyeleri vasıtasıyla meşru organlara ve halka karşı silah kullanmak suretiyle amaç suça elverişli öldürme, yaralama gibi çok sayıda vahim eylem gerçekleştirdiğinin, anılan örgüt mensupları hakkında 15 Temmuz darbe girişiminden ya da örgüte mensubiyetlerinden dolayı açılıp bir kısmı derdest olan ya da mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları ve gizli-açık tanık anlatımları, örgüt lider ve yöneticilerinin açık kaynaklardaki yazılı ve sözlü açıklamaları, Emniyet Genel Müdürlüğü'nün örgüt hakkındaki raporu gibi olgu ve tespitler dikkate alındığında, 3713 sayılı Kanunun 1. maddesinde tanımlanan, amaca ulaşmak için silah başta olmak üzere her türlü cebir ve şiddeti araç olarak kullanan, 5237 sayılı TCK'nın 314/1-2 maddesi kapsamında silahlı bir terör örgütü olduğu anlaşılmıştır.
e) Bylock İletişim Sistemi ve Hukuki Alt Yapısı:
Bylock uygulaması, güçlü bir kripto sistemi ile internet bağlantısı üzerinden iletişim sağlamak üzere, gönderilen her bir mesajın farklı bir kripto anahtarı ile şifrelenerek iletilmesine dayanan bir sistemdir. Bu iletişim programı özel bir server üzerinden yalnız örgüt üyelerinin kullanabileceği özel bir yazılım olarak üretilen, üyelerin deşifre olmadan özel bir şifreleme yöntemi kullanarak kendi aralarındaki iletişimini sağlayan bir programdır.
Bylock isimli programın indirilmesinin yeterli olmadığı, kullanılması için özel kurulum gerektiği, Bylock uygulamasına kayıt işlemlerinin programın, internetten indirme, taşınabilir hafıza kartları, bluetooth uygulamaları vb. yöntemlerle kullanılmak istenilen telefona yüklenebildiği, istisnai olarak 2014 yılı başlarında bir süre herkesin yüklemesine açık olduğu, daha sonra ise ifadeler, mesaj ve maillerde geçtiği gibi, örgüt mensubu aracılar tarafından USB bellek, hafıza kartları ve bluetooth kullanılarak yüklemeler yapıldığı anlaşılmıştır. Programı indirmenin mesajlaşma için yeterli olmadığı, mesajlaşmanın gerçekleşmesi için sistem tarafından kayıt olan kullanıcılara otomatik olarak atanan ve kullanıcıya özel olan ID (kimlik numarasının) bilinmesi ve karşı taraftan onaylanması gerektiği, aksi halde kişiler listesine eklenemeyeceği ve mesajlaşmanın gerçekleşmeyeceği, programın kayıt esnasında kullanıcıdan sadece bir kullanıcı adı ile parola üretmesini istediği anlaşılmaktadır.
Arkadaş ekleme işlemi, anılan uygulamaya kayıt olurken kullanıcı tarafından verilen “kullanıcı adı” (kodu/rumuzu) olarak isimlendirilen şahsa özel kodun girilmesi suretiyle gerçekleştirilmektedir. Uygulama üzerinde telefon numarası veya “ad soyad” bilgileri ile arama yapılarak kullanıcı eklenmesine imkan bulunmamaktadır. Diğer taraftan Bylock uygulamasına benzer veya yaygın mesajlaşma uygulamalarında bulunan; telefon rehberindeki kişilerin uygulamaya otomatik olarak eklenmesi özelliği bulunmamaktadır. Kullanıcıların birbirleri ile Bylock uygulaması üzerinde iletişime geçebilmeleri için tarafların birbirlerinin “kullanıcı adı/kodu” bilgilerini bilmeleri ve her iki tarafından diğerini arkadaş olarak eklemesi gerekmektedir. Kısaca, programı kullanmak için ilk önce konuşulacak kişinin ID’sinin (kimlik numarasının)eklenmesi gerektiğinden, isteyen her kişinin istediği zaman bu sistemi kullanma imkanının olmadığı anlaşılmaktadır.
Kişi mobil telefon cihazında veya bilgisayarında, özel bir iletişim ağına dahil olarak bir program kullanılabilir. Ancak, bu iletişim ağının suç işlemek amacıyla oluşturulmuş ve münhasıran bir suç örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan bir ağ olduğunu somut delillere dayanması halinde, kişinin, suç örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan bir ağa bu özelliğini bilerek (kasten) dahil olması ve hatta bu ağı iletişim için kullanılması, iletişim içerikleri tespit edilmese bile, suç örgütü ile bağlantısını gösterir bir delil olarak kabul etmek gerekmektedir.
Bylock iletişim sistemi, açıklanan somut delillerle kanıtlandığı üzere, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan, global bir uygulama görüntüsü altında münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanımına sunulan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacaktır.
Yukarıda sıralanan ilkeler doğrultusunda sanığın FETÖ/PDY terör örgütü ile olan ilişkisi ve bu bağlamda yapılan duruşma sonucunda hukuki durumunun tespiti:
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlığı tarafından, sanığın adına kayıtlı ve kullandığı ......... numaralı GSM hattı ve Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığından sanığın adına kayıtlı ve kullandığı ...... ADSL aboneliği üzerinden yapılan Bylock içeriklerine ilişkin Bylock Tespit ve Değerlendirme tutanağı ve tüm dosya içeriği gözetilerek adli bilişim uzmanı bilirkişiye rapor düzenlettirilmiş, 16.04.2018 tarihinde sunulan raporun, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlığı tarafından hazırlanan HIS-CGNAT ve HTS kayıtları, Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığı tarafından gönderilen Bylock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ve dosya kapsamına uygun, ayrıntılı, karşılaştırmalı ve denetime açık olması nedeniyle benimsenerek, dosyada mevcut diğer deliler ile birlikte hükme esas alınmıştır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun ve 16. Ceza Dairesinin yukarıda belirtilen kararlarında kuruluş, amaç, örgüt yapılanması ve faaliyet yöntemleri ayrıntılı biçimde açıklandığı üzere; FETÖ/PDY, nihai amacı Devletin Anayasal nizamını cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olan silahlı bir terör örgütüdür. Bylock uygulaması, global bir uygulama görüntüsü altında münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle, örgütün talimatı ile bu ağa dahil olunduğu ve gizliliği sağlamak amacıyla kullanıldığı, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı kabul edilmiştir.
Soruşturma ve kovuşturma sürecini yansıtan tutanak ve belgeler, Yargıtay bozma kararı üzerine, Dairemiz tarafından yapılan işlemler ile icra edilen duruşma ve tüm dosya içeriğine göre, sanığın adına kayıtlı olduğu belirlenen ve kendi kullanımında olduğunu kabul ettiği ......... numaralı GSM hattı ile ......... imei nolu cihaz üzerinden 16.08.2014-31.10.2014 tarihi aralığında 23 farklı günde 4172 kez Bylock sunucu/sistemlerine ait ........., ......... ve ......... nolu IP numaraları ile iletişim kurduğu, telefon hattının GSM ve GPRS bağlantısının aktif olarak kullanıldığı, GSM ve GPRS bağlantısı ile internet trafik kayıtları (HIS-CGNAT)'nın aynı cihaz üzerinden yapıldığı ve iletişim tespitlerinin baz istasyonu kayıtlarının teknik olarak uyumlu olduğu, ...... adına kayıtlı ...... nolu ADSL hattı üzerinden kullanılan Bylock User ID numarasının ......... olup, kullanıcı tablosundaki adının "......", şifresinin "......", adının ise "......" olarak kaydedildiği, uygulamanı aktif olarak kullanıldığı, Bylock programı üzerinden kullanıcı bilgileri tespit edilen bir çok kişi ile irtibat halinde bulunulduğu, anılan tespitlere ilişkin kayıtlar üzerinde adli bilişim uzmanı tarafından hazırlanan 16.04.2018 tarihli bilirkişi raporunda da, Bylock sunucuları ile yapılan bağlantıların belirtilen telefon numarası ve ADSL hattıyla gerçekleştirilen iletişimin ve hatların kullanıcısının sanık olduğunun ayrıntılı biçimde açıklandığı,
Sanığın Bylock uygulamasına gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullandığı gerek Bylock tespit tutanakları ve gerekse Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlığı tarafından yapılan tespitlerle şüpheden uzak ve kesin kanaate ulaştıracak biçimde belirlendiği, sanığın kullanımında olduğunu kabul ettiği ......... numaralı GSM hattı ve ...... nolu ADSL aboneliğinin sanık dışında bir başkası tarafından kullanılma olanağının da bulunmadığı anlaşılmakla;
Eğitim düzeyi, yaptığı görev nedeniyle edindiği bilgi, tecrübe ve konumu itibariyle örgütün nihai amacını, Devlet kurumlarında ve silahlı kuvvetlerdeki yapılanmasını ve burada devletin her türden silahını elinde bulunduran örgüt mensuplarının gerektiğinde bu gücü örgütün amacı doğrultusunda kullanacaklarını bilmesi beklenen sanığın, teknik özellikleri, indirilme ve kullanma yöntemi, kullanıcıları ve muhtevası itibariyle sadece FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanması amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgüt mensupları tarafından kullanıldığı tespit edilen Bylock iletişim sistemine, bu özelliğini bilerek (kasten) dahil olan ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla birçok kez kullanan sanığın, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğu konusunda şüphe bulunmadığından, inkara dayanan savunmalarına itibar edilmeyerek dosya içerisinde bulunan diğer delillerle birlikte FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 09.12.2014 gün ve 703-550 sayılı, 04.11.2014 gün ve 648-477 sayılı kararları ile uyum ve süreklilik gösteren istikrar kazanmış içtihatlarında açıklandığı üzere, bir hüküm bozulmakla bütün sonuçlarıyla tamamen ortadan kalkacağından, Dairemizin 19.07.2017 gün ve 2017/369 esas ve 2017/275 sayılı kararı ile ilk derece mahkemesi Kastamonu Ağır Ceza Mahkemesinin 05.05.2017 gün ve 2016/264 esas 2017/74 sayılı kararı tüm sonuçları itibariyle ortadan kalkmakla, Yargıtay bozma kararına uyularak yeniden hüküm kurulmuştur.
TCK'nin 61. maddesi uyarınca suçun işlenmesindeki özellikler, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saik, kastı nazara alınarak, aynı Kanunun 3/1. maddesindeki "Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur." şeklindeki yasal düzenleme, dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar hep birlikte değerlendirilerek sanık hakkındaki temel cezanın tayininde, alt sınırdan ayrılmayı gerektirir bir neden tespit edilemediğinden ceza takdiren alt sınırdan belirlenmiştir.
Sanığa yüklenen suçun 3713 sayılı Kanunun 3. maddesinde sayılan mutlak terör suçlarından olması nedeniyle, tespit edilen temel ceza aynı Kanunun 5/1. maddesi uyarınca yarı oranında artırılmış,
Sanığın sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları ile cezanın geleceği üzerindeki olası etkileri göz önünde bulundurularak, TCK’nin 62/1. maddesi gereğince cezasından takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere,
1-Sanık ......'ın üzerine atılı FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olmak suçu sabit bulunmakla eylemine uyan 5237 sayılı TCK'nin 314/2. maddesi uyarınca suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saik nazara alınarak takdiren alt sınırdan 5 Yıl Hapis Cezası ile cezalandırılmasına,
2-Sanığın üzerine atılı suçun 3713 sayılı Kanunun 3. maddesinde sayılan mutlak terör suçlarından olması nedeniyle verilen ceza aynı Kanunun 5/1. maddesi uyarınca yarı oranında artırılarak 7 Yıl 6 Ay Hapis Cezasıyla cezalandırılmasına,
3-Sanığın sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları ile cezanın geleceği üzerindeki olası etkileri göz önünde bulundurularak, TCK’nin 62/1. maddesi gereğince cezasından takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak 6 Yıl 3 Ay Hapis Cezası ile cezalandırılmasına,
4- Sanığa hükmolunan cezadan başkaca artırım ve indirim yapılmasına takdiren yer olmadığına,
5-Sanığın kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasının mahkumiyetin kanuni sonucu olarak, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Anayasa Mahkemesi'nin hak yoksunluklarına ilişkin 08.10.2015 gün ve 2014/140-2015/85 sayılı kararı gözetilerek, TCK’nin 53. madde 1-2-3. fıkralarının uygulanmasına,
6-Sanığa hükmolunan cezanın TCK'nin 58/9 maddesi gereğince mükererirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve ayrıca sanık hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına,
7- Sanık ......'a yüklenen silahlı terör örgütü üyeliği suçunun niteliği, mevcut delil durumu, kuvvetli suç şüphesinin bulunduğunu gösteren dosya kapsamındaki bilgi ve belge içerikleri, atılı suçun CMK'nin 100/3-a-11 maddesinde öngörülen suçlardan oluşu, verilen ceza miktarı karşısında kaçma şüphesinin varlığı, adli kontrol hükümlerinin yetersiz kalacağı ve atılı suç bakımından tutuklama tedbirinin orantılı bir tedbir niteliğini taşıması, tutukluluk halinin devamının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 5 ve 6. maddesindeki koşullara uygun bulunduğu anlaşılmakla CMK'nin 100/3-a-11 ve 108. maddeleri gereğince TUTUKLULUK HALİNİN DEVAMINA,
Tutukluluğun devamına ilişkin bu karara karşı tefhim tarihinden itibaren 7 gün içerisinde Dairemize verilecek dilekçe veya tutanağa geçirilip hâkime onaylatmak üzere zabıt katibine beyanda bulunmak veyahut da bir başka ilk derece ceza mahkemesi veya Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi aracılığıyla dilekçe göndermek, ilgilinin cezaevinde bulunması halinde ceza infaz kurumu ve Tutukevi Müdürlüğüne beyanda bulunmak veya bu hususta bir dilekçe vermek suretiyle CMK'nin 267 ve devamı maddeleri uyarınca Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi Başkanlığına İTİRAZ edilebileceğine,
Sanığın tutukluluk halinin devamına dair verilen kararın sanık yakınlarından birine veya belirlediği bir yakınına CMK'nin 107/1 maddesi gereğince kolluk marifetiyle tebliğine (sanık tebliğini istemedi)
8- Sanığın gözaltında ve tutuklulukta geçirdiği sürelerin TCK'nin 63/1. maddesi uyarınca cezasından MAHSUBUNA,
9-Sanık hakkında hüküm özeti düzenlenmesine ve bir örneğinin Ankara Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine,
10- Soruşturma sırasında el konulan dijital materyallerin karar kesinleştiğinde sanığa iadesine, imajlarının dosya arasında delil olarak saklanmasına,
11- CMK'nin 330/1. maddesi gereğince, istinaf kanun yolu aşamasında sanığın sarfına sebebiyet verdiği 2 adet davetiye gideri 26,5 TL ve bilirkişi ücreti 300 TL olmak üzere 326,5 TL ile CMK'nin 324/1-2 maddesi gereğince ilk derece mahkemesi yargılaması sırasında sanığın sarfına sebebiyet verdiği bilirkişi rapor gideri 80 TL olmak üzere toplam 406,5 TL yargılama giderinin sanıktan tahsili ile maliye hazinesine gelir kaydına,
12- 5320 sayılı Kanunun 16. maddesi gereğince, hüküm kesinleştiğinde kesinleşme şerhli bir suretinin ilk derece mahkemesi tarafından soruşturmada görev alan kolluk birimine gönderilmesine,
Dair sanık ve müdafii Av. ......'un yüzüne karşı, BAM Cumhuriyet Savcısı ......'ın katılımıyla, mütalaaya kısmen uygun, CMK'nin 280/2 ve 286 maddeleri uyarınca verilen karara yönelik olarak, duruşmada hazır bulunanlar yönünden tefhim tarihinden, yokluğunda karar verilenler yönünden ise tebliğ tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde hükmü veren Dairemize bir dilekçe verilmesi ya da zabıt kâtibine beyanda bulunup tutanak tutturup hâkime onaylatmak veya bir başka ilk derece ceza mahkemesi ya da bölge adliye mahkemesi ceza dairesi aracılığıyla dilekçe gönderilmek, ilgilinin ceza evinde bulunması halinde, ceza infaz kurumu ve tutukevi müdürüne beyanda bulunmak veya bu hususta bir dilekçe vermek suretiyle, CMK'nin 286 ve devamı maddeleri uyarınca Yargıtay ilgili Ceza Dairesinde TEMYİZ kanun yolu açık olmak üzere 02.05.2018 tarihinde oy birliğiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. (¤¤)