(5237 S. K. m. 6, 53, 54, 58, 61, 62, 63, 220, 221, 314) (3713 S. K. 1, 5) (5271 S. K. m. 280) (YCGK. 26.09.2017 T. 2017/16-956 E. 2017/370 K.) (16. CD. 24.04.2017 T. 2015/3 E. 2017/3 K.)
Yukarıda açık kimlik bilgileri yazılı bulunan sanık hakkında, ilk derece mahkemesince verilen hüküm ile dosya içeriği birlikte değerlendirilerek davanın yeniden görülmesine karar verilmiş olmakla, Dairemizce yapılan yargılama sonunda;
Gereği görüşülüp düşünüldü:
İDDİA:
Kastamonu C.Başsavcılığının 22.02.2017 gün ve 2017/184 esas sayılı iddianamesiyle, sanık ....... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği iddiasıyla eylemlerine uyan TCK'nin 314/2, TMK'nin 5, TCK'nin 53 ve 54. maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle Kastamonu Ağır Ceza Mahkemesi'ne kamu davası açılmış olup,
İLK DERECE MAHKEMESİNİN UYGULAMASI:
Kastamonu Ağır Ceza Mahkemesi 26.09.2017 gün 2017/125 esas ve 2017/191 sayılı kararı ile yüklenen suçtan dolayı sanığın TCK'nin 314/2, 3713 sayılı TMK'nin 5/1 maddeleri gereğince neticeten 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, TCK'nin 53/1-2-3, 58/9 ve 63. maddelerinin uygulanmasına, tutukluluk halinin devamına karar verilmiştir.
İSTİNAF İNCELEME AŞAMASI:
İlk derece mahkemesinin hükmüne karşı sanık ve müdafii tarafından ayrıntıları 02.10.2017, 09.10.2017 ve 23.10.2017 tarihli dilekçelerinde açıklandığı biçimde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda, Dairemizin yer ve konu bakımından yetkili olduğu, hükmün istinaf edilebilir olduğu, istinaf edenlerin kanun yoluna başvurmaya haklarının bulunduğu, istemlerin süresinde olduğu anlaşıldığından; "sanığın kriptolu ByLock haberleşme ağına dahil olup olmadığının teknik verilerle tespitinin sağlanması, istinaf kanun yolu aşamasında elde edilen deliler ile dosya içerisinde bulunan bilgi ve belgelerin birlikte tartışılması ve istinaf aşamasında dile getirilen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulama koşullarının değerlendirilmesi amacıyla" CMK'nin 280/1-e maddesi gereğince davanın yeniden görülmesine ve duruşma açılmasına karar verilerek yargılama yapılmıştır.
SAVUNMA:
Sanık ....... 13.06.2017günü ilk derece mahkemesinde yaptığı savunmasında: "Araçta yaklaşık 10 ay çalıştım, ondan sonra 28-29 Haziranda istifa ettim. Kahramanmaraş ili Elbistan ilçesine taşındım, iddianame de yurtta sohbet yapıldığı ve benim sohbetlere katıldığım, böyle birşey yok. Bizim pansiyon olduğu için her türden insanlar gelebiliyordu. Onun dışında zemin katta bulunan kitap ve cd, iş yerinde bulunlar ile alakalı bir bilgim yok. Çünkü ben 28 Haziran'da oradan ayrıldım, istifa dilekçemi sundum. Ne olduysa benden sonra olmuştur bunları bilmiyorum. Ben bunları savcılık ifademde de belirtmiştim. Bu şekilde olmuştur. Örgütle herhangi bir bağlantım yoktur. Örgütün iş yeri olduğunu bilsem orada çalışmazdım. Yani ben mesela doğuda 2011-2012 yılında terör örgütü PKK'nın baskısından Bursa'ya kaçtık. Ben oradan gelip de başka bir terör örgütünün iş yerinde çalışacak değilim. Benim orada bulunduğum süre zarfında da örgütle alakalı kitap olsun döküman olsun hiç bir şey girmedi. Ben bylock programını kullanmadım, yüklemedim. Yalnız ....... adındaki şahıs ile alakalı biz bununla aynı zamanda ek iş olarak arıcılık yapıyoruz. Savcılık ifademde de var bu. ....... bir kaç defa telefonumu kullanmak için benden aldı. Mesaj atmam gerekiyor diye, internetim yok diye. O şekilde yüklediyse o yüklemiştir. Ben böyle bir program yüklemedim, kullanmadım, nasıl bir şey olduğunu da bilmiyorum. Başka söyleyecek birşey, sohbetler konusu sanırım .......ifadesinde var benim hakkımda, başka söyleyeceğim birşey yoktur" şeklinde savunmada bulunmuştur.
Soruşturma ve kovuşturma aşamalarında üzerine atılı suçlamaları kabul etmeyen sanığın 12.07.2018 günü Dairemizde gerçekleştirilen duruşmada yaptığı savunmasında özetle:"Etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak istediğini belirterek FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne hangi tarihte katıldığı, kimlerle temas kurduğu, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgiler vererek" savunmada bulunmuştur.
Sanık ....... 27.09.2018 günü Dairemizde yaptığı savunmasında: "Önceki ayrıntılı biçimde yaptığım savunmamı tekrar ediyorum, etkin pişmanlıktan yararlanmak istediğimi ve bilebildiğim tüm isimleri söyledim. O tarihten sonra aklıma bir isim daha geldi onu da ifade etmek istiyorum, ben Araç ilçesine gidip işe başladığım dönemde (2014-2015 yıllarında) yapının bu ilçedeki işlerini ....... isimli şahısla o tarihte Araç Belediye Başkan Yardımcısı olan soy ismini bilmediğim ....... isimli şahıs yürütüyordu, " şeklinde savunmada bulunmuştur.
Sanık müdafii Av. ....... 27.09.2018 tarihinde Dairemizde gerçekleştirilen duruşma sırasında yaptığı savunmasında: "Kastamonu Ağır Ceza Mahkemesinde yargılama çok verimli şekilde geçmemiş eksik incelemeyle hüküm kurulmuş hatta ifadelerini değiştiren tanık anlatımları bile dikkate alınmamıştır. Sanık mahkemeye karşı saygısız bir tutum sergilemediği halde TCK'nin 62/1 maddesi lehine uygulanmamıştır. Müvekkil istinaf kanun yolu aşamasında bildiklerini çok detaylı ve samimi bir şekilde sizlere anlatmış, verdiği bilgiler doğrultusunda yapılan çalışmalarda anlatımlarının doğruluğunu kanıtlamıştır. TCK bağlamında etkin pişmanlık bir sözleşme olarak değerlendirilirse, sözleşmenin bu tarafını oluşturan müvekkil bildiklerini samimi olarak anlatmış olup, sözleşmenin diğer tarafı olan mahkemede üzerine düşeni yapıp, sözleşmenin gereğini yapacağını düşünüyoruz. Müvekkil bu yapıya dahil olduğunda örgütsel bir eylemi söz konusu değildi ve herkes cemaat olarak bilmekteydi, silahlı kanadının faaliyetleri 15 Temmuz 2016 günü ortaya çıkmıştır. 6-7 yıl önce müvekkilimin böyle bir yapıdan haberdar olmasını beklemek doğru olmaz. Kısacası müvekkilin öncelikle hata hükümlerinden yaralanıp beraatına karar verilmesi aksi düşünülüyor ise sergilediği pişmanlığın TCK'nin 221/3 maddesi kapsamında değerlendirilmesi ve ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi yine farklı düşünce içeriliyorsa alt sınırdan ceza tayini ile hakkında TCK'nin 221/4 maddesi uyarınca üst oranda indirim yapılıp lehe olan hükümlerin uygulanmasını ve tutuklulukta geçirdiği uzun süre dikkate alınarak tahliyesine karar verilmesini talep ediyoruz," şeklinde savunmada bulunmuştur.
DELİLLER:
-Savunmalar, araştırma tutanakları, arama el koyma tutanakları, 10.08.2018 tarihli Kastamonu İl Emniyet Müdürlüğü KOM Şube Müdürlüğünce gönderilen yazı ve tutanak, Bank ....... kayıtları, SGK kayıtları, bilirkişi raporu, tanık beyanları, olay, yakalama ve arama tutanakları.
- Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlığı'nın 09.07.2018 tarihli sanığın adına kayıtlı ve kullandığı ......., ....... numaralı GSM hatları ve bu hatlarda kullanılan imei numarasının; HTS kayıtları ile ByLock'un belirlenen ....... nolu IP numarasına bağlantı yaptığı tarih, saat ve baz istasyonu gösterir kayıtlar,
-Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığı tarafından gönderilen tespit ve değerlendirme tutanağı içeriğine göre ID numarasının: ......., kullanıcı adının: … olarak kayıtlı olduğu, giriş sayısı: 8, alınan mesaj sayısı: 8, gönderilen mesaj sayısı: 11, alınan mail sayısı:7, toplam mail sayısı: 47 olduğu belirlenmiştir.
-Bilgi Teknolojileri ve İletişim kurumu Başkanlığından temin edilen verilere göre;
....... numaralı GSM hattı ile 12.11.2014 ve 21.07.2015 tarihleri arasında ByLock sunucuları/sistemlerine ait ....... nolu IP numarası ile iletişim kurulduğu, belirtilen tarih aralığında ByLock sunucuları ile (31) farklı günde (818) kez bağlantı yapıldığı belirlenmiştir.
....... numaralı GSM hattı ile 03.10.2015 ve 20.02.2016 tarihleri arasında ByLock sunucuları/sistemlerine ait ....... nolu IP numarası ile iletişim kurulduğu, belirtilen tarih aralığında ByLock sunucuları ile (13) farklı günde (350) kez bağlantı yapıldığı belirlenmiştir.
-Adli bilişim uzmanı tarafından hazırlanan 10.07.2018 tarihli bilirkişi raporu içeriğine göre: "Bylock kullanımını ile ilgili ....... adına kayıtlı ....... ve ....... nolu telefon hatlarının ....... (.......) IMEI nolu telefon cihazına takılı olarak kullanıldığı dönem içerisinde Bylock kullanımının tespit edildiği, ....... nolu telefon hattı üzerinden ilk tespit tarihinin 12/11/2014, ....... nolu telefon hattı üzerinden ilk tespit tarihinin 03/10/2015 olduğu,
Bylock tespitlerinde ....... ve ....... olarak iki farklı IMEI numarası gibi tespit edilmiş ise de her iki numaranın da aynı cep telefonuna ait elektronik kimlik bilgisi (IMEI numarası) olduğu anlaşılmıştır. ....... nolu IMEI numarası, sistemler tarafından baş tarafındaki "0" rakamı okunamayarak en son rakamına "1" eklenmek suretiyle ikinci bir IMEI numarası gibi kayıtlarda görünmüştür. Teknik olarak "......." "......." numaraları aynı cihaza ait IMEI numarası olup, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlığının kayıtlarına göre … Model telefon olarak kayıtlı olduğu, bu cihazın akıllı telefon (Smart Phone) özelliğinin olan IOS işletim sistemine sahip, Bylock uygulamasının kurulumu ve kullanımı için elverişli cihazlardan olduğu,
Bylock detay kayıtları üzerinden yapılan tespitlere göre ....... USER ID Bylock kullanıcı bilgileri ve içerik detaylarının Sanık .......'un, ....... ile ilişkili bilgiler içerdiği ve ....... User Id nolu Bylock kullanıcı hesabının ….. tarafından kullanıldığı,
....... adına kayıtlı ....... ve ....... nolu telefon hatlarının birbirini takip eden dönem içerisinde her ikisinin de ....... IMEI nolu telefon cihazına takılı olarak kullanıldığı, ....... IMEI nolu telefon cihazının yakalama ve üst arama işlemlerinde Sanık .......'un eşi .......'un kullanımında iken tespitinin yapıldığı, kullanım detayları, sinyal alınan baz istasyonları ve iletişim detaylarının teknik olarak ....... ilişkili olduğu, bu nedenle ....... ve ....... nolu telefon hatlarının ....... tarafından kullanıldığı, Bylock detay kayıtlarında belirtilen ....... User Id nolu Bylock kullanıcı hesabının "Kullanıcı Adı" bölümünde "…" olarak girildiği, detay kayıtları arasında açık kimliği abone kayıtlarına göre tespit edilen ......., ......., ......., ......., ......., ......., ......., .......4 gibi şahıslar ile Bylock uygulaması içerisinden irtibatının bulunduğu, bu şahısların .......'un eşi ....... tarafından kullanıldığı değerlendirilen ....... User Id nolu Bylock kullanıcı hesabının diğer kullanıcıların Roster kayıtlarına göre "......." adıyla kayıt edildiği, bu nedenle ....... User Id nolu Bylock hesabının ....... tarafından kullanılmış olabileceği,
....... adına kayıtlı ......., ....... nolu telefon hatlarının teknik olarak aynı telefon cihazına takılmak suretiyle, tek bir şahıs tarafından kullanıldığı, iletişim kurulan ortak şahıslar olduğu, en sık olarak eşi .......'un kullandığı telefon hatları ile iletişim kurduğu, bu nedenle ......., ....... nolu telefon hatları ....... tarafından kullanıldığı,
....... nolu telefon hattının 12/11/2014 - 21/07/2015 tarihleri arasındaki 31 farklı günde 818 kez Bylock sunucuları/ sistemlerine ait ....... nolu Ip numarası ile iletişim kaysının bulunduğu,
....... nolu telefon hattının 03/10/2015 - 20/02/2016 tarihleri arasındaki 13 farklı günde 350 kez Bylock sunucuları/ sistemlerine ait ....... nolu Ip numarası ile iletişim kaysının bulunduğu,
....... adına kayıtlı ......., ....... nolu telefon hattının GSM ve GPRS bağlantısının aktif olarak kullanıldığı, GSM ve GPRS bağlantısı ile internet trafik kayıtları (HIS-CGNAT)'nın aynı cihazlar üzerinden yapıldığı, iletişim tespitleri ile baz istasyonu kayıtlarının teknik olarak uyumlu olduğu ve ....... ile ilişkili bölgelerden sinyal alarak kullanıldığı tespit edilmiştir."
-Bank ....... kayıtları; sanığın 31.03.2011 tarih 3127287 nolu Bank ....... hesabının bulunduğu, 27.02.2014 tarihinde 3.750,48 TL hurda altın alımı, 15.04.2014 tarihinde 1.422,5 TL döviz alımı, 23.06.2014 tarihinde 3.422,48 TL döviz alımı işlemlerini yaptığına ilişkin kayıtlar.
-SGK kayıtları; sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile bağlantılı olan ....... Eğitim Yay. Tic. A.Ş., ....... Eğitim Yay. Tic. A.Ş, ....... Eğitim Yay. Tic. A.Ş.de çalıştığına ilişkin kayıtlar.
Kastamonu Ağır Ceza Mahkemesinin 13.06.2017 tarihli duruşmasında tanık beyanlarında:
Tanık ....... Beyanında: "Sanıkları tanırım. İlçemizdeki ....... Pansiyonda Kalorifer görevlisiydim. ....... ve ....... yöneticilik yapıyordu. Ben söz konusu yerde yevmiye ile çalışıyorum. Yaz gelince nisan mayıs gibi işten ayrılmıştım. Daha sonra bana ikinci el eşya var satabilir miyiz dediler. Bende araştıralım ben etrafa haber ederim dedim. 15 Temmuzdan önce satmaya başladılar. Bana yurdu kapatacaklarını söylemediler. 15 Temmuz günüde gece 4'e kadar yurttaydılar. Söz konusu eşyaları Kastamonu’dan getiriyorlardı. Getirilen eşyalar satıldıktan sonra okullar kapandığında yurda kapandı. Benim olayla ilgili bilgim ve görgüm bundan ibarettir,"demiştir.
Tanık ....... Beyanında: "Bana resimde göstermiş olduğunuz kişi .......'tur. ....... Yurdunda 2011 yılında hatırladığım kadarı ile Müdür Yardımcısıydı. Kendisi benim kayıt işlememi yaptı. Yurt parasını çek veya senet ile ödemiştim, kendisini o zaman gördüm. Ben İstanbul’da ....... dershanesine gittiğimde ....... Erkek Öğrenci Yurdunu tavsiye ettiler. Diğer yurtları da gezdim, aynı zamanda devlet yurdu çıkmamıştı, fiyatı pahalı olduğu için ....... Yurdunu tercih ettim. ....... yurdunda yarım dönem 4-5 ay kadar kaldım. Burada oda arkadaşlarım ......., ....... ve ....... vardı. Bu kayıt işinden sonra ....... ile bir samimiyetim veya herhangi bir ilişkim olmadı. Ne kendisi beni aradı ne de ben onu aradım. Ben 4-5 ay kaldığım süre zarfında yurdun yönetici pozisyonunda görevliydi. Resmi olarak müdür yardımcısı mıdır gönüllü mü çalışır onu bilmiyorum. .......'ın örgüt ile bağlantısı olduğuna örgüt adına faaliyet olduğuna ilişkin bilgim yoktur. Benim bildiklerim bundan ibarettir" demiştir.
Tanık .......Beyanında: "Bizim Araç İlçemizde bu arkadaşlar görevli arkadaşlardı oradan tanıyorum. Fetöye ait bir yurt vardı, ismi ....... yurdumu ne olması lazımdı. Bu yurt 2013 ten 2016'nın nisan mayıs ayına kadar faaliyetteydi. Bu şahsı ben gayet iyi tanıyorum, yurtta görevliydi, orada müdür gibi yetkiliydi. Birde ....... diye bir arkadaş vardı, ikisi yetkiliydi. Biz yurda fazla gitmezdik, ara sıra sohbetler yapılırdı. Her zaman sohbetlere gelmezlerdi, ara sıra gelirlerdi. Bu sohbetler 17-25'den sonra fazla olmadı. Olsa da ara sıra yapıldı. ....... ve ....... bazen katıldılar. Bu sohbetlerde kitap okurduk, bazen risale okunurdu, bazen fetönün kitapları okunurdu. Bazen videodan sohbet dinlerdik. Fetönün kitapları okunurdu. Aybaşları falan 50 TL-100 TL yardım olarak verirdik öğrenciler için falan, genelde veli hocamıza verirdik, .......'a verirdik genelde. ....... ve ....... bizden himmet burs vs almadı. Onlar Yurdu çevirirlerdi, yurdun öğrencilerden olan tahsilatları yaparlardı. Çoğu zamanda yapamazlardı tahsilatları, bize dert yanarlardı alamadık diye. Borcumuzu alamıyoruz derlerdi, tahsilatı yapamıyoruz derlerdi. Çoğu zamanda öğrenciler vermezdi paralarını. Bu şekilde tanıyorum, araç ilçemiz küçük olduğu için gördüğümüz zaman merhaba derdik" demiştir.
Tanık ....... Beyanında: "Ben Araç İlçesinde kasap olarak işlettiğim dükkana ismini bilmediğim bir şahıs bana gelerek elinde ikinci el eşya olduğunu ve satmak istediğini söyledi. Gidip eşyalara baktım. Çekyat sandalye ve masalar vardı. Parasını verip satın aldım. Tam tarihi hatırlamıyorum ama 15 Temmuz öncesindeydi. Benim olayla ilgili bildiklerim ve gördüklerim bundan ibarettir."demiştir.
Tanık ....... Beyanında: "Sanıkları ismen bilmem ancak yüzlerini tanıyorum. 15 Temmuz tarihinden bir süre önce iki kişi eşyaları yurdun önüne çıkarıp yere dökmüşler. Bizim mahalleye haber geldi. Gittik baktık. Bende battaniye aldım. Şofben ve kapkacak aldım. Ancak şofben ve kapkacağı iade edip paramı geri aldım. Sadece battaniyeleri aldım. Eşya satıldığını bize ...... haber verdi. Benim olayla ilgili bilgim ve görgüm bundan ibarettir" demiştir.
Tanık ....... Beyanında: "Ben ....... mahallesi muhtarıyım. Yurdun yakınında ikamet ederim. Araç ilçesindeki yurdu ....... Yurdu olarak biliyorum. İki genç kişi gidip geliyordu ancak isimlerini bilmiyorum. 15 Temmuz 2016’dan bir kaç hafta önce yurdun önünden geçerken eşyaların yüklendiğini gördüm. Daha sonra eşyaların satıldığını duydum. 15 Temmuzdan 2-3 gün öncede o yurtta sürekli duran şahıs çalışmış olduğum ....... Turizm isimli firma ile Ankara’ya gidip geldiğini biliyorum." demiştir.
Tanık ....... Beyanında: "Öncelikle Kastamonu ....... yurdunda kısa süreli bir çalışma arkadaşlığımız oldu. Tam tarihini hatırlamıyorum ama 2012-2013 yılı falandı. Kendisi benim müdürüm olurdu. Kendisi ile alakalı ifadelerimle alakalı sorular soracak olursanız. Emniyette ben daha evden giderken, yolda bana dayak attılar. Hastaneye giderken darp raporu almak istediğimde polisler bana darp raporu aldırmadı. Çünkü nezarethane de 20 günden de fazla olabilir nezarethane de kaldım. Gayrı resmi benim nezarethanede avukatım olmadan ifadem alındı. Nezaret kayıtlarında belirlidir ve oradaki nezarethane de bulunan insanlarda şahit olarak dinlenebilir. Nezarethane de ifadem alınırken polislerin elinde birtakım ifadeler vardı, birilerinin vermiş olduğu ifadeler. Bu ifadeleri bana teyit ettirmek istediler ve beni eşimle, işimle tehdit ettiler. Seni buradan alırım, tutuklatırım cezaevine atarım. Ayrıyeten şu cümleyi de ifade etti kendisi, eşin şuan da ev de tek bak ona göre iyi düşün iyi karar ver yüksel dedi. ....... bey ile alakalı o anki süreçte yaşanan, 17-25 olsun, dershane süreci olsun, orda ki yere seçimler olsun birtakım ifadeleri bana zorla kabul ettirdiler. Ben ifadeler verdikten sonra ifadelerimi okumak istediğimde de emniyet bana ifademi okutturmadı ve direk bana imzala zaten gerek yok senin şey yapmana bu bildiklerin zaten dedi. Ve bu şekilde bana bu ifadeler imzalatıldı. Kendisi hakkında hiç bir şekilde benim suçlar ifadem olmadı. Ve tamamen o ifadeler, polisin baskısı ve yönlendirmesiyle zapta geçildi. Emniyette lokman ile ilgili verdiğim ifadeleri kabul etmiyorum. Kesinlikle yurtta kalırken devlet aleyhine ifadeler kullanmamıştır. Çünkü bizim yurdumuz devlet tarafından bize verilen o zaman ki ..... Telekomun ek binasıydı. Zaten devlet kontrolünde olan teftişlerle ve başarılarla dolu olan bir yurttu. Herhangi bir şekilde .......'un devlet aleyhine, yurtta çalışırken olsun, iş hayatı olsun herhangi bir FETÖ/PDY gayri resmi bir işi olmadı. Zaten bu kişi sabah 8 Akşam 5 mesaisi olan hatta öğrencileri için gece mesaisini uzatan bir kişidir. Ben .......'un herhangi suç sayılır bir fiiline şahit olmadım. Şunu da söylemek istiyorum. Emniyetteki ifadeler de eğer sen bu ifadeleri savcılıkta ve hakimlikte aynen tekrar etmezsen, eşini buraya getirtirim ve gelecekle alakalı kesinlikle seni mahvederim diye tehdit etti beni polisler" şeklinde beyanlarda bulunmuşlardır.
İDDİA MAKAMININ ESAS HAKKINDAKİ MÜTALAASI:
Yapılan yargılama, HTS kayıtları, Bylock tespit tutanakları, BTK Başkanlığı kayıtları, bilirkişi raporu, araştırma tutanakları ve tüm dosya kapsamından;
Sanığın adına kayıtlı telefon hattı ile farklı günlerde Bylock sunucuları/sistemleri ile iletişim kurduğu, böylelikle oluşturulması, kullanılması ve teknik özellikleri itibariyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca kullanılan kriptolu iletişim ağı Bylock programını kullanarak, dosyada mevcut diğer delillerle birlikte örgüt hiyerarşisi içerisinde hareket ettiği ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğu sabit olmakla ayrıca yapılan istinaf yargılaması aşamasında etkin pişmanlıkta bulunduğu anlaşıldığından,
Eylemine uyan TCK'nin 314/2, TMK'nin 5/1, TCK'nin 221/4, 53 ve 58. maddeleri gereğince cezalandırılmasına, atılı suçun vasıf ve mahiyetine ve mevcut delil durumuna göre sanığın tutuklu kaldığı süreye göre tahliyesine karar verilmesi kamu adına talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ / KABUL ve GEREKÇE:
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 gün ve 2017/956-370 sayılı ilamı, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24.04.2017 gün ve 2015/3-2017/3 sayılı kararı ve benzer nitelikteki kararlarında ayrıntılı biçimde açıklandığı üzere;
a) Genel Olarak Suç Örgütü:
Örgütlü suçluluk daha ziyade kriminolojik bir kavram olup, maddi ceza hukuku bakımından "örgüt mensubu suçlu" deyiminden; suç işlemek için örgüt kurmak, yönetmek, bu örgüte üye olmak veya örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlemek anlaşılmaktadır (TCK. md. 6/1-j). Yapılanma biçimi ne olursa olsun kanunlarda suç olarak tanımlanan fiillerin işlenmesi amacıyla oluşturulmuş yapılanmalara suç örgütü denmektedir.
TCK’nın 220. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen "suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma suçu", örgüt kuran ya da yönetenlere göre daha hafif cezalandırılmıştır.
Tipik eylem unsuru; Örgüte üye olanlar, örgütte kurucu ya da yönetici konumunda olmayan, örgütün amacına yönelik nedensel hareketi olan, örgüt disiplinine bağlı, örgüt hiyerarşisi içinde yer alan kişilerdir (Çetin Özek, “Organize Suç”, Prof. Dr. Nurullah Kunter’e Armağan, İstanbul, 1998, s.241).
Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi, örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.
Örgüt üyesinin bu suçtan cezalandırılması için örgüt faaliyeti kapsamında ve amacı doğrultusunda bir suç işlemesi gerekmez ise de, örgütün varlığına veya güçlendirilmesine nedensel bir bağ taşıyan maddi ya da manevi somut bir katkısının bulunması gerekir. Örgüt üyelerinin birbirlerini tanımaları şart olmadığı gibi, örgüt kurucularını, yöneticilerini de tanımaları şart değildir. Ancak kişinin bir örgüte katıldığını ve kendisiyle birlikte başka kişilerin de var olduğunu bilmesi gerekir.
b) Genel olarak Terör Tanımı:
Ceza Hukukumuzda terörün tanımı ve hangi suçların terör suçu sayılacağı 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 1. maddesinde gösterilmiş olup, bu tanıma göre bir eylemin terör eylemi sayılabilmesi için, eylemin cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden birini içermesi gerekmektedir. Eylemle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzenini değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amaçlanmalıdır. Eylemi gerçekleştiren kişi veya kişilerin bir örgüte mensup olmaları gereklidir.
c) TCK'nin 314. Maddesinde Düzenlenen Terör Örgütüne Üye Olma Suçu:
Maddede geçen temel kavram örgüttür. Dikkat edilmelidir ki, genel olarak suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, yönetmek veya bu örgüte üye olmak TCK'nın 220. maddesinde yaptırım altına alınmış olmasına rağmen bu maddede, işlenmesi amaçlanan suçlar bakımından bir sınırlama getirilmiştir. Keza, her iki suç arasında örgütün niteliği bakımından da farklılık bulunmaktadır. Bu madde kapsamına giren örgütün silahlı olması gerekmektedir.
Bir oluşumun, bir yapılanmanın silahlı terör örgütü sayılabilmesi için, TCK'nin 220. maddesinde düzenlenen suç işlemek için örgüt kurma suçunda örgütün varlığı için gerekli koşulların yanında, TCK'nin ikinci kitap, dördüncü kısım, dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları "amaç suç" olarak işlemek üzere kurulmuş ve amaca matuf bir eylem gerçekleştirmeye yeterli derecede silahlı olması ya da bu silahları kullanabilme imkanına sahip bulunması gerekir. Bu maddedeki suçu, TCK'nin 220. maddesinde düzenlenen suçtan ayıran en önemli ölçüt budur.
d) FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü:
Kendisini kısaca "Hizmet hareketi" olarak tanımlayan FETÖ/PDY; paravan olarak kullandığı dini, din dışı dünyevi emellerine ulaşma aracı haline getiren, siyasi, ekonomik ve toplumsal yeni bir düzen kurma düşüncesine sahip örgüt liderinden aldığı talimatlar doğrultusunda hareket eden, bu amaçla öncelikle güç kaynaklarına sahip olmayı hedefleyen, güçlü olmak ve yeni bir düzen kurmak için şeffaflık ve açıklık yerine büyük bir gizlilik içerisinde olmayı ilke edinen, gizlilikten görünmez bir duvar inşa edip bu duvarın arkasına saklanan, böyle bir örgütlenmenin olmadığına herkesi inandırmaya çalışarak ve bunda başarılı olduğu ölçüde büyüyüp güçlenen, bir yandan da bu düşman üzerinden mensuplarını motive eden, "Altın Nesil" adını verdiği kadrolarla sistemle çatışmak yerine sisteme sahip olma ilkesiyle devlete tabandan tavana sızan, bu kadroların sağladığı avantajlarla devlet içerisinde belli bir güce ulaştıktan sonra hasımlarını çeşitli hukuki görünümlü hukuk dışı yöntemlerle tasfiye eden, böylece devlet aygıtının bütün alt bileşenlerini ünite ünite kontrol altına almayı ve sisteme sahip olmayı planlayıp, ele geçirdiği kamu gücünü de kullanarak toplumsal dönüşümü sağlamayı amaçlayan kendine özgü bir terör örgütüdür.
FETÖ/PDY küresel güçlerin stratejik hedeflerini gerçekleştirmek üzerine kurulan bir maşa olarak, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türkiye Devletini ve varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini yıkmak ve daha sonra ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş bir terör örgütüdür. Bu örgüt, kuruluşundan 15 Temmuz 2016 sürecine kadar, örgüt lideri Fethullah Gülen tarafından belirlenen ideolojisi doğrultusunda amaçlarını gerçekleştirmek üzere eylem ve fikir birliği içinde hareket etmiştir.
Örgütün kurucusu, yöneticileri ve üyeleri arasında sıkı bir hiyerarşik bağın mevcut olduğu, gizliliğe riayet ettiği, görünür yüzüyle gerçek yüzü arasındaki farkı gizlediği, amaca ulaşabilmek için yeterli eleman, araç ve gerece sahip olduğu, amacının Anayasada öngörülen meşru yöntemlerle iktidara gelmek olmayıp örgütün yarattığı kaos ortamı sonucu ayrıca devletin yanında oluşturduğu Paralel Devlet Yapılanmasıyla demokratik olmayan yöntemlerle cebir şiddet kullanmak suretiyle parlamento, hükumet ve diğer Anayasal kurumları fesih edip iktidara gelmek olduğu, bu amacı gerçekleştirmek için polis ve jandarma teşkilatı, MİT ve Genel Kurmay Başkanlığı gibi kuvvet kullanma yetkisine haiz kurumlardaki üyeleri vasıtasıyla meşru organlara ve halka karşı silah kullanmak suretiyle amaç suça elverişli öldürme, yaralama gibi çok sayıda vahim eylem gerçekleştirdiğinin, anılan örgüt mensupları hakkında 15 Temmuz darbe girişiminden ya da örgüte mensubiyetlerinden dolayı açılıp bir kısmı derdest olan ya da mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları ve gizli-açık tanık anlatımları, örgüt lider ve yöneticilerinin açık kaynaklardaki yazılı ve sözlü açıklamaları, Emniyet Genel Müdürlüğü'nün örgüt hakkındaki raporu gibi olgu ve tespitler dikkate alındığında, 3713 sayılı Kanunun 1. maddesinde tanımlanan, amaca ulaşmak için silah başta olmak üzere her türlü cebir ve şiddeti araç olarak kullanan, 5237 sayılı TCK'nın 314/1-2 maddesi kapsamında silahlı bir terör örgütü olduğu anlaşılmıştır.
e) Bylock İletişim Sistemi ve Hukuki Alt Yapısı:
Bylock uygulaması, güçlü bir kripto sistemi ile internet bağlantısı üzerinden iletişim sağlamak üzere, gönderilen her bir mesajın farklı bir kripto anahtarı ile şifrelenerek iletilmesine dayanan bir sistemdir. Bu iletişim programı özel bir server üzerinden yalnız örgüt üyelerinin kullanabileceği özel bir yazılım olarak üretilen, üyelerin deşifre olmadan özel bir şifreleme yöntemi kullanarak kendi aralarındaki iletişimini sağlayan bir programdır.
Bylock isimli programın indirilmesinin yeterli olmadığı, kullanılması için özel kurulum gerektiği, Bylock uygulamasına kayıt işlemlerinin programın, internetten indirme, taşınabilir hafıza kartları, bluetooth uygulamaları vb. yöntemlerle kullanılmak istenilen telefona yüklenebildiği, istisnai olarak 2014 yılı başlarında bir süre herkesin yüklemesine açık olduğu, daha sonra ise ifadeler, mesaj ve maillerde geçtiği gibi, örgüt mensubu aracılar tarafından USB bellek, hafıza kartları ve bluetooth kullanılarak yüklemeler yapıldığı anlaşılmıştır. Programı indirmenin mesajlaşma için yeterli olmadığı, mesajlaşmanın gerçekleşmesi için sistem tarafından kayıt olan kullanıcılara otomatik olarak atanan ve kullanıcıya özel olan ID (kimlik numarasının) bilinmesi ve karşı taraftan onaylanması gerektiği, aksi halde kişiler listesine eklenemeyeceği ve mesajlaşmanın gerçekleşmeyeceği, programın kayıt esnasında kullanıcıdan sadece bir kullanıcı adı ile parola üretmesini istediği anlaşılmaktadır.
Arkadaş ekleme işlemi, anılan uygulamaya kayıt olurken kullanıcı tarafından verilen “kullanıcı adı” (kodu/rumuzu) olarak isimlendirilen şahsa özel kodun girilmesi suretiyle gerçekleştirilmektedir. Uygulama üzerinde telefon numarası veya “ad soyad” bilgileri ile arama yapılarak kullanıcı eklenmesine imkan bulunmamaktadır. Diğer taraftan Bylock uygulamasına benzer veya yaygın mesajlaşma uygulamalarında bulunan; telefon rehberindeki kişilerin uygulamaya otomatik olarak eklenmesi özelliği bulunmamaktadır. Kullanıcıların birbirleri ile Bylock uygulaması üzerinde iletişime geçebilmeleri için tarafların birbirlerinin “kullanıcı adı/kodu” bilgilerini bilmeleri ve her iki tarafından diğerini arkadaş olarak eklemesi gerekmektedir. Kısaca, programı kullanmak için ilk önce konuşulacak kişinin ID’sinin (kimlik numarasının)eklenmesi gerektiğinden, isteyen her kişinin istediği zaman bu sistemi kullanma imkanının olmadığı anlaşılmaktadır.
Kişi mobil telefon cihazında veya bilgisayarında, özel bir iletişim ağına dahil olarak bir program kullanılabilir. Ancak, bu iletişim ağının suç işlemek amacıyla oluşturulmuş ve münhasıran bir suç örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan bir ağ olduğunu somut delillere dayanması halinde, kişinin, suç örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan bir ağa bu özelliğini bilerek (kasten) dahil olması ve hatta bu ağı iletişim için kullanılması, iletişim içerikleri tespit edilmese bile, suç örgütü ile bağlantısını gösterir bir delil olarak kabul etmek gerekmektedir.
Bylock iletişim sistemi, açıklanan somut delillerle kanıtlandığı üzere, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan, global bir uygulama görüntüsü altında münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanımına sunulan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacaktır.
f) Etkin Pişmanlık:
5237 sayılı TCK'nin "Etkin pişmanlık" kenar başlıklı 221. Maddesi şöyledir:
"Madde 221- (1) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu nedeniyle soruşturmaya başlanmadan ve örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmeden önce, örgütü dağıtan veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlayan kurucu veya yöneticiler hakkında cezaya hükmolunmaz.
(2) Örgüt üyesinin, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeksizin, gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.
(3) Örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeden yakalanan örgüt üyesinin, pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.
(4) Suç işlemek amacıyla örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan ya da üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi halinde, hakkında örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı cezaya hükmolunmaz. Kişinin bu bilgileri yakalandıktan sonra vermesi halinde, hakkında bu suçtan dolayı verilecek cezada üçte birden dörtte üçe kadar indirim yapılır.
(5) Etkin pişmanlıktan yararlanan kişiler hakkında bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur. Denetimli serbestlik tedbirinin süresi üç yıla kadar uzatılabilir.
(6) (Ek: 6/12/2006 - 5560/8 md.) Kişi hakkında, bu maddedeki etkin pişmanlık hükümleri birden fazla uygulanmaz."
İlgili maddenin gerekçesi ise şu şekildedir:
"Madde metninde, suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, yönetmek veya bu amaçla kurulmuş örgüte üye olmak suçları ile ilgili olarak etkin pişmanlık hali düzenlenmiştir.
Birinci fıkrada, örgüt kurucu veya yöneticileri ile ilgili etkin pişmanlık hükmüne yer verilmiştir. Buna göre; suç işlemek amacıyla örgüt kurmak veya yönetmek dolayısıyla haklarında soruşturmaya başlanmadan ve örgütün amacı doğrultusunda suç ilenmeden önce, örgütü dağıtan veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlayan kişiler hakkında cezaya hükmolunmaz.
İkinci fıkrada, suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olan kişilerle ilgili etkin pişmanlık hükmüne yer verilmiştir. Örgütün üyesinin, etkin pişmanlık hükmünden yararlanabilmesi için, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmemiş olması ve ayrıca, gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi gerekir. Bu koşulların gerçekleşmesi halinde, hakkında cezaya hükmolunmayacaktır. Bu koşullar gerçekleştirten sonra, kişi hakkında örgüt üyesi olmaktan dolayı soruşturma başlatılmış olması veya örgütün faaliyeti çerçevesinde başkaları tarafından suç işlemiş olmasının, etkin pişmanlık yararlanma açısından bir önemi bulunmamaktadır.
Üçüncü fıkrada ise, yakalanan örgüt üyesi ile ilgili etkin pişmanlık hükmüne yer verilmiştir. Yakalanmış olmasına rağmen, bu fıkrada belirlenen şartların gerçekleşmesi halinde örgüt üyesi cezalandırılmayacaktır. Bu şartlardan birisi, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suç işlenişine iştirak etmemiş olmak; diğeri ise, örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi veriş olmaktır. Verilen bilginin, örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli olup olmadığını takdir yetkisi mahkemeye aittir.
Kişi, suç işlemek için kurulmuş olan örgütün kurucusu, yöneticisi veya üyesi olmamakla birlikte, örgütün ulaştığı yapılanma itibariyle dağılmasını sağlama imkanından yoksun olabilir. Bu durumda bile, söz konusu sıfatları taşıyan kişilerin belli şartlarda etkin pişmanlıktan yararlanması sağlanabilmelidir. Bu düşüncelerle maddenin dördüncü fıkrası düzenlenmiştir. Buna göre, suç işlemek amacıyla örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan kişinin, gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi halinde, hakkı örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı cezaya hükmolunmayacaktır.
Kurucu, yönetici veya üyenin, örgüt yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgileri yakalandıktan sora vermesi halinde, örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı hakkında verilecek cezada belli oranda indirim yapılması kabul edilmiştir..."
Hukuki niteliği itibariyle, cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebeplerden olan etkin pişmanlık, doktrinde, gönüllü vazgeçmenin tamamlanmış suçlardaki görünüm şekli (Koca-Üzülmez, Genel Hükümler, s.385), suçun bütün unsurları ile tamamlanmasından sonra failin bazı pişmanlık gösteren hareketler yapması durumunda, bu hareketler dolayısıyla faile ceza verilmemesini veya cezasında indirim yapılmasını ifade eden kurum(Hakeri, Ceza Hukuku, s.452) olarak tanımlanmaktadır. Bu haliyle gönüllülük esasına dayanan ve etkin bir pişmanlık gerektiren kurumla, suçun bütün unsurları ile tamamlanmasından sonra faile gerçekleştirilen/gerçekleştirdiği haksızlığın sonuçlarını mümkün mertebe gidermeye çalışmasına imkan verilmektedir.
Bu konu Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 08.04.2008 tarih, 9-18-78 sayılı kararında şu şekilde ifade edilmiştir. “Terör örgütlerinin insan kaynağının kurutulabilmesi, alınabilecek diğer tedbirlerle birlikte bu örgütlerin etkisizleştirilip ortadan kaldırılmaları, geçmişte meydana gelen terör eylemlerinin aydınlatılabilmesi, gelecekte işleyebilecekleri suçların engellenmesi ve terör örgütüne üye olanların tekrar topluma kazandırılabilmeleri bakımından 05.06.1985 tarih, 3216 sayılı Bazı Suç Failleri Hakkında Uygulanacak Hükümlere Dair Yasa kabul edilerek yürürlüğe konulmuştur. Bu Yasanın 2 yıllık yürürlük süresinin bitmesi üzerine aynı amaçlara yönelik olarak 25.03.1988 tarihli ve 3419 sayılı Yasa çıkarılmış, Yasanın 1. maddesi süreli, diğer maddeleri ise süresiz olarak yürürlüğe girmiştir. Anılan 1. maddenin sona eren yürürlük süresi zaman içinde 3618, 3853, 4085, 4450, 4537 sayılı Yasalarla uzatılmış ve beklenen amaca ulaşmaması nedeniyle bu kez 4959 sayılı Topluma Kazandırma Yasası 06.08.2003 tarihinde yürürlüğe konulmuştur.”
Yargısal uygulamalar ve doktrindeki görüşler dikkate alındığında “etkin pişmanlık” düzenlemesi yapan yasaların, bir af yasası olmayıp terör örgütü mensubu olan sanıkların topluma kazandırılabilmesinin yanında esasen terör örgütlerinin insan kaynağının kurutulabilmesi, örgütün etkisizleştirilip ortadan kaldırılması ve işlenen suçların aydınlatılabilmesi amacına yönelik düzenlemeler olduğu görülmektedir.
Etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadele bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu yasa dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak yeniden topluma kazandırmaktır.
TCK’nin 221. maddesinde yapılan düzenleme ile daha önceki yasalarda olduğu gibi süreli değil, belli süreye bağlı olmaksızın kalıcı bir uygulama imkanı getirilmiştir.
TCK'nin 314/3. maddesindeki atıf nedeniyle, anılan Kanunun 220. maddesine bağlı olarak düzenlenen 221. maddesindeki etkin pişmanlık hükmünün, TCK'nin 314. maddesinde tanımlanan silahlı örgütü mensupları ile 3713 sayılı TMK kapsamında kalan terör örgütleri bakımından da uygulanabileceği konusunda, gerek kanuni düzenlemeler ve gerekse bilimsel görüşler ile yargısal kararlarda vurgulandığı gibi kuşku bulunmamaktadır.
Etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak için failin, örgütün dağılmasına veya mensuplarının yakalanmasına, örgütün yapısına ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili elverişli bilgi vermesi gerekir. Bu bilginin elverişliliği, yapının örgütlenme biçimi, failin örgütsel oluşum içerisindeki konumu ile örgütte geçirdiği süre ve katıldığı faaliyetler gibi kıstaslar göz önüne alınarak mahkemece takdir edilmesi gereklidir. Tam bir gizlilik esasına ve hücre tipi yapılanmaya dayanan örgütlerde her örgüt mensubundan örgütü dağıtacak, yapılanma şemasını ortaya koyacak bilgiler vermesi beklenemez. Ancak konumu gereği bilmesi beklenen bilgileri de samimi olarak ortaya koymalıdır.
Her halükarda elverişli bilgi, örgütte zaafiyet yaratacak, örgüte önemli boyutta zarar verecek, örgüt faaliyetlerini belli ölçüde sekteye uğratacak boyutta olmalıdır.
TCK’nin 221/4. fıkrası, örgütlü suçlarında etkin pişmanlığın en geniş şekilde uygulanma alanı bulduğu düzenlemedir. Bu fıkrada iki tür pişmanlık hükmüne yer verilmiştir: Failin gönüllü teslim olduktan sonra bilgi vermesi cezayı ortadan kaldıran, yakalandıktan sonra bilgi vermesi ise cezayı azaltan sebep olarak kabul edilmiştir.
Anılan maddenin dördüncü fıkranın uygulanma koşulları:
1-Kişi örgüt kurma, yönetme, üye olma, örgüt adına suç işleme veya örgüte yardım suçunun faili olmalıdır.
2-Kişi gönüllü olarak teslim olmalıdır. Örgüt mensupları ile anlaşmazlığa düşmesi veya ailevi nedenlerden dolayı teslim olmasının önemi yoktur. Önemli olan teslim olmanın iradi olması, dış etkenlerin zorlamasıyla olmamasıdır.
3-Failin, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi gerekir. Örgüt mensuplarının işlediği suçlar hakkında bilgi vermelidir. Sadece örgüt üyelerinin isimlerini söylemesi yeterli değildir. Genel olarak örgütün yapısı, kurucusu, yöneticisi, örgütün büyüklüğü, amaçları, faaliyetleri gelir kaynakları, varsa silahları gibi bilgiler vermelidir. Örgütün genişliği veya gizliliği nedeniyle bilgileri sınırlı ise verilen bilgilerin samimiyeti çerçevesinde etkin pişmanlıktan yararlanabilir.
Sonuçları itibariyle, fail gönüllü olarak teslim olursa cezasızlık sebebi, yakalandıktan sonra bilgi vermesi ise cezayı azaltan haldir.
g) Yukarıda sıralanan ilkeler doğrultusunda sanığın FETÖ/PDY terör örgütü ile olan ilişkisi ve bu bağlamda yapılan duruşma sonucunda hukuki durumunun tespiti:
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlığı ve Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığından, sanığın kullanımında olan ....... ve ....... numaralı GSM hatları ile ilgili getirilen kayıtlar ve tüm dosya içeriği dikkate alınarak; adli bilişim uzmanı bilirkişiye rapor düzenlettirilmiş 10.07.2018 tarihinde sunulan raporun, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlığı tarafından hazırlanan HIS (CGNAT) kayıtları, Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığı tarafından hazırlanan Bylock tespit tutanakları, dosyada mevcut diğer deliller ile birlikte dosya kapsamına uygun, ayrıntılı, karşılaştırmalı ve denetime açık olması nedeniyle benimsenerek hükme esas alınmıştır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 gün ve 2017/956-370 sayılı ilamı, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24.04.2017 gün ve 2015/3-2017/3 sayılı kararı ve benzer nitelikteki kararlarında ayrıntılı biçimde açıklandığı üzere; ByLock uygulaması global bir uygulama görüntüsü altında münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğu ve gizliliği sağlamak amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı kabul edilmiştir.
Soruşturma ve kovuşturma sürecini yansıtan tutanak ve belgeler, Dairemiz tarafından istinaf kanun yolu aşamasında yapılan işlemler ile icra edilen duruşma ve tüm dosya içeriğine göre, sanığın kendi kullanımında olduğunu kabul ettiği ....... nolu GSM hattı ile 03.10.2015 ve 20.02.2016 tarihleri arasında (13) farklı günde ByLock sunucuları/sistemlerine ait ....... nolu IP numarası ile (350) kez bağlantı kurulduğu, aynı şekilde ....... nolu GSM hattı ile 12.11.2014 ve 21.07.2015 tarihleri arasında (31) farklı günde ByLock sunucuları/sistemlerine ait ....... nolu IP numarası ile (818) kez bağlantı kurulduğu, Bylock sunucuları ile yapılan bağlantıların belirtilen telefon numarasıyla gerçekleştirilen iletişimin ve hattın kullanıcısının sanık olduğunun 10.07.2018 bilirkişi raporunda ayrıntılı biçimde açıklandığı,
Sanığın ByLock uygulamasına gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullandığı gerek Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Dairesi Başkanlığı tarafından ve gerekse Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlığı tarafından yapılan tespitlerle şüpheden uzak ve kesin kanaate ulaştıracak biçimde belirlendiği, ....... ve ....... numaralı GSM hatlarının sanık dışında bir başkası tarafından kullanılma olanağının da bulunmadığı anlaşılmakla;
Eğitim düzeyi, yaptığı görev nedeniyle edindiği bilgi, tecrübe ve konumu itibariyle örgütün nihai amacını, Devlet kurumlarında ve silahlı kuvvetlerdeki yapılanmasını ve burada devletin her türden silahını elinde bulunduran örgüt mensuplarının gerektiğinde bu gücü örgütün amacı doğrultusunda kullanacaklarını bilmesi beklenen sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğu konusunda şüphe de bulunmadığı; teknik özellikleri, indirilme ve kullanma yöntemi, kullanıcıları ve muhtevası itibariyle sadece FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanması amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgüt mensupları tarafından kullanıldığı tespit edilen Bylock iletişim sistemine, bu özelliğini bilerek (kasten) dahil olan ve birçok kez kullanan, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne müzahir olması nedeniyle KHK ile kapatılan kurumlarda çalışarak tayin gören, sohbetlere katılan, Bank .......'nın kurtarılmasına yönelik örgüt liderinin talimatı üzerine banka mevduatını artıran, ….. Gazetesi, ……. TV. yöneticileri ile bazı eski polis ve dizi senaristlerine yapılan gözaltıları protesto etmek amacıyla 15.12.2014 tarihinde Kastamonu Adliyesi önünde yapılan eylemlere katılan sanığın, dosya içerisinde bulunan diğer delillerle birlikte FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu anlaşılmıştır.
Hakkındaki suçlamaları kabul etmeyen sanığın, "silahlı terör örgütüne üye olma suçundan" dolayı ilk derece mahkemesince hükümlülüğüne karar verildikten sonra, istinaf kanun yolu aşamasında, kendisinin ve eşinin kullanımında olan cep telefonlarıyla ilgili Bylock isimli programın kullanım bilgileri ve içeriklerinin tespit edilmesi ve bu bilgiler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırıldıktan sonra 12.07.2018 tarihli duruşmada etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması yönünde talepte bulunması karşısında; etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı konusunda yeni bir değerlendirilme yapılmasında zorunluluk bulunduğundan, sanığın verdiği bilgilerin örgütteki konum ve faaliyetlerine uygun nitelikte ve faydalı olup olmadığının tespiti amacıyla, ifadesinde belirttiği kişi ve olaylar ile ilgili yapılmış veya halen devam eden soruşturma ve kovuşturma bulunup bulunmadığı, soruşturma var ise kimler hakkında, hangi eylemleri nedeniyle hangi suçlardan soruşturma yapıldığı, hangilerinin cezaevinde veya firari durumda bulunduğu ve açık kimlik bilgilerinin ne olduğu Kastamonu İl Emniyet Müdürlüğü aracılığıyla araştırılmıştır.
Dairemizde 12.07.2018 günü yapılan duruşmada sanığın pişmanlığını dile getirerek, örgütün yapısı ve faaliyetleri ile ilgili bilgi verdiği, üye olduğu dernek aracılığıyla yaptığı örgütsel faaliyetler, irtibatlı olduğu örgüt üyeleri, Bylock listesinde kayıtlı olan ve kimlik bilgileri tespit edilemeyen kişiler ile örgütün yapısı ve faaliyetleri, kullandığı gizli haberleşme sistemleri hakkında bilgiler vermiştir.
Kastamonu İl Emniyet Müdürlüğünün 10.08.2018 tarihli yazısı ile "sanığın ifadesinde adı geçen şahıslara ilişkin kimlik tespit işlemleri yapılmış ve belirtmiş olduğu şirket ve öğrenci yurtları ile ilgili olarak 04.02.2016 ve darbe girişimi sonrası 31.07.2016 tarihinde işlem yapıldığı, şahısların tamamının ifadesinin alındığı 12.07.2018 tarihinden önce işlemlerinin yapıldığı" belirtilmiştir.
Sanığın örgüt içerisinde bulunduğu süre, verdiği bilgiler ile TCK'nin etkin pişmanlığa ilişkin 221. maddesinin amaç, kapsam, gerekçesi ve Yargıtay'ın yerleşik içtihatları birlikte nazara alındığında, silahlı terör örgütü üyesi olan sanığın, yakalandıktan ve ilk derece mahkemesi tarafından cezalandırılmasına karar verildikten sonra, kanun yolu aşamasında pişmanlığını dile getirip örgütte kaldığı süre ve konumu itibarıyla kendi bilgisi ölçüsünde, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili yeterli bilgi verdiği, verdiği bilgilerin samimi ve faydalı bulunduğu, hakkında TCK'nin 221/4. maddesi ikinci cümlesinde yazılı etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının oluştuğu konusunda dairemize tam bir vicdani kanaat hasıl oluşmuştur.
TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken söz konusu maddenin 1. fıkrasında yedi bend halinde sayılan hususlar, aynı Kanunun 3/1. maddesindeki "Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur." şeklindeki yasal düzenlemeler, dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar hep birlikte ve isabetli bir şekilde değerlendirilip, suç kastındaki yoğunluk, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zararın ağırlığı nazara alınarak, ilgili kanun maddesindeki cezanın alt ve üst sınırları arasında takdir hakkının kullanılması gerektiğinden somut olayda; sanığın soruşturma ve kovuşturma aşamalarında suçunu inkara yönelik savunmalarda bulunduğu, istinaf kanun yolu aşamasında ise kendisinin ve eşine ait cep telefonlarıyla ilgili Bylock içerik tespitleri ve bilirkişi incelemesi yaptırılması üzerine suçlamaları kabullendiği, farklı telefon hatları ile şifreli haberleşme ağına dahil olan sanığın, Bank .......'nın kurtarılmasına yönelik örgüt liderinin talimatı üzerine banka mevduatını arttırması, … Gazetesi, … TV. yöneticileri ile bazı eski polis ve dizi senaristlerine yapılan gözaltıları protesto etmek amacıyla 15.12.2014 tarihinde Kastamonu Adliyesi önünde yapılan eylemlere katılması, tanık beyanları, uzun süre örgüte müzahir kurumlarda çalışması ve tayin görmesi nedeniyle örgüt içerisindeki konumu ve faaliyetleri, suçun önem ve değeri, kastının yoğunluğu dikkate alınarak hakkındaki temel ceza, eylemi düzenleyen kanun maddesindeki alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmiştir.
Sanığın üzerine atılı suçun 3713 sayılı TMK'nin 3. maddesinde sayılan mutlak terör suçlarından olması nedeniyle aynı Kanunun 5/1. maddesi uyarınca yarı oranında artırım yapılmıştır.
Sanığın örgüt içerisinde geçirdiği süre, konumu ile bilgisi dahilinde gerçekleşen faaliyetlerle ilgili verdiği bilgiyle orantılı, kanunda gösterilen miktara uygun makul bir indirim esas alınarak, TCK'nin 221/4. maddesi ikinci cümlesi gereğince cezasından 1/2 oranında indirim yapılmıştır.
Sanığın yargılama sürecindeki davranışları ile cezanın geleceği üzerindeki olası etkileri göz önünde bulundurularak, TCK’nin 62/1. maddesi gereğince cezasından takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere,
A) Kastamonu Ağır Ceza Mahkemesinin 26.09.2017 gün ve 2017/125 esas 2017/191 karar sayılı hükmünün CMK'nın 280. maddesi 2. fıkrası uyarınca KALDIRILMASINA,
B)1-Sanık .......'un üzerine atılı FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olmak suçu sabit bulunmakla, eylemine uyan 5237 sayılı TCK'nin 314/2. maddesi gereğince suçun işleniş şekli suç işlenmesindeki özellikler, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen tehlikenin ağırlığı, suçun işlendiği zaman ve yer, sanığın amacı, eylemlerinin ve kastının yoğunluğu dikkate alınarak alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle taktiren ve teşdire....... Yıl Hapis Cezasıyla cezalandırılmasına,
2-Sanığın üzerine atılı suçun 3713 sayılı TMK'nin 3. maddesinde sayılan mutlak terör suçlarından olması nedeniyle verilen ceza aynı Kanunun 5/1. maddesi uyarınca yarı oranında artırılarak 9 Yıl Hapis Cezasıyla cezalandırılmasına,
3-Silahlı terör örgütü üyesi olup yakalandıktan sonra sanığın mensubu olduğu örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili verdiği bilgilerin niteliğine göre TCK'nin 221/4 maddesi 2. cümle gereğince hükmedilen cezadan takdiren 1/2 oranında indirim yapılarak 4 Yıl 6 Ay Hapis Cezasıyla cezalandırılmasına,
4-Sanığın yargılama sürecindeki davranışları ile cezanın geleceği üzerindeki olası etkileri göz önünde bulundurularak, TCK’nin 62/1. maddesi gereğince cezasından takdiren 1/6 oranında indirim yapılara.......Yıl 9 Ay Hapis Cezası ile cezalandırılmasına,
5-Sanığa hükmolunan cezadan başkaca artırım ve indirim yapılmasına takdiren yer olmadığına,
6-Sanık hakkında TCK'nin 221/5. maddesi gereğince bir yıl süre ile denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına,
7-Sanığın kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkumiyetinin kanuni sonucu olarak, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Anayasa Mahkemesi'nin hak yoksunluklarına ilişkin 08.10.2015 gün ve 2014/140-2015/85 sayılı kararı gözetilerek, TCK’nin 53. madde 1-2-3. fıkralarının uygulanmasına,
8-Sanığa hükmolunan cezanın TCK'nin 58/9 maddesi gereğince mükererirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve ayrıca sanık hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına,
9-Sanığın gözaltında ve tutuklulukta geçirdiği sürenin TCK'nin 63/1. maddesi gereğince hükmolunan cezasından mahsubuna,
10-Sanığın üzerine atılı eylem nedeniyle tutuklukta geçirdiği süre, gelinen kovuşturma aşaması ile verilen cezanın miktarı dikkate alınarak kaçma ve delilleri karartma şüphesinin bulunmaması nedeniyle BİHAKKIN TAHLİYESİNE, başka bir suçtan hükümlü ya da tutuklu değilse derhal salıverilmesi için Elbistan E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğüne müzekkere yazılmasına,
11- Sanık ....... hakkında CMK'nin 109/3 ve devamı maddeleri uyarınca ADLİ KONTROL UYGULANMASINA,
a) Sanığın CMK'nin 109/3-a maddesi uyarınca yurt dışına çıkışının yasaklanmasına,
b) Sanığın CMK'nin 109/3-b maddesi uyarınca haftanın bir günü (her pazartesi günü) gün içerisinde 08.00 - 22.00 saatleri arasında ikametgahının bağlı bulunduğu karakola imza atmak üzere müracaat etmesine, müracaatının tutanak ile tespitine,
c) Verilen Adli Kontrol Kararının hüküm kesinleşinceye kadar devamına,
d) Adli Kontrol yükümlülüklerinin uygulanması için karardan bir örneğin Denetimli Serbestlik Müdürlüğüne gönderilmesine,
e) Sanığın yukarıda belirtilen Adli Kontrol Yükümlülüklerine uymadığı takdirde CMK'nin 112/1. maddesi uyarınca hakkında tutuklama kararı verilebileceğinin ihtarına (ihtar edildi)
f) Adli Kontrol Kararına karşı tefhim tarihinden itibaren 7 gün içerisinde Dairemize verilecek dilekçe veya tutanağa geçirilip hâkime onaylatmak üzere zabıt katibine beyanda bulunmak veyahut da bir başka ilk derece ceza mahkemesi veya Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi aracılığıyla dilekçe göndermek, ilgilinin cezaevinde bulunması halinde Ceza İnfaz Kurumu ve Tutukevi müdürlüğüne beyanda bulunmak veya bu hususta bir dilekçe vermek suretiyle CMK'nin 267 ve devamı maddeleri uyarınca Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi Başkanlığına İTİRAZ edilebileceğine,
12-Soruşturma sırasında yapılan aramada el konulan sanığa ait dijital materyallerin incelenmesi tamamlandığında iadesine, imajlarının dosyada delil olarak saklanmasına,
13-CMK'nin 330/1. maddesi gereğince, istinaf kanun yolu aşamasında sanığın sarfına sebebiyet verdiği 2 adet davetiye gideri 28 TL, 4 adet posta gideri 4,34 TL yargılama gideri ile bilirkişi ücreti olan 580 TL olmak üzere 612,34 TL ve CMK'nin 324/1-2 maddesi gereğince ilk derece mahkemesi yargılaması sırasında sanığın sarfına sebebiyet verdiği yargılama gideri 16 TL olmak üzere toplam 628,34 TL yargılama giderinin sanıktan tahsili ile maliye hazinesine gelir kaydına,
14-Sanığın kendisi ve eşi .......'un kullandığı GSM numaralarıyla Bylock programına erişiminin sağlanması konusunda aldırılan bilirkişi raporundan birer suretin, .......'un yargılandığı Kahramanmaraş 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/20 esas sayılı dosyasına gönderilmesine,
15-5320 sayılı Kanunun 16. maddesi gereğince, hüküm kesinleştiğinde kesinleşme şerhli bir suretinin ilk derece mahkemesi tarafından soruşturmada görev alan kolluk birimine gönderilmesine,
Dair sanık ve müdafii Av. .......'in yüzüne karşı, BAM Cumhuriyet Savcısı .......4'un katılımıyla, mütalaaya uygun, CMK'nin 280/2 ve 286 maddeleri uyarınca verilen karara yönelik olarak, duruşmada hazır bulunanlar yönünden tefhim tarihinden, yokluğunda karar verilenler yönünden ise tebliğ tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde hükmü veren Dairemize bir dilekçe verilmesi ya da zabıt kâtibine beyanda bulunup tutanak tutturup hâkime onaylatmak veya bir başka ilk derece ceza mahkemesi ya da bölge adliye mahkemesi ceza dairesi aracılığıyla dilekçe gönderilmek, ilgilinin ceza evinde bulunması halinde, ceza infaz kurumu ve tutukevi müdürüne beyanda bulunmak veya bu hususta bir dilekçe vermek suretiyle, CMK'nin 286 ve devamı maddeleri uyarınca Yargıtay ilgili Ceza Dairesinde TEMYİZ kanun yolu açık olmak üzere 27.09.2018 tarihinde oybirliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. (¤¤)