(2709 S. K. m. 22) (5237 S. K. m. 6, 53, 58, 62, 63, 220, 314, 315) (3713 S. K. m. 1, 2, 3, 4, 5, 7) (5271 S. K. m. 134, 217, 280) (2937 S. K. m. 4, 6) (YCGK 03.04.2007 T. 2006/10-253 E. 2007/80 K.) (YCGK 04.07.2006 T. 2006/10-128 E. 2006/177 K.) (YCGK 31.10.2012 T. 2011/10-577 E. 2012/1821 K.) (YCGK 31.10.2012 T. 2012/9-1234 E. 2012/1825 K.) (16. CD. 24.04.2017 T. 2015/3 E. 2017/3 K.) (GARCİA RUIZ - İSPANYA DAVASI) (SCHENK - İSVİÇRE DAVASI) (TEIXEIRA DE CASTRO - PORTEKİZ DAVASI)
Yukarıda açık kimlik bilgileri yazılı bulunan sanık hakkında, ilk derece mahkemesince verilen karar ile dosya içeriği değerlendirilerek davanın yeniden görülmesine karar verilmiş olmakla, Dairemizce yapılan yargılama sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA :
Bartın Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 24/03/2017 tarih, 2017/96 sayılı iddianamesi ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne (FETÖ/PDY) üye olma suçundan dolayı TCK'nin 314/2, 3713 sayılı TMK'nin 5/1, TCK 53/1 ve 63/1. maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle Bartın Ağır Ceza Mahkemesi'ne kamu davası açılmıştır.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN UYGULAMASI:
Bartın Ağır Ceza Mahkemesi 14/06/2017 gün 2017/123 esas ve 2017/105 sayılı kararı ile yüklenen suçtan dolayı sanığın TCK'nin 314/2, 3713 sayılı TMK'nin 5/1, TCK'nin 62/. maddeleri gereğince neticeten 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, TCK'nin 53, 58/9 ve 63. maddelerinin uygulanmasına, tutukluluk halinin devamına karar verilmiştir.
İSTİNAF İNCELEME AŞAMASI:
İlk derece mahkemesinin hükmüne karşı, sanık ve müdafii tarafından ayrıntıları 14/06/2017, 21/06/2017, 17/07/2017 ve 05/07/2017 tarihli dilekçelerde açıklandığı biçimde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda, Dairemizin yer ve konu bakımından yetkili olduğu, hükmün istinaf edilebilir olduğu, istinaf edenlerin kanun yoluna başvurmaya haklarının bulunduğu, istemin süresinde olduğu anlaşılmakla; "sanığın kriptolu ByLock haberleşme ağını dahil olup olmadığının teknik verilerle tespitinin sağlanması amacıyla" CMK'nin 280/1-e maddesi gereğince davanın yeniden görülmesine ve duruşma açılmasına karar verilerek yargılama yapılmıştır.
SAVUNMA:
Sanık Ö. D. 14/06/2017 tarihinde ilk derece mahkemesinde yaptığı savunmasında özetle:
"1985 Bartın doğumluyum, ilkokul ve ortaokulu Bartın'da birincilikle bitirdim, liseyi Zonguldak'da Fen Lisesinde okudum, Dicle Üniversitesi Tıp Fakültesini 2010 yılında bitirdim, 2010 - 2013 yılları arasında Çaycuma ve çevresinde hekimlik hizmetinde bulundum, 2013 yılında Bartın'a tayinim çıktı, 2013 ile 2015 yılı Eylül ayına kadar İl Sağlık Müdürlüğü ile beraber 112 Komuta Kontrol Merkezi Danışman Hekimliği görevinde bulundum, 2015 Eylül ayında Kurucaşile İlçesine Aile Hekimi olarak atandım, o zamandan bu zamana kadar yani 2015 yılı Eylül'den beri Aile Hekimi olarak görev yapıyordum, 2014 yılında Bartın'da 112 Komuta Kontrol Danışman Hekimi olarak çalışıyordum, 27/10/2014 tarihinde nerede olduğumu bilmiyorum, o tarihlerde Diyarbakır'a gitmiş olabilirim, benim memleketim Siirt, ailem Siirt'li, ailemi ziyarete giderken Diyarbakır üzerinden gidiyorum, ancak o tarihte nerede olduğumu bilmiyorum, ben Siirt'e bütün gidişlerimde akraba ziyaretlerimde Diyarbakır üzerinden gidiyorum, Siirt'e uçuş haftada iki gün var, Diyarbakır'da da akrabalarım vardır.
Telefon numarası yaklaşık 8-10 yıldan beri benim üzerime kayıtlıdır ve ben kullanmaktayım, 30 Ağustos 2016 tarihinden beri gizli bir haberleşme programı olan Bylock programını kullandığım iddia ediliyor, 30 Ağustos'tan beri gerek emniyette, gerek savcılıkta, gerek mahkeme heyetinizde ve itirazlarımda belirttiğim üzere hayatım boyunca hiç bir zaman ben böyle bir programı telefonuma indirmedim ve yüklemedim, bu programın hattımla nasıl ilişkilendirildiğini bilmiyorum, ben burada maddi bir hata olduğunu düşünüyorum, en yakın zamanda inşallah devlet yetkililerinin bu maddi hatayı düzelteceklerini ümit ediyorum, 8-10 yıldır aynı hattı kullanıyorum, ben başkası üzerine kayıtlı bir hattı bu zamana kadar kesinlikle kullanmadım, iddianamenin bana teslim edildiği tarihe kadar Bylock ile ilgili somut hiç bir bilgi tarafıma verilmedi, ben bu yüzden bu savunmalarımı, bütün itirazlarımı, olasılıklar üzerinden, çünkü tarih bilgisi yok, herhangi bir bilgi yok, hiç bir bilgi verilmediği için olasılıklar üzerinden soyut bir savunma yapmak durumunda kaldım.
2014 yılında Diyanet İşleri Başkanlığı ve Sağlık Bakanlığının görevlendirmesiyle Suudi Arabistan'a hacda görevlendirildim, burada Iphone 5 S marka telefonum kayboldu, ben bunu belirtmiştim, bu telefon benim üzerime kayıtlı, benim pasaportum üzerine kayıtlı, bu telefonla ilgili incelemeler yapılabilir, Suudi Arabistan'da kaybolduktan sonra ihtiyaçtan dolayı ikinci el bir telefon aldım, bu muhtemelen bu tarihlerde kullandığım telefon bunu gösteriyor, Samsung marka ikinci el kullandığım telefonu gösteriyor, bu ikinci el telefonda 2015 yılında ekranı donma yapıyordu ve o zamanlar Iphone 6 S çıkmıştı, sürekli Iphone marka kullanan bir insanım, 2015'de bu telefonu değiştirdim, 2015 yılından bu zamana kadar Iphone 6 S marka telefonu kullanıyorum, biliyorsunuz benim hakkımda 10 aydır bu suçlama var ve bu aynı suçlamadan dolayı daha önce tahliye edildim, ben iddia makamına 10 aydır aynı soruları soruyorum, ben hayatım boyunca bu programı kullanmadığımı söylüyorum, bu programı kullandıysam bırakın konusu suç teşkil eden herhangi bir mesajlaşmayı, herhangi bir birinden talimat aldığım, mesajlaşmam, bunlar 10 aydır tarafıma iddia makamı tarafından söylenmemiştir, benim Bylock ile ilgili yapacağım savunma bundan ibarettir.
2013 yılında Bartın'a atandığımdan dolayı daha önce çalıştığım hiç bir yerde katılım bankacılığı ve faizsiz bankacılık yoktu, Bartın'a geldiğim zaman faizsiz bankacılık olarak bu banka vardı ve ben 2013'de birikim yapmak için bütün mevduatımı bu bankaya aktardım, burada kar payı hesaplarında benim mevduatım değerlendiriliyordu, 2013 yılından bu zamana kadar tamamen benim maaşımdan artan kısmını yani ben faizli bankada mevduat tutmak istemiyorum, kalan kısmını Bank Asya'ya yatırdım, arada kesinlikle talimatla herhangi birinin talimatıyla benim para yatırmam söz konusu değil, bütün birikimlerim, benim mesleğimden kazandığım kendi param, bu niyetle yatırdım, bu parayı 2014 yılında paramı çekmek için bankaya gittim, mevcut durumlardan dolayı, ülkede 17/25 Aralık olayları yaşandı, Bank Asya ile ilgili sıkıntılı durumlar vardı, banka yetkilileriyle görüştüm, genel merkezin talimatı olduğunu, paramı bir anda veremeyeceklerini, peyderpey verebileceklerini söylediler, ciddi bir ekonomik kaybım olacaktı, yaklaşık 2000 - 3000 TL kaybım olacaktı, bu yüzden kar payını sonlandırmadım, bir de TMSF yönetimi devraldıktan sonra da benim bankaya para yatırmam devam etti, yani ben 2013 yılından beri sadece maaşımdan artan kullandıktan sonra kalan birikimimi bu bankaya yatırdım, benim Kuveyt Türk'de de hesabım vardır, araç almak için Kuveyt Türk'ten kredi çektim, bu da benim faizsiz bankacılığı kullandığımı gösterir, Bank Asya ile alakalı söylemek istediğim başka bir şey yoktur, BES vardı, BES otomatik ödeme talimatı bankadan ödeniyordu, bunun da kredi kartı ödemesiyle otomatik olarak çekiliyordu, dolayısıyla BES'in ödemelerini yapabilmem için buraya para yatırmam gerekiyor, Bank Asya ile ilgili söylemek istediğim şimdilik bu kadardır.
2011 - 2012 yıllarında Kimse Yok mu ile Somali'ye gittiğim söyleniyor, bu zaten Bylock dışındaki bütün ifadeler benim kendi samimi ifadelerim, kendi beyanlarım, 2011 yılında ben mesleğe başladığım zaman Çaycuma'da medyada 2011 yılında gündem Afrika'da açlık, ölen insanlar, hastalık meselesi, bunlar medyada sürekli bahsediliyordu, ben bu insanlara ne yapabilirim düşüncesiyle 2011 yılında Afrika'da gönüllü doktorluk hizmetinde bulundum, Sağlık Bakanlığı 2011 yılında bu organizasyonları destekliyordu, Tika'nın Üst organizasyonuyla gittim, ben internetten başvurdum, benim acil servis deneyimim var, yabancı dilim var, çalışkan bir personelim, bunların etkili olduğunu düşünüyorum, bir de ben bunun refleks olarak daha önce Tıp Fakültesinde okurken ilk üç yılda Toplum Bilimleri Vakfı diye bir vakıfla sivil toplum eğitimi aldım, ben zaten sivil topluma gönüllülüğe, insanlığa bir şeyler yapmaya, bu benim hayat felsefemdir, 2011 yılında malum dernek o dönemde medyada tanıtımı en çok olan, hükumetin en çok desteklediği, kamuya yararlı dernek statüsünde bir dernekti, ben bunun yıllar sonra adının terör örgütü olarak anılacağını o zamandan tahmin etmem mümkün değildi, 2011 yılından bu zamana kadar ben bu derneğin başka hiç bir faaliyetine katılmadım, benim bu derneğe tek başvurum, internet üzerinden yaptığım bu gönüllü doktorlukla alakalı başvurudur, bu konuda söylemek istediklerim bu kadardır,
Şifa-Der ile Makedonya Kosova ülkesine gittim suçlaması var, 2013 yılında ben Bartın'a geldiğim zaman çevrem yok, burada herhangi bir doktoru tanımıyorum, o dönemde kurum amirlerim, İl Sağlık Müdürü, Halk Sağlığı Müdürü, Kamu Hastaneler Birliği Sekreteri bu derneğin etkinliklerinde organizasyonunda oluyorlardı, kurum amirlerimin olduğu yerde ben de bu derneğe üye oldum, daha önce ifadelerimde de belirttiğim gibi Mapraktis iletişim semineri ve Tıp Bayramı etkinliklerine katıldım, bu gezi de tamamen turistik amaçlı gittiğim geziydi, daha önceki yerlere de bakarsanız ben Paris'e de gittim, Kopenhag'a gittim, bir çok yere gezme amaçlı gittim, dershaneye gitme iddiası var, ben Zonguldak Fen lisesinde okuduğumu belirtmiştim size, Fen Lisesi öğrencilerinin herhangi bir aidiyeti yoktur, dershanelerin çoğu ücretsiz olduğu için biz bütün dershanelere gidebiliyoruz, kaldı ki farklı dershanelerin denemelerine, derslerine de katılıyorum, bu bile benim kendi ifadem, bu sorulmamasına rağmen herhangi bir kaydım olmamasına rağmen benim samimi ifademle bunları belirttim, söylemek istediklerim bu kadardır" şeklinde beyanda bulunmuştur.
Sanık 20/02/2018 günü Dairemizde gerçekleştirilen duruşmada yaptığı savunmasında:
"Şahsıma yüklenen suçlamaları kabul etmiyorum, ben FETÖ/PDY olarak nitelindirilen terör örgütünün dershanelerine gitmedim, kayıt yaptırmadım, şimdiye kadarda hiç irtibatım olmadı, başarılı bir hekim iken 22.07.2016 tarihinde KHK ile görevimden uzaklaştırıldım, OHAL komisyonuna başvurdum halen inceleme devam etmektedir. Bank Asya'ya talimat ile para yatırmış değilim, hesap açılma tarihi talimattan daha önceye aittir, Bartın iline gelince başka alternatifimde olmadığı için faizsiz bankacılık yapan Bank Asya'da birikimlerimi değerlendirdim, anormal illegal hiçbir para hareketim mevcut değildir, Bank Asya TMSF'ye devredildikten sonrada yine birikimim bu bankada kalmaya devam etti araç kredimide Kuveyt Türk'den çektim, örgütsel kasıtla hareket ettiğim hususunu kabul etmiyorum. 2010 yılında Çaycuma ilçesinde katıldığım sohbetler FETÖ ile ilgili değildir. 2011 yılında tamamen vicdani duygularla hareket ederek TİKA vasıtasıyla Somali'ye doktor olarak gittim, Kimse yok mu derneğine de yardımda bulundum, kurban için para verdim, 2011 yılında bu derneğin terörle bağlantılı olduğunu nerden bilebilirdim. Bartın iline geldiğimde sosyal çevre edinmek ve mesleğim ile ilgili çalışmalar yapabilmek için şifa-der derneğine üye oldum, bu dernek yoluyla 2013 yılı Mayıs ayında yurtdışına gitmemde tamamen seyahat amaçlıdır. Kim tarafından tespiti yapıldığı belli olmayan ve içeriği bulunmayan Bylock tespitlerinin dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul etmiyorum, LOG kayıtlarıda gerçeği yansıtmamaktadır, veriler çelişkilerle doludur, Mor beyin gibi tespitlerde savunmamı doğdurulamaktadır. Kumpas, soru çalma, dernek sendika üyeliği gibi örgütle bir bağlantım olmadı, sadakatle devletine hizmet eden birisiyim, 450 gündür tutukluyum cezaevi koşulları çok ağırdır, ben terörist değilim, beraatımı ve tahliyemi talep ediyorum " şeklinde savunmada bulunmuştur
DELİLLER:
-İfadeler, ByLock kullanımına ilişkin Bartın İl Emniyet Müdürlüğü KOM Şube Müdürlüğünce gönderilen cevabi yazı içeriği,
- Bankasya kayıtları,
- Sendika ve dernek kayıtları,
- ByLock tespit tutanağı, Bartın İl Emniyet Müdürlüğü KOM Şube Müdürlüğünün 09/03/2017 tarihli "Yeni ByLock Sorgu Sonucu" raporu ile;
Sanık adına kaytlı ….. numaralı GSM hattı üzerinden ……. imei numaralı cihazla 27/10/2014 tarihinden itibaren ByLock programını kullanmaya başladığı,
- Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlığı tarafından sanık Ö. D.'ın kullandığı 0 506 562 25 25 numaralı GSM hatları ve bu hatlarda kullanılan imei numaralarının; 01/01/2014 ve 15/07/2016 tarihi aralığını kapsayacak şekilde HTS kayıtları ile 12/07/2014 ve 15/07/2016 tarihi aralığını kapsayacak şekilde ByLock'un belirlenen IP numaralarına bağlantı yaptığı tarih, saat ve baz istasyonu gösterir HTS kayıtları,
-Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığı tarafından gönderilen sanık Ö. D.'ın kullandığı 0 506 562 25 25 nolu GSM hattı üzerinden ByLock programı ile yaptığı iletişim içeriklerine dair Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığı tarafından gönderilen Bylock tespit ve değerlendirme tutanaklarına göre;
Sanık adına kayıtlı 0 506 562 25 25 nolu GSM hattı üzerinden ByLock erişiminin bulunduğu, ByLock ID numarasının 235424 olduğu, ByLock kullanıcı (user) tablosunda yer alan bilgilere göre kullanıcı adının "slimozgur", şifresinin "jilifıratz." olduğu, ilk log tarihinin 10.11.2014, son online tarihinin 10/11/2014 saat 17:43:24 olduğu belirlenmiştir.
İDDİA MAKAMININ ESAS HAKKINDAKİ MÜTALAASI:
Yapılan yargılama, HTS kayıtları, Bylock tespit tutanakları, BTK Başkanlığı kayıtları ve tüm dosya kapsamından;
Sanık adına kayıtlı 506 562 25 25 nolu telefon hattı ile 235425 ID numarasıyla 27/10/2014-17/12/2014 tarihleri arasında 933 kez Bylock sunucuları / sistemlerine ait IP numarası ile iletişim kurduğu, böylelikle oluşturulması, kullanılması ve teknik özellikleri itibariyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca kullanılan kriptolu iletişim ağı Bylock programını kullanarak örgüt hiyerarşisi içerisinde hareket ettiği sabit olmakla;
Sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan ilk derece mahkemesi tarafından kurulan mahkumiyet hükmünde bir isabetsizlik bulunmadığından; sanık ve müdafinin istinaf talepleri yerinde görülmemiş olmakla 5271 sayılı CMK'nin 280/2 maddesi uyarınca istinaf başvurusunun ESASTAN REDDİNE,
Tutuklu kalınan süre, tertip edilen ceza miktarı ve kararın temyizi durumunda geçmesi muhtemel süre gözetilerek tutuklu sanığın TAHLİYESİNE, gözaltı ve tutukluluk sürelerinin TCK'nın 63 maddesine göre cezasından mahsubuna, karar verilmesi kamu adına talep ve mütalaa olunur dedi.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ / KABUL ve GEREKÇE:
1- Genel olarak Suç Örgütü:
Örgütlü suçluluk daha ziyade kriminolojik bir kavram olup, maddi ceza hukuku bakımından (TCK md. 6/1-j) örgüt mensubu suçlu deyiminden; suç işlemek için örgüt kurmak, yönetmek, bu örgüte üye olmak veya örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlemek anlaşılmaktadır.
Yapılanma biçimi ne olursa olsun kanunlarda suç olarak tanımlanan fiillerin işlenmesi amacıyla oluşturulmuş yapılanmalara suç örgütü denmektedir.
Suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçunda korunan hukuki değer, esas itibariyle kamu güvenliği ve barışıdır. Kamu güvenliğinin bozulması, bireyin güvenli ve barış içinde yaşama hakkını da zedeleyecektir. Söz konusu fiiller suç olarak tanımlamak suretiyle, bireyin Anayasada güvence altına alınmış olan hak ve özgürlüklerine yönelik eylemlere karşı da korunması amaçlanmaktadır. (Özek, Çetin, Organize Suç, 1998 sayfa 195, Bayraktar, Köksal, Suç işlemeye tahrik cürümü, 1997 sayfa 96)
Suç örgütünün amaçlanan suçları işlemede sağladığı kolaylık, hem kemiyet hem de keyfiyet itibariledir. Amaçlanan suçları işlemek için ihtiyaç duyulan eleman ve malzeme, örgüt sayesinde kolaylıkla temin edilebilmektedir.
Örgüt çatısı altında bir araya gelen kişiler dayanışma içinde oldukları için amaçlanan suçları işlemekte tereddütsüzce, korkusuzca hareket edebilirler. Bu suçları işlemekte başarı gösteren kişiler, ödüllendirilmek suretiyle suç işleme kararlılığı artabilmektedir.
Örgüt teşkili, işlenmesi amaçlanan suçlar açısından bir araç niteliğindedir. Suç işlemek için örgüt kurmak, teşekkül meydana getirmek, toplumda hakim olan düzeni tehlikeye maruz bırakmaktadır. İşte bu tehlike nedeniyledir ki, kanun koyucu esasta hazırlık hareketi niteliğindeki davranışları suç haline getirmiş ve suç işlemek için örgüt kurulmasını, işlenmesi amaçlanan suçlardan bağımsız bir suç olarak düzenlemiştir. (Özgenç, Suç Örgütleri 8. baskı sayfa 12-13)
2- TCK 220. maddesinde Düzenlen Suçlar:
TCK’nin 220. maddesinin birinci fıkrasında suç işlemek amacıyla örgüt kurmak veya yönetme fiilleri seçimlik hareket olarak, maddesinin ikinci fıkrasında suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma fiili, maddenin altıncı fıkrasında örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyenler, ayrıca örgüte üye olmak suçundan dolayı cezalandırılacakları, maddenin yedinci fıkrasında ise örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dâhil olmamakla birlikte örgüte bilerek ve isteyerek yardım edenlerin örgüt üyesi olarak cezalandırılacağı düzenlenmiştir.
a-Örgüt Kurma:
Suç işleme amacıyla yeni bir örgütün oluşturulması veya var olan yasal bir teşkilatın suç örgütüne dönüştürülmesidir. Amaç suçları işlemek için gerekli olan asgari şartları sağlayarak somut ve fiili bir oluşumun meydana getirilmesi gerekir.
Suç işlemek amacıyla örgütün yeniden kurulması ya da yasal çerçevede kurulmuş faal bir örgütlenmenin daha sonra sistemli bir şekilde suç örgütüne dönüştürülmesi de mümkündür.
Suç örgütünün oluşabilmesi için fiili birleşme yeterlidir. Ancak muvazaalı bir şekilde mevzuat çerçevesinde kurulmuş siyasi parti, sendika, dernek, vakıf ve şirket görünümdeki oluşumlar da, suç örgütü mahiyeti arz edebilirler. Bu teşekküller bir suç faaliyetinin icrasında bir şemsiye görevi icra etmiş olabilir. Münferit suç vakaları olmamak koşuluyla bu yapılar suç örgütü olarak kabul edilebilecektir. (Özgenç, Suç Örgütleri-8. Baskı, sayfa 20) Hatta meşru bir amaç için kurulan bu yapıların sonradan bir suç örgütüne dönüşmesi de mümkündür (Yargıtay 8. Ceza Dairesi 29.11.2006 tarih, 846-8666 sayılı kararı).
Örgüt kurma suçu mahiyeti itibariyle çok failli bir suçtur. Üye sayısının en az üç kişi olması gerekir. Yani suçun işlenişine katkıda bulunan kişilerin aynı yönde hareket ettikleri ve aynı amacın gerçekleşmesini hedeflediklerinden çok sayıda kişinin fail olarak katılımıyla gerçekleşebilecek bir suçtur.
Örgüt kurmak ani bir suçtur, üyelik ve yöneticilik gibi temadi etmez ancak, suç işleme amacıyla örgütün kurulmasını sağlayan kişi ya da kişiler aynı zamanda örgütün üyesi ve yöneticisi sıfatlarını birlikte taşımaya devam edebilirler.
Suç işlemek amacıyla örgüt kurmak somut bir tehlike suçu olduğu için oluşturulan örgütün üye sayısı ve malzeme donanımı itibariyle güdülen amaçları gerçekleştirme açısından somut bir tehlike arz edip, etmediği hakim tarafından yapılacak değerlendirmeyle belirlenecektir. Somut zarar tehlikesini oluşturmaya uygunluğu için "amacı gerçekleştirmeye yeterli üye”, "hiyerarşik örgüt yapısı",” ve “şiddete dayanan eylem programı” nın varlığını aramak gerekir (Özek, Kunter’e Armağan, sayfa 228-229).
Örgüt soyut bir birleşme olmayıp, bünyesinde hiyerarşik bir yapının, ast-üst ilişkisinin, emir-komuta zincirinin hakim olduğu yapılanmayı ifade eder. Böylece örgüt, mensupları üzerinde hakimiyet tesis eden bir güç kaynağı mahiyetini kazanmaktadır. Bu bağlamda bir organize güç aracından organize güç enstrümanından söz edilebilir.
Suç örgütünün varlığından söz edebilmek için belli bir amaç, maksat etrafındaki bir fiili birleşme yeterlidir. Bu örgütler mahiyetleri itibariyle devamlılık arz ederler. Bu itibarla belli bir suçu işlemek için bir araya gelme halinde bir suç örgütünün varlığından bahsedilemez. Böyle bir durumda suç ortaklarının sorumluluk rejimi iştirake ilişkin hükümlere göre tayin edilir. İştirakin örgütlü suçtan farkı, suç ortakları nezdinde suçun konu veya mağdur itibariyle somutlaşmış olmasıdır. Suç örgütünde ise, suçların konusu ve mağdurunun tayin edilmesi zorunlu değildir.
Örgütün silahlı olup olmaması sahip olunan silahların cins, nitelik ve miktarı somut tehlikenin belirlenmesinde dikkate alınmalıdır. Örgütün, silahlı örgüt vasfını kazanması için mensuplarının silah sahibi olmaları gerekmez. Silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkanının olması gerekli ve yeterlidir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 03.04.2007 gün ve 2006/10-253-2007/80 sayılı, 04.07.2006 gün ve 2006/10-128-177 sayılı, 31.10.2012 gün ve 2011/10-577-2012/1821 sayılı kararlarında, suç işlemek için örgüt kurmak suçundan bahsedilebilmesi için gereken şartları şu şekilde sıralamıştır:
Üye sayısının en az üç ve daha fazla kişi olması,
Üyeler arasında gevşek de olsa bir bağ bulunmalıdır. Örgütün varlığı için soyut bir birleşme yeterli olmayıp örgüt yapılanmasına bağlı olarak gevşek de olsa hiyerarşi ilişkisi olması,
Suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşme yeterli olup, örgütün varlığının kabulü için suç işlenmesine gerek bulunmadığı gibi, işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibariyle somutlaştırılması mümkün olmakla birlikte, zorunluluk arz etmemektedir. Örgütün faaliyetleri çerçevesinde suç işlenmesi halinde, fail, örgütteki konumuna göre, üye ve yönetici sıfatıyla cezalandırılmasının yanında, ayrıca işlenen suçtan da cezalandırılacaktır.
b-Örgüt Yönetme:
TCK’nın 220. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen seçimlik hareketlerden birisi de örgüt yönetmektir. Fail, hiyerarşik olarak örgüt üyeleri üzerinde bulunuyor, geniş bir alanda iş bölümü yapabiliyor, örgüt üyeleri üzerinde sevk ve idarede bulunabiliyor, örgütsel faaliyetlerin organizasyonunda, icrasında, harekete geçiren, engelleyen veya durduran olarak rol üstlenebiliyor, bu faaliyetleri denetleyebiliyor ise yönetici olarak kabul edilebilecektir.
Örgüt yönetmek; örgütün amaçları doğrultusunda örgütü idare etmeyi, emir ve direktif vermeyi, örgüt içinde inisiyatif ve karar verme gücüne sahip olmayı gerektirir. Örgütün varlığının, etkinliğinin ve gelişiminin sağlanması, hedeflerinin belirlenmesi, program ve stratejilerinin saptanmasını ifade eder. Ancak örgütün faaliyetleri çerçevesinde sadece belirli bir suçun işlenmesini organize edenler bu suçun işlenmesini planlayıp, yönetenler örgüt yöneticisi olarak kabul edilemez.
c-Suç İşlemek Amacıyla Kurulmuş Olan Örgüte Üye Olma:
TCK’nın 220. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen "suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma suçu", örgüt kuran ya da yönetenlere göre daha hafif cezalandırmıştır.
Tipik eylem unsuru; Örgüte üye olanlar, örgütte kurucu ya da yönetici konumunda olmayan, örgütün amacına yönelik nedensel hareketi olan, örgüt disiplinine bağlı, örgüt hiyerarşisi içinde yer alan kişilerdir. (Özek, Organize Suç, sayfa 241)
Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.
Örgüt üyesinin bu suçtan cezalandırılması için örgüt faaliyeti kapsamında ve amacı doğrultusunda bir suç işlemesi gerekmez ise de, örgütün varlığına veya güçlendirilmesine nedensel bir bağ taşıyan maddi ya da manevi somut bir katkısının bulunması gerekir. Örgüt üyelerinin birbirlerini tanımaları şart olmadığı gibi, örgüt kurucularını, yöneticilerini de tanımaları şart değildir. Ancak kişinin bir örgüte katıldığını ve kendisiyle birlikte başka kişilerin de var olduğunu bilmesi gerekir.
Örgüt üyeliği temadi eden suçlardan olduğu için hukuki veya fiili kesinti gerçekleşinceye kadar devam eden tek suç sayılır. Yakalanma, örgütün dağılması, örgütten ihraç ya da kendiliğinden örgütten ayrılma gibi sebeplerden biri gerçekleştiğinde örgüt üyeliği sona erecektir. Yakalanmayan sanık hakkında düzenlenen iddianame temadi eden suç için hukuki kesinti oluşturmaz.
Örgüt kurma ve yönetme ya da üye olmak fiillerinin cezalandırılabilmesi için örgütün amacı doğrultusunda ve faaliyeti çerçevesinde bir suç işlenmesi şart değildir. Ancak bu kapsamda bir suç işlenirse, TCK'nin 220/4. maddesi hükmüne göre, örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunması gerekecektir. Bu düzenleme doğrultusunda gerçek içtima kurallarına göre hüküm kurulacaktır.
Suçun manevi unsuru, doğrudan kast ve suç işlemek amacı/saikidir.
d- Örgüte Üye Olmamakla Birlikte Örgüt Adına Suç İşleme:
Kişiler örgüt hiyerarşisinde yer almamakla beraber örgüte duydukları sempatinin etkisiyle veya bir yarar sağlamak amacıyla, örgüt adını kullanarak suç işleyebilirler. Bu halde örgüt üyesi olmayan kişinin örgüt adına suç işlemesinden söz edilebilir. Bu konudaki ilk düzenleme TMK’nin 2/2 maddesinde yer almıştır. "Terör örgütüne mensup olmasa dahi örgüt adına suç işleyenler de terör suçlusu sayılır ve örgüt mensubu gibi cezalandırılırlar." Bu hükümde 02.07.2012 tarih ve 6352 sayılı Kanunla değişiklik yapılarak "ve örgüt mensubu gibi cezalandırılırlar" ibaresi metinden çıkarılmıştır. TCK'nin 220/6. maddedeki düzenlemenin içeriği dikkate alındığında yapılan değişikliğin hukuki açıdan uygulamada fark oluşturmayacağı görülmektedir.
Yargıtay Özel Dairesi'nin benimsediği yerleşik yargısal uygulamalara göre, örgüt üyesi olmayan bir kişinin örgüt adına suç işlediğinin kabulü için, bu suçun işlenmesinin örgüt tarafından istenmesi ya da örgütün bilgisi dahilinde gerçekleştirilmiş olması gerekmektedir. Doğal olarak böyle bir suçu işleyenin de bu bilinçle işlemesi aranır.
Örgüt adına işlenen suç karşılıksız olabileceği gibi bir menfaat karşılığında da işlenmiş olabilir. Örgüt adına sürekli suç işleyen ya da belirsiz sayıda suç işleme iradesinde olan sanığın hukuki durumunun, örgütle arasında kurulan bağın niteliğine göre örgüt üyesi suçu kapsamında değerlendirilmesi gerekir.
e- Örgüt İçindeki Hiyerarşik Yapıya Dâhil Olmamakla Birlikte, Örgüte Bilerek ve İsteyerek Yardım Etme:
Türk Ceza Hukukunda silahlı terör örgütlerine yardım suçu, aşağıdaki sistematik içinde düzenlenmiştir.
- TCK'nin 314/3, 220/7, 314/2. maddelerinde düzenlenen silahlı terör örgütüne genel nitelikte yardım suçu,
- TCK'nın 315. maddesinde düzenlenen silahlı terör örgütüne silah sağlama suçu,
- 18.07.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5532 sayılı Kanun ile yeniden düzenlenen ve 16.02.2013 tarihine kadar yürürlükte kalan 3713 sayılı Kanunun 8. maddesinde yer alan ve 16.02.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6415 sayılı Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Hakkında Kanunun 4. maddesinde düzenlenen terörizmin finansmanı suçu.
Bu çerçeve içerisinde, terör örgütlerine silah sağlamak veya finansman sağlamak suçunun, terör örgütlerine yardım suçunun özel bir düzenleniş şekli olduğu anlaşılmaktadır.
Silahlı terör örgütlerine yardım suçunda, yardım fiili örgütün bizzat kendisi veya mensupları lehine gerçekleştirilebilir. Ceza Genel Kurulunun 31.10.2012 tarih ve 2012/1234 Esas, 2012/1825 sayılı kararında da belirtildiği gibi, yardımın mutlaka örgüte ulaşması, sonuç vermesi gerekmez ve her bir fail, örgütçe verilen veya kendiliğinden üstlenilen görev kapsamında kendi fiilinin gerçekleştirilmesinden sorumlu olacaktır.
Yardım eden kişinin yardımı geçicidir. Yardımın süreklilik oluşturması durumunda kişinin örgüt üyesi olduğu kabul edilebilir. Kişinin bu kapsamda örgüt üyesi mi olduğu yoksa örgüte yardım eden mi olduğunu her somut olayda hâkim belirleyecektir.
3-Genel olarak Terör Tanımı:
Ceza Hukukumuzda terörün tanımı ve hangi suçların terör suçu sayılacağı 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 1. maddesinde gösterilmiş olup, bu tanımına göre bir eylemin terör eylemi sayılabilmesi için, cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerini içermelidir. Eylemle, Anayasada belirtilen, Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik ve ekonomik düzenini değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amaçlanmalıdır. Eylemi gerçekleştiren kişi veya kişilerin bir örgüte mensup olmaları gereklidir.
Bu genel terör tanımı dışında, 3713 sayılı Kanunun 3. maddesinde doğrudan terör suçları, aynı Kanunun 4. maddesinde ise terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlendiği takdirde amacına göre dolaylı terör suçları gösterilmiştir.
3713 sayılı Kanunun 2. Maddesinde ise, birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese de örgütlerin mensubu olan ya da örgütün mensubu olmasa dahi örgüt adına suç işleyen kişilerin terör suçlusu oldukları belirlenmiştir.
6415 sayılı Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Kanunundaki terör tanımında, yine 3713 sayılı Kanununda kapsamı belirlenen terör suçunun konusu olabilecek eylemlerin yanında, Birleşmiş Milletler Terörizmin Finansmanının Önlenmesine Dair Uluslararası Sözleşme’de yer verilen eylemler ile aynı Sözleşmenin ekinde yer alan dokuz adet uluslararası sözleşme ve protokolde sayılan eylemlerin finansmanı da bu kapsama dâhil edilmektedir.
4- Terör Örgütü Kurma Yönetme ve Üye Olma Suçları:
A- TCK'nin 314. maddesi bakımından;
Maddede geçen temel kavram örgüttür. Dikkat edilmelidir ki, genel olarak suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, yönetmek veya bu örgüte üye olmak, kanunda yaptırım altına alınmış olmasına rağmen bu maddede, işlenmesi amaçlanan suçlar bakımından bir sınırlama getirilmiştir. Keza, her iki suç arasında örgütün niteliği bakımından da farklılık bulunmaktadır. Bu madde kapsamına giren örgütün silahlı olması gerekmektedir.
Bir oluşumun, bir yapılanmanın silahlı terör örgütü sayılabilmesi için, TCK'nin 220. maddesinde düzenlenen suç işlemek için örgüt kurma suçunda örgütün varlığı için gerekli koşulların yanında, TCK'nin ikinci kitap, dördüncü kısım, dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları "amaç suç" olarak işlemek üzere kurulmuş ve amaca matuf bir eylem gerçekleştirmeye yeterli derecede silahlı olması ya da bu silahları kullanabilme imkanına sahip bulunması gerekir. Bu maddedeki suçu TCK'nin 220. maddesinde düzenlenen suçtan ayıran en önemli ölçüt budur. TCK'nin 314. maddesinde sayılan suçlar dışında kalan amaç suçları işlemek amacıyla kurulan silahlı örgütler de TCK'nin 220. maddesi kapsamında kabul edilmiştir.
a-Suç ile Korunan Hukukî Yarar
İşlenmesi amaçlanan suçlar açısından örgüt kurmak, sadece bir araç niteliğindedir. Terör örgütlerinde ise hedeflenen amaca ulaşmak için örgüt kurulmaktadır. Suç işlemek için örgüt kurmak, toplum düzenini tehlikeye sokmaktadır. Suç örgütünün varlığı, amaçlanan suçları işlemede bir kolaylık sağlamaktadır. Bu nedenlerle, işlenmesi amaçlanan suçlar açısından hazırlık hareketi niteliğinde olan bu fiiller, ayrı suçlar olarak tanımlanmıştır. Bu suç tanımı ile korunan hukukî değer, kamu güvenliği ve barışıdır.
b-Suçun Faili
TCK’nin 314/1-2’nci maddesinde “…kuran veya yöneten kişi, …üye olanlara …hapis cezasıyla cezalandırılır” şeklindeki düzenleme ile bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten veya örgüte üye olmak fiillerinden birisini işleyen herhangi bir kimsenin suçun faili olabileceğini belirtmiştir.
Madde bir ayırım yapmadığından suçun faili Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olabileceği gibi yabancı ülke vatandaşı da olabilmektedir. Uygulamada da sık sık yabancı ülke vatandaşlarına bu suçun faili olarak rastlanılmaktadır.
c-Suçun Maddi Unsuru
Gerek çağdaş ceza hukuku anlayışında, gerekse Ceza Kanunumuzda kural olarak hazırlık hareketleri cezalandırılmaz. TCK’nin 314. maddesinde düzenlenen silahlı örgüt kurmak, yönetmek ve üyelik suçu bu kuralın istisnasıdır. Kanun koyucu başlı başına hazırlık hareketlerinin dahi toplum düzeni için tehlike oluşturduğunu gözeterek bunu suç olarak düzenlenmiş ve ceza yaptırımına bağlamıştır.
TCK’nin 314. maddesinde, yasada sınırlı olarak sayılan amaç suçları (bu kısmın 4. ve 5. bölümünde yer alan) işlemek üzere; 1-Silahlı örgüt kuran, 2-Yöneten, 3-Üye olan kişiler cezalandırılmaktadır. Maddede yer alan bu kısmın 4. ve 5. bölümündeki suçlar şunlardır; Dördüncü Bölümde; Devlet Güvenliğine Karşı Suçlar başlığı adı altında Devletin Birliğini ve Ülke Bütünlüğünü Bozmak (TCK 302), Düşmanla işbirliği yapmak (TCK 303), Devlete Karşı Savaşa tahrik (TCK 304), Temel Milli Yararlara Karşı Hareket (TCK 305), Yabancı Devlet Aleyhine Asker Toplama (TCK 306), Askeri Tesisleri Tahrip ve Düşman Askeri Hareketleri Yararına Anlaşma (TCK 307), Düşman Devlete Maddi ve Mali Yardım suçları (TCK 308), Beşinci Bölümde; Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar başlığı adı altında Anayasayı İhlal (TCK 309), Cumhurbaşkanına Suikast ve Fiilli Saldırı (TCK 310), Yasama Organına Karşı Suç (TCK 311), Hükûmete karşı Suç (TCK 312), Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetine Karşı Silahlı İsyan (TCK 313)
Maddede sınırlı sayıda sayılan suçlar “Amaç suç” niteliğinde olup “silahlı örgüt” oluşturulması ile belirlenen bu amaçlara yönelik devlete karşı ağır ve yakın zarar tehlikesi olabilecek nitelikte hazırlık hareketleri olması nedeniyle, TCK’nin 314. maddesindeki suç “araç suç” niteliğinde sayılmıştır.
Bunu göre Türk Ceza Hukukunda silahlı terör örgütünün unsurları şu şekilde kabul edilmektedir;
aa-Üye sayısının en az üç kişiden az olmaması, (TMK 7/1, TCK 220-314 maddeleri.)
bb-Amaç ve saikinin, siyasi maksatla faaliyet gösterip, bu doğrultuda, “Terör; cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme ve tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetinin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetlerini yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak” amacıyla faaliyet gösterilmesi, (TMK m.1)
cc-Cebir ve şiddet kullanarak baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle hareket edilmesi, (TMK 1-7.md.)
dd-Terör örgütünün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması, (TCK 220. md.)
ee- Örgütün silahlı bir yapıya sahip olması gereklidir. ( TCK 314. madde)
Silah suçun unsurudur. Üyelerinin tamamının silahlı olması gerekmez, nitelik ve nicelik bakımından amaç suçu işlemeye yetecek kadar elemanında silah bulunması yeterlidir. Örgütün sahip olduğu silahların cins, nitelik ve miktarı somut tehlikenin belirlenmesinde dikkate alınmalıdır. Örgütün, silahlı örgüt vasfını kazanması için mensuplarının silah sahibi olmaları gerekmez. Silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkanının olması gerekli ve yeterlidir. Elverişlilik somut olaya göre hakim tarafından takdir edilecektir.
d-Suçun Manevi Unsuru
Bu suç için genel kasıt yanında özel kastın da bulunması gerekir. Örgüt belli bir amaç için kurulduğundan, failde bu amaca yönelik özel kasıt bulunmalıdır. Silahlı örgütün amacı örgüte katılanlar tarafından da bilinmelidir.
Silahlı örgüt üyeliği, örgütün amacını gerçekleştirinceye kadar uzun süreli faaliyetleri gerektirdiğinden, somut olaydaki özelliklere göre kişinin konumunun örgüt üyesi sayılmasını gerektirecek boyuta ulaşıp ulaşmadığının ispat ve belirlenmesi gerekmektedir.
e-Suça İştirak
Üyelik suçu müstakilen fail tarafından işlenen suçlardan olup iştirak mümkün değildir.
B-Terör Örgütlerinin Niteliklerinin Belirlenmesi:
Terörle Mücadele Kanunu ve Türk Ceza Kanunu kapsamında, bir oluşumun, örgüt niteliğinde bulunup bulunmadığı ve niteliğinin belirlenmesi hususunda özel bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Yargılama safahatında, dava ya da soruşturmaya konu oluşumun nerede, ne zaman, kimler tarafından, ne amaçla kurulduğu, ülke genelinde amaca elverişli eylem ve faaliyetlerine ilişkin bilgiler ilgili Devlet kurumlarından dosyaya getirtilmek suretiyle, somut olay ve deliller doğrultusunda belirlenmelidir.
Bir oluşumun örgüt olarak kabulü için uygulanacak kriterler yukarıda açıklanmıştır. Bu oluşum çıkar amaçlı suç örgütü olabileceği gibi, terör örgütü ya da silahlı terör örgütü olarak da yapılanmış olabilir. Örgütün niteliklerinin mahkemece belirlenmesi bir tespit kararıdır. Önceden var olan ancak hakkında karar verilmediği için kamuoyu tarafından bilinmeyen örgütün hukuki varlık kazanması mahkemeler tarafından verilecek karara bağlı ise de, örgütün kurucusu, yöneticileri ya da üyeleri açısından, kuruluş tarihinden veya meşru amaçlarla kurulup daha sonra suç örgütüne dönüştüğü andan itibaren ceza hukuku bakımından işledikleri fiile göre sorumlu olacaklardır.
5- FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü:
Ayrıntıları Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24.04.2017 gün ve 2015/3-2017/3 sayılı kararında ve birçok yargısal kararlarda açıklandığı gibi, kendisini kısaca "Hizmet" olarak tanımlayan FETÖ/PDY; paravan olarak kullandığı dini, din dışı dünyevi emellerine ulaşma aracı haline getiren, siyasi, ekonomik ve toplumsal yeni bir düzen kurma düşüncesine sahip örgüt liderinden aldığı talimatlar doğrultusunda hareket eden, bu amaçla öncelikle güç kaynaklarına sahip olmayı hedefleyen, güçlü olmak ve yeni bir düzen kurmak için şeffaflık ve açıklık yerine büyük bir gizlilik içerisinde olmayı ilke edinen, gizlilikten görünmez bir duvar inşa edip bu duvarın arkasına saklanan, böyle bir örgütlenmenin olmadığına herkesi inandırmaya çalışarak ve bunda başarılı olduğu ölçüde büyüyüp güçlenen, bir yandan da bu düşman üzerinden mensuplarını motive eden, "Altın Nesil" adını verdiği kadrolarla sistemle çatışmak yerine sisteme sahip olma ilkesiyle devlete tabandan tavana sızan, bu kadroların sağladığı avantajlarla devlet içerisinde belli bir güce ulaştıktan sonra hasımlarını çeşitli hukuki görünümlü hukuk dışı yöntemlerle tasfiye eden, böylece devlet aygıtının bütün alt bileşenlerini ünite ünite kontrol altına almayı ve sisteme sahip olmayı planlayıp, ele geçirdiği kamu gücünü de kullanarak toplumsal dönüşümü sağlamayı amaçlayan kendine özgü bir suç örgütüdür.
Örgütün nasıl bir yapıya sahip olduğu ve niteliği açısından değerlendirme yapıldığında; örgütün kurucusu, yöneticileri ve üyeleri arasında sıkı bir hiyerarşik bağın mevcut olduğu, gizliliği üst seviyede tutup, illegal faaliyetleri gizleyebilmek için, hiyerarşik yapıya uygun hücre sistemi içinde yapılanarak, örgüt lideri ve yöneticilerinin gruplara iletilmesini istediği emir ve talimatlar ile örgüt üyeleri arasında haberleşmenin sağlanması amacıyla ByLock gibi haberleşme araçlarının kullanıldığı, görünür yüzüyle gerçek yüzü arasındaki farkı gizlendiği, amaca ulaşabilmek için yeterli eleman, araç ve gerece sahip olduğu, amacının Anayasada öngörülen meşru yöntemlerle iktidara gelmek olmayıp, örgütün oluşturduğu kaos ortamı sonucu, demokratik olmayan yöntemlerle cebir şiddet kullanmak suretiyle meclis, hükümet ve diğer Anayasal kurumları fesh edip iktidarı ele geçirmek olduğu, bu amacla, Polis ve Jandarma teşkilatı, Milli İstihbarat Teşkilatı ve Genel Kurmay Başkanlığı gibi kuvvet kullanma yetkisine sahip olan kurumlara sızan üyeleri vasıtasıyla, kendisinden olmayan güvenlik güçlerine, kamu görevlilerine, halka, Cumhurbaşkanlığı Külliyesi, Meclis binası gibi simge binalar ve birçok kamu binasına karşı ağır silahlarla saldırıda bulunmak suretiyle amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli öldürme, yaralama gibi çok sayıda vahim eylem gerçekleştirildiği, anılan örgüt mensupları hakkında 15 Temmuz darbe girişiminden ya da örgüte mensubiyetlerinden dolayı açılıp bir kısmı görülmekte olan ya da mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanık savunmaları, gizli tanık ve tanık anlatımları, örgüt lider ile yöneticilerinin açık kaynaklardaki yazılı ve sözlü açıklamaları, Emniyet Genel Müdürlüğünün örgüt hakkındaki raporu gibi olgu ve tespitler dikkate alındığında;
FETÖ/PDY küresel güçlerin stratejik hedeflerini gerçekleştirmek üzerine kurulan bir maşa olarak, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türkiye Devletini ve varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini yıkmak ve daha sonra ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş bir terör örgütü olduğu; anılan örgütün kuruluşundan 15 Temmuz 2016 sürecine kadar, örgüt lideri Fethullah Gülen tarafından belirlenen ideolojisi doğrultusunda amaçlarını gerçekleştirmek üzere eylem ve fikir birliği içinde hareket ettiği, gerçekleştirdiği eylemlerde kullandığı yöntem, bir kısım örgüt üyelerinin silah kullanma yetkisine sahip resmi kurumlarda görevli olmaları ve bu silahlar üzerinde tasarrufta bulunma olanaklarının varlığı ve 15 Temmuz 2016 günü olduğu gibi örgüt hiyerarşisi doğrultusunda emir verilmesi halinde silah kullanmaktan çekilmeyeceklerinin görülmesi nedeniyle, tasarrufunda bulunan araç, gereç ve ağır harp silahları bakımından 5237 sayılı TCK'nin 314/1-2 maddesi bağlamında silahlı bir terör örgütü olduğu anlaşılmıştır.
Anılan yapının bir terör örgütü olduğu konusunda mahkemeler tarafından verilen bir karar olmadığından terör örgütü olarak kabulüne olanak bulunmadığı ileri sürülebilir ise de, bir oluşumun suç örgütü olarak faaliyette bulunması her zaman mümkün olup, suç örgütün kabulü için mahkemenin bu yönde bir tespit yapması zorunlu değildir. Aksi düşüncenin kabul örgüt kararı kesinleşinceye kadar gerçekleşen zaman dilimi içerisinde örgütsel faaliyet çerçevesinde üyeleri tarafından işlenen suçların oluşmayacağı anlamına gelir ki bu durum suç ve yaptırım teorisine aykırıdır. Bu nedenle suç tarihi itibariyle ismi geçen yapının örgüt olduğuna ilişkin bir karar verilmemiş olması, açıklanan ilkeler doğrultusunda tipik hareketi gerçekleştiren sanıkların, yasal yönden sorumlu tutulmalarına engel teşkil etmeyecektir.
6- ByLock'un Delil Niteliği ve Hukuka Uygunluk Konusu:
a-Genel olarak Elektronik Delillerin Hukukiliği:
Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 23.02.2016 gün ve 2014/5MD-98-2016/83 sayılı ve 10.12.2013 gün ve 2013/359 sayılı kararlarında açıklandığı gibi; “...Ceza Muhakemesinin amacı usul ve kuralların ön gördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak bir biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğin belirlenmesinde kullanılan yegane araçlar deliller olup, nitekim 5271 sayılı CMK’nın ‘delillerin takdir yetkisi’ başlıklı 217. maddesinin 2. fıkrasında yer alan; ‘yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” denilmek suretiyle aynı amaca işaret edilmiştir. Anılan karardaki açıklama ile ayrıca ceza muhakemesinde delillerin serbestliği ilkesine de vurgu yapılmaktadır. Buna göre, ceza yargılamasında hangi konunun hangi delille ispat olunacağı konusunda bir sınırlama bulunmayıp, yargılama makamı hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delili kullanmak suretiyle, sanığın aleyhine olduğu kadar lehine olan delilleri de araştırıp, değerlendirerek şüpheden arınmış bir sonuca ulaşmalıdır.
Yargılama konusu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan hukuka uygun her araç delil olarak kabul edilir. Esas olan yargılamanın bir bütün olarak adil yapılmasıdır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, iç hukukun ve ulusal yargının yetki alanına giren delillerin kabul edilebilirlikleri veya bunların değerlendirmeleriyle ilgili konularda bir kural koymamaktadır. (Garcia Ruiz/İspanya Davası / 21.01.1999 & 28) Sözleşmede delillerin kabul edilebilirliğini belirleme yöntemini gösteren ve hangi kanıtların kabul edilebilir olduğunu belirleyen bir kural yoktur. (Schenk / İsviçre davası / 12 Temmuz 1988 & 45-46; Teixeira de Castro / Portekiz davası / 9 Haziran 1988 & 34; Heglan / Çek Cumhuriyeti davası / 1 Mart 2007 & 84) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin yerleşik içtihatlarına göre kanıtların kabulü ve değerlendirilmesi öncelikle ulusal mahkemelerin görevidir. (Van Mechelen ve diğerleri / Hollanda davası / 23 Nisan 1999 &56; Rachdad / Fransa davası / 13 Kasım 2003 & 23) Görüldüğü gibi, AİHM'nin hüküm kriterlerine göre; delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesi ulusal mahkemelerin takdirindedir.
b-ByLock İletişim Sistemi ve Hukuki Alt Yapısı;
2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 6. maddesinin “d” bendinde; Milli İstihbarat Teşkilatının görevlerini yerine getirirken; gizli çalışma usul, prensip ve tekniklerinin kullanılabileceği “g” bendinde Telekomünikasyon kanallarından geçen dış istihbarat, millî savunma, terörizm ve uluslararası suçlar ile siber güvenlikle ilgili verileri toplayabileceği, 4. maddesinin “i” bendinde ise, dış istihbarat, millî savunma, terörle mücadele ve uluslararası suçlar ile siber güvenlik konularında her türlü teknik istihbarat ve insan istihbaratı usul, araç ve sistemlerini kullanmak suretiyle bilgi, belge, haber ve veri toplamak, kaydetmek, analiz etmek ve üretilen istihbaratı gerekli kuruluşlara ulaştırmakla yükümlü olduğu görülmektedir.
Yine Anayasanın haberleşme hürriyeti başlığı ile düzenlenen 22. maddesinde herkesin haberleşme hürriyetine sahip olduğu, haberleşmenin gizli olduğu, haberleşmenin milli güvenlik, suç işlenmesinin önlenmesi, hak ve özgürlüklerin korunması gibi sebeplerden biri ve birkaçına bağlı olarak hakim kararıyla gecikmesinde sakınca olan hallerde kanunla yetkili kılınmış merciin emri ile kısıtlanabileceği kabul edilmiş ve aynı maddenin 3. fıkrasında “istisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunla belirtilir.” hükmüne yer verilmiştir. Milli İstihbarat Teşkilatının, kanunla istisnaların uygulanacağı kurum olarak kabul edildiği değerlendirilmiştir.
Milli İstihbarat Teşkilatınca, bu yetkiye dayanarak teşkilata özgü teknik istihbarat usul araç ve yöntemleri kullanılmak suretiyle ByLock uygulamasına ait sunucular üzerindeki veriler ile uygulama sunucusunun ve IP adreslerinin satın alındığı, e-posta adreslerinin içerikleri başta olmak üzere muhtelif veriler elde edildiği, düzenlenen teknik analiz raporu ve dijital materyallerin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına ulaştırılması ile birlikte adli sürecin başlatıldığı ve bu noktadan sonra CMK hükümlerine göre soruşturma yapılması gerektiği, yasal olarak elde edilen anılan deliller üzerinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının talebi ile CMK. 134. maddesi gereğince Ankara 4 Sulh Ceza Hakimliğinin 09.12.2016 gün ve 2016/6774 Değişik İş sayılı "inceleme, kopyalama ve çözümleme" kararına istinaden bilgisayar, bilgisayar kütüklerinde iletilerin tespiti işleminin yerine getirildiği ve bu nedenlerle ByLock kullanım tespiti ve değerlendirme işlemlerinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı görülmüştür.
Millî İstihbarat Teşkilatı uhdesindeki istihbari nitelikteki bilgi, belge, veri ve kayıtlar ile yapılan analizler, Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Yedinci Bölümünde yer alan suçlar hariç olmak üzere, adli mercilerce istenemez. (Ek Madde 1‒ (Ek: 17/4/2014-6532/11 md.)
Türk Ceza Kanununun ilgili bölümünde “devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk” başlığıyla devletin güvenliğine veya iç veya dış siyasal yararlarına ilişkin bilgilerin temin edilmesi, casusluk amacıyla kullanılması ve bu bilgilerin kullanımı ve yayılmasına ilişkin suç düzenlemelerine yer verilmiştir. Bu düzenlemelerle MİT’e adli bir sorumluluk yüklenmektedir. Yani MİT “devlet sıralarına karşı işlenen suçlar ve casusluk konularında uhdesinde bulunan bilgi, belge, veri ve kayıtlar ile yapılan analizleri adli merciler istediği takdirde vermek zorundadır.
Oysa anılan Kanunun 4. maddesinin “i” bendindeki “...terörle mücadele konusunda her türlü teknik istihbarat ve insan istihbaratı usul, araç ve sistemlerini kullanmak suretiyle bilgi, belge haber ve veri toplamak, kaydetmek, analiz etmek ve üretilen istihbaratı gerekli kuruluşlara ulaştırmak” biçimindeki düzenleme MİT’e idari bir görev ve sorumluluk da yüklemiştir.
Dolayısıyla MİT, devletin güvenliğini tehdit eden bir terör örgütü ile ilgili elde ettiği verileri terörle mücadele konusunda görevli idari ve adli birimlere ulaştırmakla yükümlüdür. Buna göre MİT'in görev ifası sırasında elde ettiği veya rastladığı ve suç delili olabilecek unsurları dokunmadan, bozmadan adli makamlara veya terörle mücadele konusunda görevli birimlere iletmesi MİT'in istihbarati bilgi toplaması görüş bildirmesi olarak değil, görevi sırasında ulaştığı ve belirtilen suçlara (terörizm, uluslararası suçlar, siber güvenlik) konu olabilecek materyalleri adli makamlarla paylaşması delilin adli makamlara verilmesi olarak değerlendirilmesi gerekir.
ByLock sisteminin, örgütsel bir delil olup olmadığı veya örgütün kullanımında olan bir iletişim sistemi olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinden önce, bir iletişim sisteminin ne şekilde örgütsel bir iletişim sistemi olabileceğinin ortaya konulması gerekir.
Kişi mobil telefon cihazında veya bilgisayarında, özel bir iletişim ağına dahil olarak bir program kullanılabilir. Ancak, bu iletişim ağının suç işlemek amacıyla oluşturulmuş ve münhasıran bir suç örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan bir ağ olduğunu somut delillere dayanması halinde, kişinin, suç örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan bir ağa bu özelliğini bilerek (kasten) dahil olması ve hatta bu ağı iletişim için kullanılması, iletişim içerikleri tespit edilmese bile, suç örgütü ile bağlantısını gösterir bir delil olarak kabul etmek gerekir.
ByLock uygulaması, güçlü bir kripto sistemi ile internet bağlantısı üzerinden iletişim sağlamak üzere, gönderilen her bir mesajın farklı bir kripto anahtarı ile şifrelenerek iletilmesine dayanan bir sistemdir. Bu iletişim programı özel bir server üzerinden yalnız örgüt üyelerinin kullanabileceği özel bir yazılım olarak üretilen, üyelerin deşifre olmadan özel bir şifreleme yöntemi kullanarak kendi aralarındaki iletişimini sağlayan bir programdır. Özetle ByLock, kripto sistemi ile internet üzerinde haberleşmeyi sağlayan bir sistemdir.
ByLock iletişim sisteminde iki kullanıcı arasında iletilen verilerin kripto grafik algoritması kullanılarak şifrelendiğinin belirlendiği, kripto grafik algoritmanın bir tür açık anahtarlı/asimetrik şifreleme algoritması olduğu ve biri gizli diğeri açık olmak kaydıyla iki adet anahtar kullanılarak şifreleme yaptığı, bu şifreleme kullanıcılar arasında bilgi aktarırken bu yolda üçüncü kişilerin bilgiye ulaşmasının hacklemesini engellemeye yönelik bir güvenlik sistemi olduğu tespit edilmiştir. ByLock isimli programın indirilmesinin yeterli olmadığı, kullanılması için özel kurulum gerektiği, ByLock uygulamasına kayıt işlemlerinin programın, internetten indirme, taşınabilir hafıza kartları, bluetooth uygulamaları vb. yöntemlerle kullanılmak istenilen telefona yüklenebildiği, istisnai olarak 2014 yılı başlarında bir süre herkesin yüklemesine açık olduğu, daha sonra ise ifadeler, mesaj ve maillerde geçtiği gibi, örgüt mensubu aracılar tarafından USB bellek, hafıza kartları ve bluetooth kullanılarak yüklemeler yapıldığı anlaşılmıştır. Programı indirmenin mesajlaşma için yeterli olmadığı, mesajlaşmanın gerçekleşmesi için sistem tarafından kayıt olan kullanıcılara otomatik olarak atanan ve kullanıcıya özel olan ID (kimlik numarasının) bilinmesi ve karşı taraftan onaylanması gerektiği, aksi halde kişiler listesine eklenemeyeceği ve mesajlaşmanın gerçekleşmeyeceği, programın kayıt esnasında kullanıcıdan sadece bir kullanıcı adı ile parola üretmesini istediği anlaşılmaktadır.
ByLock kriptolu haberleşme uygulamasında, kriptolu anlık mesajlaşma, E-posta ile mesajlaşma, kişi listesi (arkadaş ekleme), grup mesajlaşmaları, kriptolu sesli görüşme, görüntü/belge gönderebilme (dosya paylaşımı) özelliklerinin bulunduğu tespit edilmiştir.
ByLock uygulamasının “e-posta” özelliği kullanılarak gönderilen her bir e-posta için, e-postayı gönderen kullanıcı, e-postayı alan kullanıcı, e-postayı alan diğer kullanıcılar, konu e-posta içeriğinin şifreli hali, imza, e-postanın gönderilme zamanı, e-postanın gönderilen kişiye iletilme zamanı, bilgileri mail tablosunda saklandığı görülmüştür.
Arkadaş ekleme işlemi, anılan uygulamaya kayıt olurken kullanıcı tarafından verilen “kullanıcı adı” (kodu/rumuzu) olarak isimlendirilen şahsa özel kodun girilmesi suretiyle gerçekleştirilmektedir. Uygulama üzerinde telefon numarası veya “ad soyad” bilgileri ile arama yapılarak kullanıcı eklenmesine imkan bulunmamaktadır. Diğer taraftan ByLock uygulamasına benzer veya yaygın mesajlaşma uygulamalarında bulunan; telefon rehberindeki kişilerin uygulamaya otomatik olarak eklenmesi özelliği bulunmamaktadır. Kullanıcıların birbirleri ile ByLock uygulaması üzerinde iletişime geçebilmeleri için tarafların birbirlerinin “kullanıcı adı/kodu” bilgilerini bilmeleri ve her iki tarafından diğerini arkadaş olarak eklemesi gerekmektedir. Kısaca, programı kullanmak için ilk önce konuşulacak kişinin ID’sinin (kimlik numarasının) eklenmesi gerektiğinden, isteyen her kişinin istediği zaman bu sistemi kullanma imkanının olmadığı anlaşılmaktadır.
ByLock uygulaması kayıt işlemi, sistemde kayıtlı kullanıcılarla iletişim kurması için yeterli olmaması nedeniyle, iki kullanıcının haberleşmesi için her iki tarafın yüz yüze veya aracı (kurye mevcut ByLock kullanıcısı üzerinden vb.) vasıtasıyla temin edilen kullanıcı adlarının ve kodlarının eklenmesinin gerekmesi, mesajlaşmanın her iki kullanıcının da birbirini eklemesinden sonra başlatılabilmesi sebebiyle, haberleşmenin sadece oluşturulan hücre tipine uygun şekilde gerçekleştirilmesine imkan verecek şekilde yapıldığı tespit edilmiştir.
ByLock programına kayıt esnasında, gerçek isimlerin “kullanıcı adı” olarak belirlenmediği, haberleşme içeriklerinde ve uygulamadaki arkadaş listelerinde kişilerin gerçek bilgileri yerine örgüt içerisindeki kod adlarına yer verildiği görülmüştür. Elde edilen ve çözümleme işlemi tamamlanan mesajlaşma içeriklerinin tamamına yakını FETÖ/PDY unsurlarına ait örgütsel temas ve faaliyetler içerdiği ve örgüte ait jargonla örtüştüğü görülmüştür.
Uygulama üzerinde sesli arama, e-posta iletimi, yazılı mesajlaşma ve dosya transferi gerçekleştirilebilmektedir. Bu şekilde kullanıcıların örgütsel mahiyetteki haberleşme ihtiyaçlarının, başka bir haberleşme aracına ihtiyaç duymadan gerçekleştirdikleri, gerçekleştirilen haberleşmenin cihaz üzerinde belirli sürelerde manuel işleme gerek duymaksızın otomatik olarak silinmesi kullanıcıların haberleşme güvenliği bakımından silmeleri gereken verileri silmeyi unutsa dahi sistemin gerekli tedbirleri alacak şekilde programlandığı, böylece ByLock uygulamasının olası bir adli işlem neticesinde cihaza el konulması durumunda dahi uygulamada yer alan kullanıcı listesindeki diğer kullanıcılara ve uygulamadaki haberleşmelere ilişkin geçmiş verilere erişimi engelleyecek şekilde kurgulandığı, ayrıca uygulamaya ait sunucu ve iletişim verilerinin, uygulama veri tabanında kripto olarak saklanmasının, kullanıcının tespitinin önlenmesi ve haberleşme güvenliği için alınan güvenlik tedbiri mahiyetinde olduğu tespit edilmiştir.
ByLock uygulamasının 46.166.160.137 IP adresine sahip sunucu üzerinde hizmet sunduğu görülmüştür. Sunucu yöneticisi uygulamayı kullananların tespitini zorlaştırmak amacıyla sekiz adet ilave IP adresi (46.166.164.176, 46.166.164.177, 46.166.164.178, 46.166.164.179, 46.166.164.180, 46.166.164.181, 46.166.164.182 ve 46.166.164.183) kiraladığı belirlenmiştir.
Uygulamanın Litvanya’da sunucu kiralama hizmeti veren “B. S.” şirketinden kiralanmak suretiyle kullanıma sunulması ve kiralama bedellerinin ise “Paysera” adlı anonimlik sağlayan ödeme sistemi ile gerçekleştirilmiş olması bu girişimin kurumsal ve ticaret mahiyetinin bulunmadığını teyit etmektedir.
Uygulamaya ait kaynak kodları içerisinde Türkçe “yetkiniz yok”, “dosya”, “posta” ve “sesli arama” şeklinde ifadelerin yer alması, kullanıcı adlarının grup isimlerinin ve çözüm şifrelerinin Türkçe ad ve ifadelerden oluşması, çözümlenen içeriklerin neredeyse tamamının Türkçe olması, Türkiye’de erişim sağlayan kullanıcılara ait kimlik bilgilerini ve iletişim gizlenmesini sağlamak amacıyla kullanıcıların erişimini; VPN vasıtayla gerçekleştirilmesine zorlaması, ByLock’a ilişkin “Google” üzerinden gerçekleştirilen aramaların neredeyse tamamının Türkiye’deki kullanıcılar tarafından gerçekleştirilmesi, ByLock’a ilişkili internet kaynaklı (sosyal medya, web siteleri, vb.) çoğunlukla sahte hesaplar üzerinden FETÖ/PDY lehine paylaşımlarda bulunulması hususları ile FETÖ/PDY silahlı terör örgütü unsurlarınca 15 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleştirilen askeri darbe girişimi sonrasında adli soruşturma işlemlerine tabi tutulan örgüt mensuplarının, ByLock’un 2014 yılının başından itibaren FETÖ/PDY silahlı terör örgüt üyeleri tarafından örgütsel haberleşme aracı olarak kullanıldığı yönündeki beyanları birlikte değerlendirildiğinde, ByLock uygulamasının global bir uygulama görüntüsü altında münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgüyü mensuplarının kullanımına sunulduğu sonucuna varılmıştır.
ByLock iletişim sisteminde bağlantı tarihi, bağlantıyı yapan IP adresi, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığı, haberleşmelerin kimlerle yapıldığı ve haberleşmenin içeriğinin tespiti mümkündür. Bağlantı tarihi, bağlantıyı yapan IP adresinin tespit edilmesi ve hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının belirlenmesi kişinin özel bir iletişim sisteminin bir parçası olduğunun tespiti için yeterlidir.
ByLock iletişim sistemi, yukarıda açıklanan somut delillerle kanıtlandığı üzere, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacaktır.
7- Yukarıda sıralanan ilkeler doğrultusunda sanığın FETÖ/PDY terör örgütü ile olan ilişkisi ve bu bağlamda yapılan duruşma sonucunda hukuki durumunun tespiti:
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlığı ve Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığından, sanık adına kayıtlı ve kullandığı ….. numaralı GSM hattı ile ilgili getirilen kayıtlar ve tüm dosya içeriği dikkate alınarak; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlığı tarafından hazırlanan HTS kayıtları, Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığı tarafından hazırlanan ByLock değerlendirme ve tespit tutanakları ile bankasya kayıtları, dernek kayıtları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek hükme esas alınmıştır.
Soruşturma ve kovuşturma süreçlerini yansıtan tutanak ve belgeler, Dairemiz tarafından istinaf kanun yolu aşamasında yapılan işlemler ile icra edilen duruşma ve tüm dosya içeriğine göre, sanık Ö. D.'ın adına kayıtlı olduğu tespit edilen ve kendi kullanımında olduğunu belirttiği 0 506 562 25 25 numaralı GSM hattı ve bu hatta kullanılan …. İMEİ numaralı cihazla; 27/10/2014 ile 17/12/2014 tarihleri aralığında 933 kez ByLock sunucuları/sistemine ait 46.166.164.177 nolu İP numarası ile iletişim kurduğu, ByLock ID numarasının 235424 olduğu, ByLock kullanıcı (user) tablosunda yer alan bilgilere göre kullanıcı adının "slimozgur", şifresinin "jilifıratz." olduğu, görüşme, mesajlaşma ve mail alma-gönderme yaptığı, guruplara katıldığı, başka ByLock kullanıcıları ile irtibat halinde olduğu, Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Dairesi Başkanlığı tarafından ve gerekse Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlığı tarafından yapılan tespitlerle belirlendiği, sanığın uzun süredir kullanımında olduğunu bildirdiği ….. numaralı GSM hattını, kendisinin dışında bir başkası tarafından kullanma olanağının da bulunmadığı anlaşılmakla,
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 gün ve 2017/956-370 sayılı ilamı, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24.04.2017 gün ve 2015/3-2017/3 sayılı kararı ve benzer nitelikteki kararlarında ayrıntılı biçimde açıklandığı üzere; ByLock uygulaması global bir uygulama görüntüsü altında münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğu ve gizliliği sağlamak amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı kabul edilmiştir.
Silahlı terör örgütü üyeliği yakalama tarihine kadar temadi eden suçlardan bulunduğundan, 30.08.2016 olan yakalanma tarihi ve öncesinin suç tarihi olduğu kabul edilmiştir.
Eğitim düzeyi, yaptığı görev nedeniyle edindiği bilgi, tecrübe ve konumu itibariyle örgütün nihai amacını, Devlet kurumlarında ve silahlı kuvvetlerdeki yapılanmasını ve burada devletin her türden silahını elinde bulunduran örgüt mensuplarının gerektiğinde bu gücü örgütün amacı doğrultusunda kullanacaklarını bilmesi beklenen sanığın, teknik özellikleri, indirilme ve kullanma yöntemi, kullanıcıları ve muhtevası itibariyle sadece FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanması amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgüt mensupları tarafından kullanıldığı tespit edilen ByLock iletişim sistemine, bu özelliğini bilerek (kasten) dahil olduğu ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanarak FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğu konusunda şüphe bulunmadığından, inkara dayanan savunmalarına itibar edilmeyerek dosya içerisinde bulunan diğer delillerle birlikte FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu sonucuna ulaşan ilk derece mahkemesinin değerlendirmesi, örgüt liderinin çağrısı üzerine, örgüte destek olma amacıyla Bank Asya'ya para yatırması nedenleriyle, ilk derece mahkemesinin alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayini kabul ve uygulamasında bir isabetsizlik bulunmadığından, istinaf isteğinin reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere,
1-İlk derece mahkemesi tarafından verilen hükümde bir isabetsizlik bulunmadığından sanık müdafiinin istinaf dilekçelerinde ve duruşmada ileri sürdükleri tüm itiraz ve savunmaların reddiyle, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 280. maddesinin 2. fıkrası uyarınca duruşmalı incelemesi yapılan hükme yönelik İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESASTAN REDDİNE,
2- Sanığa yüklenen silahlı terör örgütü üyeliği suçunun niteliği, mevcut delil durumu, kuvvetli suç şüphesinin bulunduğunu gösteren dosya kapsamındaki bilgi ve belge içerikleri, atılı suçun CMK'nin 100/3-a-11 maddesinde öngörülen suçlardan oluşu, verilen ceza miktarı karşısında kaçma şüphesinin varlığı, adli kontrol hükümlerinin yetersiz kalacağı ve atılı suç bakımından tutuklama tedbirinin orantılı bir tedbir niteliğini taşıması, tutukluluk halinin devamının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 5 ve 6. maddesindeki koşullara uygun olduğu, anlaşılmakla, CMK'nin 100/3-a-11 ve 108. maddeleri gereğince TUTUKLULUK HALİNİN DEVAMINA,
Tutukluluğun devamına ilişkin bu karara karşı tefhim tarihinden itibaren 7 gün içerisinde Dairemize verilecek dilekçe veya tutanağa geçirilip hâkime onaylatmak üzere zabıt katibine beyanda bulunmak veyahut da bir başka ilk derece ceza mahkemesi veya Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi aracılığıyla dilekçe göndermek, ilgilinin cezaevinde bulunması halinde Ceza İnfaz Kurumu ve Tutukevi müdürlüğüne beyanda bulunmak veya bu hususta bir dilekçe vermek suretiyle CMK'nin 267 ve devamı maddeleri uyarınca Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi Başkanlığına İTİRAZ edilebileceğine,
Sanığın tutukluluk halinin devamına dair verilen kararın sanık yakınlarından birine veya belirlediği bir yakınına CMK'nin 107/1 maddesi gereğince kolluk marifetiyle tebliğine, (tebliğini istemedi )
3- Sanığın gözaltında ve tutuklulukta geçirdiği sürelerin TCK'nin 63/1 maddesi uyarınca cezasından MAHSUBUNA,
4- CMK'nin 330/1. maddesi gereğince, ilk derece mahkemesinde yapılan yargılama gideri hariç, istinaf aşamasında yapılan 1 adet davetiye gideri 14 TL yargılama giderinin sanıktan tahsili ile maliye hazinesine gelir kaydına,
5- 5320 sayılı Kanunun 16. maddesi gereğince, hüküm kesinleştiğinde kesinleşme şerhli bir suretinin ilk derece mahkemesi tarafından soruşturmada görev alan kolluk birimine gönderilmesine,
Dair sanık ve müdafii Av. S. B.'dan yüzüne karşı, BAM Cumhuriyet Savcısı G. A.'ın katılımıyla, mütalaaya kısmen uygun, CMK'nin 280/2 ve 286 maddeleri uyarınca verilen karara yönelik olarak, duruşmada hazır bulunanlar yönünden tefhim tarihinden, yokluğunda karar verilenler yönünden ise tebliğ tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde hükmü veren Dairemize bir dilekçe verilmesi ya da zabıt katibine beyanda bulunup tutanak tutturup hâkime onaylatmak veya bir başka ilk derece ceza mahkemesi ya da bölge adliye mahkemesi ceza dairesi aracılığıyla dilekçe gönderilmek, ilgilinin ceza evinde bulunması halinde, ceza infaz kurumu ve tutukevi müdürüne beyanda bulunmak veya bu hususta bir dilekçe vermek suretiyle, CMK'nin 286 ve devamı maddeleri uyarınca Yargıtay ilgili Ceza Dairesinde TEMYİZ kanun yolu açık olmak üzere 20/02/2018 tarihinde oybirliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. (¤¤)